TA CUN - 110013342054201900106-01-(21-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Incurrió en mora en el pago de la cesantía parcial equivalente a 87 días de salario, desde el día 30 de septiembre de 2017 día siguiente al plazo máximo para su reconocimiento y pago, y hasta el día 25 de diciembre de 2017, día anterior a la fecha en la que estas fueron puestas a disposición, la liquidación de la sanción moratoria debe efectuarse con base en la asignación básica diaria devengada por la señora para el año 2016 / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – El término se cuenta a partir de la exigibilidad de la obligación, 29 de septiembre de 2017, la petición de reconocimiento de la sanción moratoria en vía administrativa se realizó el 7 de junio de 2018, dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la obligación, y la demanda se presentó el 11 de marzo de 2019, no se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Problema jurídico: ¿Determinar si la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de l a cesantía parcial a favor de la señora después del término previsto en la ley para el efecto; y si, en consecuencia, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, consistente en el pag o de un día de salario por cada día de retardo?

Extracto: “(…) está probado dentro del proceso que la señora (…) solicitó el

indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, consistente en el pag o de un día de salario por cada día de retardo?

Extracto: “(…) está probado dentro del proceso que la señora (…) solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 15 de junio de 2017 y que (…)

30 de octubre de 2017 la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., (…) reconoció dicha prestación, la cual fue pagada el 26 de diciembre de 2017. (…) la demandante, el día 7 de junio de 2018 elevó petición tendiente a que se le reconociera el pago de la sanción moratoria, (…) teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento de la cesantía parcial se radicó el 15 de junio de 2017 , la autoridad demandada contaba con un término de 15 días para reconocerla (plazo que se vencía el 11 de julio de 2017 ), 10 días más para notificarla (teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia del C.P.A.C.A.), los cuales se vencían el 26 de julio del mismo año y 45 días para cancelarla (…) hasta el 29 de septiembre de 2017-, pese a lo cual, solo expidió el acto de reconocimiento hasta el día 30 de octubre de 2017 y efectuó la consignación el día 26 de diciembre de 2017. (…) la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales incurrió en mora en el pago de la cesantía parcial reclamada por la actora por un período equivalente a 87 días de salario, los cuales transcurrieron desde el día 30 de septiembre de 2017 –día siguiente al plazo

Prestaciones Sociales incurrió en mora en el pago de la cesantía parcial reclamada por la actora por un período equivalente a 87 días de salario, los cuales transcurrieron desde el día 30 de septiembre de 2017 –día siguiente al plazo máximo para su reconocimiento y pagoy hasta el día 25 de diciembre de 2017 – día anterior a la fecha en la que estas fueron puestas a disposición- . (…) La liquidación de la sanción moratoria por los 87 días de salario debe efectuarse con base en la asignación básica diaria devengada por la señora (…) para el año 2016, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, sin que resulte procedente tener en cuenta los demás factores salariales devengados por la demandante. (…) el salario básico para el año 2017 correspondía a la suma de (…) ($3.120.336) (…) el salario diario corresponde a la suma de (…) ($104.011,2), se impone modificar la sentencia de primera instancia precisando que la señora (…) tiene derecho al pago de (…) $9.048.974,4) –que corresponden al salario diario multiplicado por los 87 días de mora. (…) en relación con la indexación de este valor, que corresponde al punto en controversia, (…) el juzgado de primera instancia ordenó la actualización de la suma a reconocer en los términos del artículo 18 7 de la Ley 1437 de 2011, esto es, actualizando el valor total reconocido po r sanciónmoratoria desde la fecha de causación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. (…) En esa medida y teniendo en cuenta el marco normativo antes referido en

la Ley 1437 de 2011, esto es, actualizando el valor total reconocido po r sanciónmoratoria desde la fecha de causación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. (…) En esa medida y teniendo en cuenta el marco normativo antes referido en materia de indexación del valor a reconocer por concepto de sanción moratoria, se colige que la actualización ordenada no corresponde a aquella que ha considerado improcedente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, sino a la que se predica de todas las condenas al pago de una cantidad líquida de dinero conforme el C. P. A. C. A. (…) se estima que no le asiste razón al recurrente, quien aduce que la sentencia de 26 de agosto de 2019 (…) citada por el a quo y por esta Corporación no constituye un precedente aplicable al presente caso al contradecir la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 18 de julio de 2018, pues conforme se ha venido explicando, en la sentencia de 26 de agosto de 2019 la alta cor poración clarificó el alcance del numeral 4º de la sentencia de unificación - el cual señala que “…es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.- (…) se estima que no le asiste razón en cuanto aduce que dicha actualización debe solicitarse en forma expresa en la demanda como quiera que esta opera por ministerio de la ley según se deduce del propio texto del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 8 y lo ha considerado el H. Consejo de Estado (…) se concluye que se debe confirmar la decisión del juzgado de primera instancia en

esta opera por ministerio de la ley según se deduce del propio texto del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 8 y lo ha considerado el H. Consejo de Estado (…) se concluye que se debe confirmar la decisión del juzgado de primera instancia en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la indexación de la suma que se reconoce por concepto de sanción moratoria -la cual debe efectuarse, como se ha venido indicando, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A. sobre la cifra histórica una vez causada la sanción moratoria y hasta la ejecutoria de la sentencia-, caso distinto de los intereses previstos en el artículo 192 de esta misma codificación, que se causan con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia. (…) No obstante, se modificará el numeral quinto de la decisión de primera instancia precisando el período por el que se causó la sanción mo ratoria y el valor en concreto que debe reconocerse a favor de la demandante. (…) Finalmente, y frente al fenómeno de la prescripción, habrá de señala rse el término se cuenta a partir de la exigibilidad de la obligación, es decir que en el presente caso se contabiliza desde el 29 de septiembre de 2017, pero puede interrumpirse a través de un simple reclamo, pero por un período igual. (…) En ese orden de ideas y como quiera que se verificó que la petición de reconocimiento de la san ción moratoria en vía administrativa se realizó el 7 de junio de 2018, es decir dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la obligación, y que la demanda se presentó el 11 de marzo de 2019, resulta claro que en el presente caso no se configuró el

los 3 años siguientes a la exigibilidad de la obligación, y que la demanda se presentó el 11 de marzo de 2019, resulta claro que en el presente caso no se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-2333-000-2014-00580-01; Sec. Segunda, Sent. 6800123-33-000-2016-0040601(1728-18). Ago. 26/2019 M. P. William Hernández Gómez; Sec. Tercera, S ent.

73001-23-31-000-2011-00462-01(46256). Oct. 25/2019 M. P. María Adriana Marín; Sec. Segunda, Sent. 2500023-24-000-2012-00446-01, abr. 16/2015. M. P. Guillermo Vargas Ayala; Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de Sala Plena del 28 de agosto de 1996, exp. S-638. M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Ley 37 de 2011; CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Ley 37 de 2011; CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA Nº 052

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133420542019-00106-01

DEMANDANTE: LIDIA ESPERANZA NIÑO RODRÍGUEZ

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

TEMAS: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE A PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 11 de marzo de 2020 por el Juzgado 54 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretension es de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que

de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora Lidia Esperanza Niño Rodríguez, formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“DECLARACIONES

1. Declarar LA EXISTENCIA del acto ficto o presunto configurado el 07 DE SEPTIEMBRE DE 2018 , frente a la petición radicada el 07 DE JUNIO DE 2018 con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de en (sic) el pag o de las cesantías toda vez que la misma no fue contestada por parte de la entidad demandada Ministerio de Educación NacionalFonpremag.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420542019-00106-01

2

2. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día el (sic) 07 DE SEPTIEMBRE DE 2018, frente a la petición radicada el 7 DE JUNIO DE 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los Setenta (70) días hábiles después de haber ra dicado la

244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los Setenta (70) días hábiles después de haber ra dicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

3. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radic ado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOa que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radic ado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOdar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso tal como lo dispone el artículo 192 del Código

2. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOdar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso tal como lo dispone el artículo 192 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C. P. A. C. A).

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOal reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia.

4. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOde conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y Código General del Proceso.”

1.2. HECHOS

• La señora Lidia Esperanza Niño Rodríguez , quien presta sus servicios como docente en el servicio oficial, solicitó a la NaciónMinisterio de Educ ación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho el día 15 de junio de 2017.

• Por medio de la Resolución No. 8084 de 30 de octubre de 2017, expedida por el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de B ogotá, se reconoció la cesantía solicitada, la cual fue cancelada el día 26 de dici embre de

2017.

por el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de B ogotá, se reconoció la cesantía solicitada, la cual fue cancelada el día 26 de dici embre de 2017.

• Teniendo en cuenta que entre la fecha en la que debieron c ancelarse las cesantías y el pago efectivo de las mismas existió una mora equivalente a 86 días, la actora solicitó el día 7 de junio de 2018 el reconocimiento y pago de la sanciónNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420542019-00106-01

3 moratoria prevista en la ley 1071 de 2006, petición que no fue resue lta dentro del término legal, lo que dio lugar a la configuración del acto ficto o presunto.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• LEGALES. Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.

Como concepto de violación de las disposiciones antes mencionadas, refirió como antecedente, que la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al cancelar las cesantías de los docentes se tomaba hasta 4 o 5 años, circunstancia que en su criterio, motivó la expe dición de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en las que se estableció un té rmino perentorio para el reconocimiento y pago de esta prestación so pena de que el empleador incurriera en el pago de una sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

perentorio para el reconocimiento y pago de esta prestación so pena de que el empleador incurriera en el pago de una sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

En concordancia, sostuvo que a pesar de estas disposiciones normativas, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y pago sus cesantías después de los 70 días hábiles previstos en las normas antes aludidas, razón por la cual consideró que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, tal y como lo ha considerado el H. Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia. (fls. 1-8 c1)

2. CONTESTACIÓN

La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó contestación a la demanda oportunamente en la cual se opuso a las pretensiones del líbelo inicial en atención a que no se su stentó en debida forma la existencia del acto ficto que se controvierte.

Como argumentos de defensa, hizo mención en primera medida, a las previsiones del Decreto 2831 de 2005 señalando que en este se dispone que corresponde a las secretarías de educación el trámite de las solicitudes de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En segundo lugar adujo que el pago de dichas prestaciones está condicionado al turno y disponibilidad presupuestal en aras de respetar el derecho a la igualdad de todos los educadores.

En tercer lugar se refirió a la condena en costas argumentando que su imposición solo resulta procedente cuando en el expediente se prueba de manera objetiva su

todos los educadores.

En tercer lugar se refirió a la condena en costas argumentando que su imposición solo resulta procedente cuando en el expediente se prueba de manera objetiva su causación y siempre que se desvirtúe la presunción de buena fe.

Finalmente propuso como excepción la que denominó “ falta de integración del litisconsorcio necesario ” la cual sustentó en que dentro del presente proceso debe vincularse a la Secretaría de Educación Distrital, por ser la entidad encargadaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420542019-00106-01

4 de la expedición y notificación de los actos de reconocimiento de las cesantía s de los docentes oficiales (y a quien corresponde en consecuencia, asumir la responsabilidad por la eventual mora en la que se haya incurrido en el reconocimiento de la prestación), tal y como lo establece la Ley 1955 de 2019. (fls. 35-39 c1)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 54 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia proferida el 11 de marzo de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Sostuvo en primer lugar que se configuró el acto ficto frente a la petición elevada por la actora el día 7 de junio de 2018 tendiente al reconocimiento y pa go de la sanción por mora como quiera que no se demostró que la entidad hubiera resuelto de fondo la solicitud.

En segundo lugar se refirió a las previsiones de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de

sanción por mora como quiera que no se demostró que la entidad hubiera resuelto de fondo la solicitud.

En segundo lugar se refirió a las previsiones de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 -en la que se estableció un término para el reconocimiento y pag o de las cesantías para los servidores públicos y la correspondiente sanción por mora para los empleadores en caso de incumplimientoseñalando que estas son aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En tercer lugar advirtió que conforme a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la indemnización por mora se reconoce no solo por la tardanza en el pago de la prestación sino también cuando se excede el término para su reconocimiento, pues lo que se sanciona es la negligencia de la entidad frente a la petición de cesantías.

Así las cosas, frente al caso concreto, adujo que en el sub lite se acreditó (i) que la señora Lidia Esperanza Niño Rodríguez solicitó el pago de sus cesantí as el 15 de junio de 2017 , (ii) que el término para cancelarlas vencía el 28 de septiembre de 2017 y (iii) que el pago se realizó el día 26 de diciembre de 2017

En consecuencia y como quiera que la administración incurrió en mora por el período comprendido entre el 29 de septiembre y el 25 de diciembre de 2017 , estimó que las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar, razón por la cual condenó a la entidad demandada al pago de la indemnización moratoria a favor de la actora por un total de 87 días , tomando como salario base de liquidación la asignación básica correspondiente al año 2017.

por la cual condenó a la entidad demandada al pago de la indemnización moratoria a favor de la actora por un total de 87 días , tomando como salario base de liquidación la asignación básica correspondiente al año 2017.

Seguidamente, ordenó que sobre la suma reconocida se realice el ajuste contenido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. desde la fecha en que cesó la causación de la mora (día siguiente a al que se puso en disposición el pago de las cesantías) hasta la ejecutoria de la sentencia.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas al considerar que no se observó una conducta dilatoria o de mala fe. (fls. 49-60 c1)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420542019-00106-01

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4. RECURSO DE APELACIÓN

La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación en tiempo, mediante el cual solicitó la revocatoria de la orden de indexación emitida en el fallo de primer a instancia, en atención a que en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 se consideró que este ajuste de va lor no es aplicable a la sanción moratoria en atención a la naturaleza de penalidad de esta última.

Ahora bien, frente a la sentencia emitida por el Consejo de Estado del 26 de agosto de 2019, adujo que esta no constituye precedente aplicable al presente caso habida cuenta que el análisis efectuado por la alta corporación frente a la index ación no

Ahora bien, frente a la sentencia emitida por el Consejo de Estado del 26 de agosto de 2019, adujo que esta no constituye precedente aplicable al presente caso habida cuenta que el análisis efectuado por la alta corporación frente a la index ación no hace parte de la ratio decidendi de la decisión. Así mismo, estimó que en dicho fallo se sobrepasaron los límites fijados en la sentencia de unificación del 18 d e julio de 2018.

De otra parte indicó que la indexación que se pretende aplicar genera un detrimento patrimonial para la administración pese a que el transcurso del tiempo no d epende de su actuación sino de factores tales como el agotamiento de la vía administrativa, la admisión de la demanda, la demora del proceso judicial y la expedición de la sentencia.

Por último, consideró que el a quo al ordenar la indexación del monto a reconocer por sanción moratoria desconoció el principio de congruencia, como quiera que la accionante no solicitó el reconocimiento del ajuste monetario en la demanda . (fls. 61-64 c1)

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del 10 de febrero de 2021 (fl. 72 c1) el Tribunal admitió la apelación y poste riormente, el 3 de marzo de 2021 (fI. 75 c1), ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corrió traslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto, término dentro del cual

conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corrió traslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto, término dentro del cual emitió pronunciamiento la parte actora. La entidad demandada y el Agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

2.1. La demandante alegó de conclusión en tiempo mediante memorial visible a folios 78 a 79 en el cual reiteró los argumentos de la demanda, esto es, que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria habida cuent a que la entidad excedió el término de 70 días para el pago de las cesantías.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420542019-00106-01

6 De otra parte se refirió a la prescripción de la sanción moratoria, señalando que esta se suspende con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial y que se debe contabilizar desde el momento en que cesó la causación de la indemnización y no desde la fecha en que el empleador se constituye en mora.

Finalmente adujo que la condena en costas no opera de forma automática sino que esta debe estar precedida de un análisis de la conducta de las partes.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado 54

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado 54 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial a favor de la señora Lidia Esperanza Niño Rodríguez después del término previsto en la ley para el efecto; y si, en consecuencia, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo.

En caso afirmativo deberá determinarse si debe ordenarse la indexación de las sumas reconocidas por este concepto.

3. TESIS DE LA SALA

La sala considera en primer lugar, que se acreditó la mora en el reconocimiento y pago de la cesantía parcial a favor de la señora Lidia Esperanza Niño Rodríguez, ya que la petición encaminada a obtener su reconocimiento fue presentada el día 15 de junio de 2017 , razón por la cual la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con un plazo de 7 0 días

ya que la petición encaminada a obtener su reconocimiento fue presentada el día 15 de junio de 2017 , razón por la cual la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con un plazo de 7 0 días para reconocerla y pagarla (el cual fenecía el día 29 de septiembre de 2017), pese a lo cual, solo expidió el acto de reconocimiento el día 30 de octubre de 2017 y efectuó la consignación el día 26 de diciembre de 2017.

En consecuencia, se considera que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420542019-00106-01

7 De otra parte y respecto a la indexación de la suma reconocida por concepto de sanción moratoria, considera la Sala que si bien la actualización de la sanción mientras se causa resulta improcedente, ello no implica que el ajuste previsto en el artículo 187 del C. P. A. C. A. resulte inaplicable, pues así lo señala la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado y lo ha clarificado en recientes pronunciamientos esa misma corporación.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1.- MARCO LEGAL

4.1.1.- DEL RÉGIMEN APLICABLE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS

CESANTÍAS DOCENTES

Antes de la Carta Política de 1991, la Ley 43 de 1975 establecía que la Nación y las entidades territoriales se harían cargo del pago de las prestaciones del perso nal

CESANTÍAS DOCENTES

Antes de la Carta Política de 1991, la Ley 43 de 1975 establecía que la Nación y las entidades territoriales se harían cargo del pago de las prestaciones del perso nal docente de acuerdo al tipo de vinculación que estos tuvieren en su momento.

Ahora bien, el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución determinó que corresponde al Congreso expedir las normas a las que debe ceñirse el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos. No obstante lo anterior, los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989 y modificado parcialmente por la Ley 812 de 2003, por el cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contab le y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.

Así, la Ley 91 de 19891 asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, en este caso, la Fiduciaria la Previsora S.A. y específicamente, en cuanto al régimen de las cesantías, la norma citada dispone:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 ser á regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 ser á regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta