TA CUN - 110013342054201900109-01-(05-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FONPREMAG y Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – No le asiste razón a la parte actora en los argumentos que presenta en la alzada encaminados a obtener la reliquidación pensional en los términos de pretensiones / DEVOLUCIÓN APORTES EN SALUD – No existe fundamento legal que permita a la Fiduciaria La Previsora S.A. en calidad de administradora de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la realización de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales que devenga la actora en el mes de diciembre, ordenó el reintegro indexado de las sumas descontadas en las mesadas adicionales de diciembre y la suspensión a futuro de los descuentos.

Problema jurídico: ¿Determinar dos problemas jurídicos a saber: (i) si la señora (…), tiene o no derecho a que la entidad demandada, reliquide y pague su pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales que devengó durante el año anterior a la adquisición de su status pensional; y (ii) determinar si le asiste o no derecho al reintegro de los dineros descontados sobre sus mesadas pensionales adicionales por concepto de aportes en salud, y que en adelante se ordene la suspensión de dicho descuento?

Extracto: “(…) le fue reconocida una pensión de jubilación con el “75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha status de

en salud, y que en adelante se ordene la suspensión de dicho descuento?

Extracto: “(…) le fue reconocida una pensión de jubilación con el “75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha status de pensionada”, incluyendo como factores la asignación básica, la bonificación decreto y la prima de vacaciones. (…) entre el 25 de septiembre de 2016 a 24 de septiembre de 2017, año anterior a la adquisición del status, la actora devengó em olumentos por concepto de sueldo, prima especial , prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación decreto. Realizó aportes sobre el sueldo y la prima de vacaciones. (…) la prima especial, la prima de servicios y la prima de navidad, son los emolumentos que a la fecha no se han computado para e fectos de liquidar su mesada pensional -los cuales se solicita su inclusión (…) para el caso de l personal docente, el Consejo de Estado profirió sentencia unificadora adiad a el 25 de abril de 2019, en la que acogió los argumentos ya sentados por la corporación en la providencia del 28 de agosto de 2018 y fijó como regla de interpreta ción que la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, debe efectuarse computando únicam ente los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo co n el artículo 1º de la ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede inclu ir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. (…) De la aplicación de dicha regla jurisprudencial no escapa el caso de la demandante, habida consideración a

diferente a los enlistados en el mencionado artículo. (…) De la aplicación de dicha regla jurisprudencial no escapa el caso de la demandante, habida consideración a que la orientación impartida por el Consejo de Estado mediante se ntencia de unificación de 25 de abril de 2019, como se indicó en precedencia, tanto en la parte considerativa como en la parte resolutiva advirtió que las consideraciones en ella consignadas en relación con los temas objeto de unificación son obligatorias para todos los casos pendientes o en discusión tanto en vía administrativa como judicial de manera retrospectiva, siempre y cuando no haya operado la cosa juzgada, por lo que los criterios que fueron utilizados en la presente providencia a partir de la jurisprudencia sentada por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo son plenamente válidos (…) frente al argumento según el cual es viable ordenar la inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora, siempre y cuando se ordene la deducción o pago de los aportes que debían haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional, debe señalarse que, fue una orden que en alguna oportunidad algunas salas tanto del Consejo de Estado como de esta Corporación emitieron en virtud de la interpretación primigenia de las leyes 33 y 62 de 1985 en materia de factores a incluir en el monto pensional. Se trató más de unaexcepción recogida hoy por la nueva jurisprudencia, por lo tanto, no es regla p ara seguir aplicando, si la sentencia de unificación que la orientación jurisprudencial en sentido excede el mandato legal. (…) Para algunos despachos, ante la procedencia del reconocimiento en la pensión de todos los factores devengados lo consecuente era ordenar la deducción que por aportes debía realizarse al sistema de pensiones

sentido excede el mandato legal. (…) Para algunos despachos, ante la procedencia del reconocimiento en la pensión de todos los factores devengados lo consecuente era ordenar la deducción que por aportes debía realizarse al sistema de pensiones en aplicación del principio de sostenibilidad y para disminuir el impacto fiscal q ue generaba tal reconocimiento; no obstante, actualmente ante la nueva interpretación del régimen de transición sentada en las sentencias de unificación que indican la inexistencia del derecho, no es viable ordenar este tipo de actuaciones como lo pretende la parte actora. (…) se concluye que no le asiste razón a la parte actora en los argumentos que presenta en la alzada encaminados a obtener la reliquidación pensional en los términos de pretensiones, en consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia de conformidad con el análisis realizado. (…) Se probó dentro del expediente que la demandante únicamente percibe la mesada adicional en el mes de diciembre y sobre las correspondientes a los años 2018 y 2019, se efectuaron descuentos con destino al sistema d e salud. (…) En atención a la normatividad citada se encuentra que no existe ninguna norma que faculte a la entidad demandada a realizar descuentos por conce pto de salud sobre las mesadas adicionales. La ley 91 de 1988 en su artículo 8° só lo prevé los recursos que componen el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma que debe ser armonizada con las disposiciones legales señaladas, en especial con las leyes 43 de 1984 y 1250 de 2008 y el decreto 1073 de 2003, que prohíben expresamente los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales. En similar sentido lo ha señalado el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio

prohíben expresamente los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales. En similar sentido lo ha señalado el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997. (…) se concluye que no existe fundamento legal que permita a la Fiduciaria La Previsora S.A. en calidad de administradora de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la realización de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales que devenga la actora en el mes de diciembre. (…) Como quiera que el derecho pensional se hizo exigible a partir del 24 de septiembre de 2017 (día en que adquirió el status jurídico de pensionada), las peticiones de reintegro de lo descontado en sus mesadas adicionales y la suspensión del descuento a futuro se presen taron el 13 de septiembre de 2018 ante la Fiduprevisora S.A. y el 30 de octu bre de 2018 ante el FONPREMAG, y la demanda se radicó el 12 de marzo de 2019, no hay lugar a aplicar prescripción, como a bien lo tuvo el a quo. (…) Por lo anterior, no encuentran camino de prosperidad los argumentos de la entidad apelante, toda vez que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho y por ende tendrá que confirmarse en cuanto declaró la nulidad parcial de la resolución No. 428 de 24 de enero de 2019 y ordenó el reintegro indexado de las sumas desconta das en las mesadas adicionales de diciembre y la suspensión a futuro de los descuentos. (…) En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia , según lo expuesto en la parte motiva. (…)”.

mesadas adicionales de diciembre y la suspensión a futuro de los descuentos. (…) En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia , según lo expuesto en la parte motiva. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias T123/95; T-321/98; C-369 de 2004; Consejo de Estado, Sentencia d e unificación sección Segunda. Dr. Víctor Hernando Alvarado. Agosto 4 de 2010. Expediente No. 2006-7509-01 (0112-09); 28 de agosto de 2018. No. 52001-23-33-000-2012-0014301. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Fon do Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; 25 de abril de 2019. No. 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Medellín;

FUENTE FORMAL: Decreto Ley 1214 de 1990; Ley 115 de 1994; Ley 812 de 2003; Ley 43 de 1975; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Le y 60 de 1993; Ley 1143

Expediente: 11001-33-42-054-2019-00109-01

Demandante: Clara Elena Salazar Moreno

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

de 1913; Ley 116 de 1928; Ley 37 de 1933; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

de 1913; Ley 116 de 1928; Ley 37 de 1933; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 4ª d e 1992; Ley 797 de 2003; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: 11001-33-42-054-2019-00109-01

Demandante: Clara Elena Salazar Moreno

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FONPREMAGy Fiduciaria La Previsora S.A.

Providencia: Sentencia segunda instancia.

Resuelve recurso de apelación. Reliquidación pensión de jubilación y devolución aportes en salud.

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda1

La señora Clara Elena Salazar Moreno , por intermedio de apoderada y en

Reliquidación pensión de jubilación y devolución aportes en salud.

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda1

La señora Clara Elena Salazar Moreno , por intermedio de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, solicitó declarar la nulidad de la resolución No. 428 de 24 de enero de 2019 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual negó la reliquidación de su pensión de jubilación y el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados para salud en las mesadas pensionales adicionales; y, declarar la existencia y nulidad del acto ficto generado por el silencio de la Fiduciaria La Previsora S.A. a la solicitud No. 20180322680372 realizada el 13 de septiembre de 2018, sobre la devolución y suspensión de los descuentos efectuados para salud en las mesadas pensionales adicionales.

1 Folios 1 a 13Expediente: 11001-33-42-054-2019-00109-01

Demandante: Clara Elena Salazar Moreno

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a las entidades demandadas: i) revisar y reajustar su pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año anterior al status pensional -25 de septiembre de 2016 a 24 de septiembre de 2017-, incluyendo las primas especial,

factores salariales devengados durante el año anterior al status pensional -25 de septiembre de 2016 a 24 de septiembre de 2017-, incluyendo las primas especial, de servicios y de navidad, ii) el reintegro de los valores descontados en exceso para salud de las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión hasta el momento de la sentencia y que en adelante se suspendan dichos descuentos; iii) el pago del valor de los reajustes pensionales desde la fecha de reconocimiento de su pensión, descontando lo cancelado; iv) el reajuste con el IPC de los valores reconocidos, v) el cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA; y, vi) la condena en costas.

Sustentó sus pretensiones en los hechos2 según los cuales la señora Clara Elena Salazar Moreno nació el 24 de septiembre de 1962 y presta sus servicios como docente desde el 17 de julio de 1995 hasta la fecha.

Mediante resolución No. 2286 de 2 de marzo de 2018, el FONPREMAG le reconoció pensión de jubilación con la inclusión de los factores asignación básica, prima de vacaciones y bonificación decreto, efectiva a partir del 25 de septiembre de 2017.

Desde la fecha del reconocimiento pensional, las demandadas realizan descuentos con destino al sistema general en salud en las mesadas adicionales. Por este motivo, con petición presentada el 30 de octubre de 2018, radicada con el No. E-2018-165352/2018-PENS-660878, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la revisión de su pensión de jubilación para

el No. E-2018-165352/2018-PENS-660878, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la revisión de su pensión de jubilación para que fueran incluidos todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional y la devolución de los descuentos destinados al sistema de salud realizados en sus mesadas pensionales adicionales.

La entidad emitió respuesta negativa a ambas solicitudes a través de la resolución No. 428 de 24 de enero de 2019.

2 Folio 3Expediente: 11001-33-42-054-2019-00109-01

Demandante: Clara Elena Salazar Moreno

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

3 Mediante petición No. 20180322680372 realizada el 13 de septiembre de 2018, solicitó a la Fiduciaria La Previsora S.A. la devolución y suspensión de los descuentos efectuados para salud en las mesadas pensionales adicionales. A la fecha de presentación de la demanda la fiduciaria no se había pronunciado.

El fundamento jurídico de las pretensiones 3 se resume en que los actos demandados transgreden la Constitución Política en sus artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228, las leyes 53 y 157 de 1887, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4 de 1992, 812 de 2003 y 100 de 1993; y, el decreto 1073 de 2002, que dispone n que el monto pensional debe calcularse con el 75% de lo percibido durante el año anterior al cumplimiento del status pensional.

de 1992, 812 de 2003 y 100 de 1993; y, el decreto 1073 de 2002, que dispone n que el monto pensional debe calcularse con el 75% de lo percibido durante el año anterior al cumplimiento del status pensional.

La demandada omitió aplicar la ley 91 de 1989 referente al régimen prestacional de los docentes nacionalizados, y las leyes 33 de 1985 y 812 de 2003 que contemplan la forma y los requisitos como debe liquidarse la pensión de jubilación, que goza de un régimen especial y resulta más favorable a la demandante.

Sobre los descuentos para salud realizados en las mesadas pensionales adicionales de cada año, señaló que la ley 812 de 2003 los derogó tácitamente , por cuanto al remitir la cotización de los docentes oficiales a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, éstas y sus decretos reglamentarios no los contemplan, razón por la cual, efectuarlos, resulta ilegal.

2.- Contestación a la demanda

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio -FONPREMAGy la Fiduciaria La Previsora S.A. contestaron l a demanda en tiempo.

Se opusieron a la prosperidad de las pretensiones al considerar que la pensión de jubilación fue reconocida con fundamento en la segunda subregla establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de

3 Folios 3 a 10Expediente: 11001-33-42-054-2019-00109-01

Demandante: Clara Elena Salazar Moreno

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

3 Folios 3 a 10Expediente: 11001-33-42-054-2019-00109-01

Demandante: Clara Elena Salazar Moreno

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

4 Estado4, que expone que los factores salariales que se deben incluir en el IBL de la pensión son aquellos sobre los cuales se haya realizado aportes. En el caso de los docentes, la misma corporación en sentencia unificada de 25 de abril de 2019 señaló que los factores que deben tenerse en cuenta son aquellos sobre los que se haya efectuado aportes de acuerdo con el artículo 1º de la ley 62 de 1985, por lo cual, no es viable incluir ningún otro que no se encuentre allí enlistado.

En el caso debatido, se encuentra demostrado que la demandante realizó aportes respecto de la asignación básica y la prima de servicios, y su pensión le fue liquidada con la inclusión de estos y la bonificación por decreto. No obstante, sobre los factores que solicita en la demanda -prima especial, prima de navidad y prima de serviciosno realizó cotización alguna, en consecuencia, no hay lugar a realizar la reliquidación pensional con la inclusión de estos.

En relación con los descuentos en las mesadas adicionales para la salud señaló que tienen su fundamento en las leyes 4 de 1966, 4 de 1976, 100 de 1993 y 1250 de 2008; y, los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que inicialmente lo estipularon en un 5% y posteriormente en 12%.

Sobre el tema se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil quien concluyó

estipularon en un 5% y posteriormente en 12%.

Sobre el tema se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil quien concluyó que, a los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003 que se encontraran gozando una pensión reconocida por el FONPREMAG se les descontaría en todas las mesadas pensionales un 5% destinado a la salud y para aquellos que se vincularan con posterioridad a la citada fecha el descuento sería del 12% en los mismos términos. Para el caso de la actora, al encontrarse dentro del primer supuesto, el descuento aplicado es del 5%, como se ha realizado.

Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva , ilegalidad de los actos administrativos acusados e inexistencia de la obligación.

4 Radicado 52001233300020120014301, M.P. César Palomino CortésExpediente: 11001-33-42-054-2019-00109-01

Demandante: Clara Elena Salazar Moreno

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

5 3.- Decisión judicial objeto de impugnación5

El Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 30 de junio de 2020 , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Sobre la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación expuso el marco normativo y jurisprudencial aplicable en la materia al personal docente.

La demandante presta sus servicios para la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 17 de julio de 1995 y adquirió su status pensional el 24 de septiembre de

marco normativo y jurisprudencial aplicable en la materia al personal docente.

La demandante presta sus servicios para la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 17 de julio de 1995 y adquirió su status pensional el 24 de septiembre de 2017, luego es aplicable a su caso la posición jurisprudencial unificada del Consejo de Estado expuesta en sentencia del 25 de abril de 2019, según la cual la pensión de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), gozan del mismo régimen de pensión de jubilación para los servidores públicos de orden nacional previsto en la ley 33 de 1985 y esta debe liquidarse conforme los factores que hayan servido para calcular los aportes durante el año anterior a la adquisición del status pensional, previstos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985 y no sobre los factores devengados en ese mismo periodo.

Se demostró dentro del proceso que durante el año anterior a la adquisición del status pensional, esto es, 24 de septiembre de 2016 a 24 de septiembre de 2017 la demandante devengó los factores: asignación básica, prima especial, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y bonificación decreto; empero, solo realizó aportes por los factores asignación básica y prima de vacaciones, los cuales fueron reconocidos en su pensión junto con la bonificación por decreto, pese a que no cotizó respecto de ella. En consecuencia, los factores que solicita se incluyan en la pensión no pueden ser reconocidos, por cuanto, no realizó cotizaciones sobre ellos, ni se encuentran enlistados en la ley 62 de 1985.

pese a que no cotizó respecto de ella. En consecuencia, los factores que solicita se incluyan en la pensión no pueden ser reconocidos, por cuanto, no realizó cotizaciones sobre ellos, ni se encuentran enlistados en la ley 62 de 1985.

Sobre las devoluciones de los descuentos en salud realizó un recuento normativo sobre la materia y concluyó que no existe norma que faculte realizar descuentos

5 Folios 115 a 124Expediente: 11001-33-42-054-2019-00109-01

Demandante: Clara Elena Salazar Moreno

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

6 por conceptos de salud en las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, y, en virtud del principio de favorabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución, al trabajador o pensionado se le debe aplicar la interpretación más favorable , pues de lo contrario se estaría realizando una deducción del 24% no permitida por la ley . Aunado a ello, el artículo 8º de la ley 91 de 1989 debe ser armonizado con las disposiciones legales, especialmente con las leyes 43 de 1984 y 1250 de 2008; y, el decreto 1073 de 2003 que prohíben expresamente los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales.

Como la demandante percibe mesada pensional adicional en diciembre y sobre ella se están realizando descuentos con destino al sistema de salud, es procedente la declaratoria de nulidad del acto que negó su reintegro y suspensión.

En atención a lo anterior, negó las pretensiones respecto de la reliquidación de la pensión, accedió al reintegro indexado de lo descontado en las mesadas

En atención a lo anterior, negó las pretensiones respecto de la reliquidación de la pensión, accedió al reintegro indexado de lo descontado en las mesadas adicionales de diciembre sin lugar a prescripción y ordenó la suspensión de los descuentos sobre la mesada adicional de cada diciembre. Se abstuvo de condenar en costas.

4.- La apelación

La parte demandante 6 interpuso recurso de apelación contra la sentencia a fin de que se revoque en cuanto a la negativa a la reliquidación pensional. Frente a la decisión tomada por el a quo respecto de los descuentos en salud en las mesadas adicionales no presentó inconformidad alguna.

La sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, expone claramente que los factores salariales señalados en la ley 33 de 1985 son enunciativos, más no taxativos, por lo tanto, no impide la inclusión de los factores devengados durante el último año de prestación de servicios que resultaría acorde además con los conceptos salario y factor salarial. Entender lo contrario implica el desconocimiento del principio de solidaridad en materia de seguridad social, de igualdad y de primacía de la realidad sobre las formalidades;

6 Folios 125 y 126Expediente: 11001-33-42-054-2019-00109-01

Demandante: Clara Elena Salazar Moreno

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

7 razón por la cual, es procedente la reliquidación con la inclusión de factores sobre los cuales se cotizó.

Solo bastaría deducir el pago que por aportes se efectuaron al momento de

7 razón por la cual, es procedente la reliquidación con la inclusión de factores sobre los cuales se cotizó.

Solo bastaría deducir el pago que por aportes se efectuaron al momento de reconocer el beneficio pensional para efectos de compensar al sistema y dar cumplimiento a las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional que determinaron que, en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones , independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema pensional . Este criterio fue acogido por el Consejo de Estado en sentencia de tutela de 31 de octubre de 2019, radicado 2019 04192.

Para el caso corresponde dar aplicación al principio de favorabilidad teniendo en cuenta que los pensionados deben tratarse como personas de especial protección, debido a su imposibilidad de trabajo.

La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,7 interpuso recurso de apelación contra la sentencia a fin de que se revoque en cuanto a la orden de reintegro de los descuentos en salud en las mesadas pensionales adicionales.

Señaló que en virtud de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 8º de la ley 91 de 1989, el FONPREMAG se encuentra facultado para descontar un 5% de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales . Posteriormente, la ley 812 de 2003 estableció que este descuento aumentaría al 12%, puesto que se remite a

de 1989, el FONPREMAG se encuentra facultado para descontar un 5% de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales . Posteriormente, la ley 812 de 2003 estableció que este descuento aumentaría al 12%, puesto que se remite a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que así lo disponen.

Por su parte, el parágrafo transitorio del acto legislativo No. 01 de 2005 estableció que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, deben ceñirse a lo establecido en el artículo 81 de la misma ley, así como a la normativa vigente al momento de la vinculación, que para este caso es

7 Folios 127 a 130Expediente: 11001-33-42-054-2019-00109-01

Demandante: Clara Elena Salazar Moreno

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

8 la ley 91 de 1989, que habilita los descuentos por concepto de salud, inclusive sobre las mesadas adicionales.

Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado cuando señaló que la viabilidad de los descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales depende de la fecha de vinculación al sector educativo. Para los docentes vinculados antes del 23 de junio de 2003 el descuento de cotización es del 5% con destino a la salud y para los educadores que ingresaron al ramo docente después de esta fecha, la cotización corresponde a un 12% de cada mesada, salvo las adicionales de junio y diciembre.

Teniendo en cuenta que la actora se vinculó como docente el 17 de julio de 1995,

docente después de esta fecha, la cotización corresponde a un 12% de cada mesada, salvo las adicionales de junio y diciembre.

Teniendo en cuenta que la actora se vinculó como docente el 17 de julio de 1995, es decir, antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, los descuentos efectuados sobre su mesada adicional de diciembre se encuentran ajustados a derecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

Conforme a los planteamientos indicados en los recursos de apelación, el sub lite se contrae a determinar dos problemas jurídicos a saber: (i) si la señora Clara Elena Salazar Moreno, tiene o no derecho a que la entidad demandada, reliquide y pague su pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales que devengó durante el año anterior a la adquisición de su status pensional; y (ii) determinar si le asiste o no derecho al reintegro de los dineros descontados sobre sus mesadas pensionales adicionales por concepto de aportes en salud, y que en adelante se ordene la suspensión de dicho descuento.

Para los efectos, debe tenerse en cuenta que pese a ser una de las pretensiones la declaratoria de existencia y nulidad del acto ficto generado por el silencio de la Fiduciaria La Previsora S.A. a la solicitud No. 20180322680372 realizada el 13 deExpediente: 11001-33-42-054-2019-00109-01

Demandante: Clara Elena Salazar Moreno

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

9

Demandante: Clara Elena Salazar Moreno

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

9 septiembre de 2018, en audiencia inicial realizada el 20 de noviembre de 20198 se declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de esta sociedad . Por esta razón, el estudio se contraerá a estudiar la legalidad de la resolución No. 428 de 24 de enero de 2019 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

2.- Análisis crítico de los medios de prueba

La señora Clara Elena Salazar Moreno nació el 24 de septiembre de 1962, es decir que en el año 2017 alcanzó los 55 años.9

Conforme el formato único para expedición de certificado de historia laboral allegado al expediente se constata que mediante resolución No. 469 de 27 de junio de 1995 la actora fue nombrada en propiedad como docente territorial al servicio del Distrito Capital y tomó posesión del cargo el 17 de julio de 1995. A la fecha de expedición del certificado, 3 de octubre de 2018, continúa prestando servicios.10

Mediante resolución No. 2286 de 2 de marzo de 2018, la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. actuando en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio - FONPREMAG-, reconoció a la demandante pensión de jubilación de conformidad con el régimen establecido