TA CUN - 110013342054201900120-01-(19-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / INDEXACIÓN – No hay lugar a incluir dentro del restablecimiento del derecho la indexación de la condena, no precisamente porque que sea improcedente, sino porque para el caso concreto se ha verificado que este concepto no fue solicitado por la demandante en el presente medio de control, tampoco fue discutido por la entidad demandada en ejercicio de su derecho de contradicción / CONDENA SANCIÓN MORATORIA – Condena reconocer y pagar a la señora ( …), el valor de 137 días de asignación básica salarial percibida para la época en que finalizó la relación laboral y comprendidos entre el 12 de enero de 2018 y el 28 de mayo de 2018, por la mora en el pago de las cesantías definitivas reconocida el 4 de abril de 2018 y realizar las a cciones pertinentes para que la Fiduciaria La Previsora S.A. efectúe el pago de la sanción ordenada mediante esta providencia.

Problema jurídico: ¿Determinar si procede la indexación de la condena contemplada en el artículo 187 del CPACA, en relación con la sanción moratoria reconocida e n primera instancia a favor de la señora (…), en los términos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 18 de julio de 2018?

Extracto: “(…) La juez de primera instancia condenó a la entidad demandada al p ago de la sanción moratoria causada a favor de la señora (…) calculada sobre la asignación básica devengada al momento del retiro del servicio, en consideración a que el 26 de

de la sanción moratoria causada a favor de la señora (…) calculada sobre la asignación básica devengada al momento del retiro del servicio, en consideración a que el 26 de septiembre de 2017 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y la entidad tenía hasta el 11 de enero de 2018 para proferir el acto administrativo de reconocimiento y realizar el pago. (…) las reconoció mediante resolución No. 3440 de 4 de abril de 2018 y pagó el 29 de mayo de 2018. (…) Discute la entidad demandada la orden de indexación porque, en su criterio, la se ntencia de unificación de 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado no consagra la procedencia de la actualización de la condena, toda vez que a ello se refirió una sentencia aclaratoria posterior, que no constituye precedente. (…) bajo la égida de la sentencia unificadora de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, no es procedente la indexación de la sanción moratoria por su naturaleza, pues se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar contingencia alguna relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo y de accederse se estaría generando un doble castigo por la misma causa. En este sentido, razón le asiste a la apelante. (…) Ahora bien, la misma decisión fue clara en exponer que “ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” (…) consagró la procedencia de la indexación de l a condena que se origina desde que se dejó de causar la sanción moratoria, para el caso, desde el 29 de mayo de 2018 h asta la

procedencia de la indexación de l a condena que se origina desde que se dejó de causar la sanción moratoria, para el caso, desde el 29 de mayo de 2018 h asta la ejecutoria de la sentencia que condena a su pago, puesto que este monto empezaría a verse afectado por el fenómeno inflacionario que lo hace devaluarse. (…) el a quo ordenó la indexación de la condena, tesis que avala la Sala y por ende, no encue ntra camino de prosperidad este argumento esgrimido por la entidad ape lante. (…) No sucede lo mismo con el otro alegato expuesto por la entidad en el recurso de apelación, encaminado a señalar la improcedencia de la indexación de condena e n razón a que en el caso particular la parte actora no realizó petición alguna sobre el reconoci miento y pago de este ajuste monetario, tal y como se pasa a explicar. (…) la parte demandante centra sus pretensiones en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, e l cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y la condena en costas, empero, la indexación de la condena de que trata el artículo 187 del CPACA no se encuentra en alguno de los ítems del restablecimiento del derecho. (…) al no tratarse del reconocimiento de un derecho fundamental y atendiendo al principio de justicia rogada que consagra que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción deben regirse por la “rogatio” o rogación, la parte actora dentro del procesocontencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse, razón por la cual, no es procedente que en casos como este se tomen decisiones extra petita como lo hizo el a

dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse, razón por la cual, no es procedente que en casos como este se tomen decisiones extra petita como lo hizo el a quo. Sobre la materia, el Consejo de Estado recientemente ha señalado (…) le asiste razón a la entidad apelante cuando señala que no hay lugar a incluir de ntro del restablecimiento del derecho la indexación de la condena, toda vez que, este concepto no fue solicitado por la demandante en el presente medio de control, y que, por ende, tampoco fue discutido por la entidad demandada en ejercicio de su de recho de contradicción. El reconocimiento efectuado por el a quo en ese sentido, a todas luces constituye una decisión extra petita, lo cual va en contra de los principios de congruencia externa y justicia rogada para reclamaciones de carácter económico derivado de derechos laborales, y vulnera el derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada (…) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 163 del CPACA (…) exigencia procesal que resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 281 del CGP (…) Conforme a lo anterior, el principio de congruencia le impone como de ber al fallador decidir de manera coherente con el objeto de la demanda, es decir, acorde con las pretensiones solicitadas y con el fundamento que se predicó de las mismas, es decir, de conformidad con la causa petendi, aspecto al que se circunscribe la actividad probatoria y delimita el debate sobre el que se debe pronunciar el Juez. (…) Bajo las anteriores consideraciones, la Sala concluye que le asiste razón al apelante parcialmente porque, aunque la indexación de la condena por concept o de sanción moratoria en general es procedente, en este caso en particular no es viable ordenar su

anteriores consideraciones, la Sala concluye que le asiste razón al apelante parcialmente porque, aunque la indexación de la condena por concept o de sanción moratoria en general es procedente, en este caso en particular no es viable ordenar su reconocimiento y pago, comoquiera que no fue solicitada en la demanda , en atención al estudio realizado. (…) En consecuencia, se confirmará parcialmente la decisión en cuanto accedió a la nulidad y pago de la sanción moratoria, pero se revocará respecto de la orden de indexación de la condena. (…) Del estudio del expediente la Sala advierte que en el numeral octavo de la parte resolutiva de la sentencia de pri mera instancia se incurrió en un error mecanográfico involuntario al “ CONDENAR a (…) a reconocer y pagar a la señora (…) el valor de 167 días de asignación básica salarial percibida para la época en que finalizó la relación laboral y comprendidos e ntre el 12 de enero de 2018 y el 28 de mayo de 2018 (…) Al realizar los cálculos del número de días comprendidos entre el 12 de enero y el 28 de mayo de 2018, se tiene que arrojan un total de 137 días y no de 167 como erróneamente se consignó. (…) tratándose de un error eminentemente mecanográfico cuya corrección no se dirige a reali zar un estudio de fondo ni diferente a lo impugnado, que no altera en m odo alguno el sentido de la condena, sino que por el contrario le da claridad, el Tribunal considera oportuno ordenar la modificación de ese numeral en aplicación de los principios de celerid ad y economía procesal, tendientes a evitar reprocesos judiciales que solo afectarían a las

de la condena, sino que por el contrario le da claridad, el Tribunal considera oportuno ordenar la modificación de ese numeral en aplicación de los principios de celerid ad y economía procesal, tendientes a evitar reprocesos judiciales que solo afectarían a las partes en caso de no corregirse ahora el error. En consecuencia, en la res olutiva se aclarará el número de días por concepto de sanción moratoria, siendo el correcto 137, para que sean coherentes frente al periodo indicado por ese mismo concepto. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 7300123-33-000-2014-00580-01; 14 de abril de 2016. C.P. Dr.

William Hernández Gómez. Rad No. 13001-23-31-000-2001-02033-02(0089-12); 31 de enero del 2008 de la Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 774905, CP Dr. Alfonso Vargas Rincón; Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de enero de 2021, C.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de

1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

R E F E R E N C I A S:

Expediente: 11001-33-42-054-2019-00120-01

Demandante: Nayibe Adriana Reyes Torres

Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Providencia: Sentencia segunda instancia.

Resuelve recurso de apelación. Indexación condena sanción moratoria.

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda1

La señora Nayibe Adriana Reyes Torres , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, por intermedio de apoderado, solicita que se declare la existencia y nulidad del acto ficto, producto del silencio de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la petición presentada el 19 de julio de 2018, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional

reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a: i) reconocer y pagar la sanción por mora establecida en las leyes 224 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de mora, contados desde los 70 días

1 Folios 1 a 8Expediente No. 11001 33 42 054 2019 00120 01

Demandante: Nayibe Adriana Reyes Torres

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto 2 hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante la entidad, y hasta cuando se hizo efectivo el pago; ii) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; y, iii) condenar en costas.

Fundamenta sus pretensiones en los hechos2 según los cuales e l 26 de septiembre de 2017, la demandante, en su calidad de docente oficial solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. En respuesta a esa solicitud la entidad demandada profirió la resolución No. 3440 de 4 de abril de 2018, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de lo solicitado.

Desde la fecha en que se venció el plazo para pagar las cesantías (11 de enero de 2018) hasta el día en que este se hizo efectivo (29 de mayo de 2018) , transcurrieron 137 días, configurándose así la sanción moratoria prevista en la ley 1071 de 2006.

de 2018) hasta el día en que este se hizo efectivo (29 de mayo de 2018) , transcurrieron 137 días, configurándose así la sanción moratoria prevista en la ley 1071 de 2006.

El 19 de julio de 2018 , la demandante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la ley 1071 de 2006. Transcurrido tres meses sin que se hubiera pronunciado, se configuró el silencio administrativo que dio origen al acto ficto que se demanda.

El concepto de violación 3 se resume en que, la intención del legislador fue buscar que una vez el empleado quede cesante en su empleo, pueda obtener unos recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos. Inicialmente la sanción solo hacía referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la ley 1071 de 2006, la protección fue ampliada a las cesantías parciales.

Así, las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regularon la situación particular del pago tanto de cesantías parciales como definitivas de los servidores públicos, y establecieron un término perentorio para el reconocimiento de estas, consistente en 15 días para dar respuesta a la solicitud, 5 o 10 días de término de ejecutoria

2 Folio 1 vto a 2 vto 3 Folios 2 vto a 7Expediente No. 11001 33 42 054 2019 00120 01

Demandante: Nayibe Adriana Reyes Torres

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto 3 del acto y 45 días para pagarlas, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Demandante: Nayibe Adriana Reyes Torres

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto 3 del acto y 45 días para pagarlas, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

A pesar de que tanto la norma como la jurisprudencia han establecido que el reconocimiento y pago de las cesantías no debe superar los 70 días contados a partir de la radicación de la petición, la entidad demandada las canceló fuera de dicho término, lo que generó una sanción en su contra equivalente a un día de salario del docente por cada día de retardo hasta cuando se haga efectivo el pago.

Diversa jurisprudencia del Consejo de Estado da cuenta de la forma en que deben cancelarse las cesantías y, por lo tanto, resulta procedente acceder a las pretensiones incoadas.

2.- Contestación de la demanda4

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contest ó en tiempo la demanda. Se opuso a las pretensiones de la demanda, se pronunció frente a los hechos y argumentó que el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FONPREMAG tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, y el decreto 2831 de 2005. Este procedimiento contempla términos específicos para el reconocimiento , liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales al igu al que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo.

La atención a las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del

implica la participación de las entidades territoriales al igu al que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo.

La atención a las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio se realiza a través de las Secretarías de Educación, entidad que al momento de expedir el acto de reconocimiento debe atender el turno de radicación y la disponibilidad presupuestal para tal fin, circunstancias que implican que el pago no sea inmediato.

4 Folios 59 a 63Expediente No. 11001 33 42 054 2019 00120 01

Demandante: Nayibe Adriana Reyes Torres

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

4 En relación con la solicitud de condena en costas adujo que de la interpretación de los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, se concluye que estas solo proceden en la medida en que se encuentre probada de forma objetiva su causación. Sobre el tema el Consejo de Estado ha señalado de forma pacífica que dicha condena no es viable bajo la aplicación de un criterio objetivo, por el contrario, para desvirtuar la buena fe de la entidad se deben analizar diversos aspectos dentro de la actuación judicial, tales como la conducta de las partes y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas las costas, lo que no ocurrió en el presente caso.

Propuso la excepción de falta de integración de litis consorcio necesario.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación5

El Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia proferida en audiencia el 11 de marzo de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación5

El Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia proferida en audiencia el 11 de marzo de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda.

Si bien es cierto el régimen de cesantías de los docentes afiliados al FONPREMAG se encuentra consignado en las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, y el decreto 2831 de 2005, y en ellas asignó al Fondo la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, no es menos cierto que, no reguló la sanción moratoria.

No obstante, a los docentes les es aplicable el régimen general contenido en la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006, por su condición de servidores públicos. Estas normas contemplan la posibilidad de reconocer a su favor la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales.

A voces del Consejo de Estado se sanciona la negligencia de la entidad, tanto en el reconocimiento como en la satisfacción de la obligación y se calcula sobre la asignación básica. Así lo ha sostenido esta Corporación en sentencias de 27

5 Folios 73 a 84Expediente No. 11001 33 42 054 2019 00120 01

Demandante: Nayibe Adriana Reyes Torres

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto 5 de noviembre de 2007, radicado 153300; de 21 de octubre de 2010, radicado 1912-08 y de unificación de 18 de julio de 2018.

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto 5 de noviembre de 2007, radicado 153300; de 21 de octubre de 2010, radicado 1912-08 y de unificación de 18 de julio de 2018.

En el caso concreto la solicitud de cesantías parciales se radicó el 26 de septiembre de 2017, por lo cual el pago debía efectuarse a más tardar el 11 de enero de 2018. Como la resolución de reconocimiento y pago se expidió el 4 de abril de 2018 y el pago se efectuó el 29 de mayo de 2018, es claro que se configuró la sanción moratoria. El salario que se debe tener en cuenta es el devengado al momento en que finalizó la relación laboral.

Como consecuencia de lo anterior, declaró la existencia y nulidad del acto ficto configurado por el silencio administrativo a la petición elevada el 19 de julio de 2018 encaminada a obtener el pago de la sanción moratoria . Condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor de la demandante la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 12 de enero de 2018 hasta el 28 de mayo de 2018 sin lugar a aplicar prescripción trienal; y, reconocer y pagar la indexación de la condena desde el día en que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia. Se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada.

4.- Recurso de apelación6

indexación de la condena desde el día en que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia. Se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada.

4.- Recurso de apelación6

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación para que se revoque la orden de indexación de la condena.

La sanción moratoria fue una materia decantada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 y posteriormente, mediante sentencia pretendió realizar una aclaración interpretativa de aquella manifestando que resulta procedente la indexación de la condena por concepto de sanción moratoria. Esta posición no constituye precedente puesto que no hizo parte de la ratio decidendi de la sentencia de unificación y sobrepasa sus límites.

6 Folios 85 a 87Expediente No. 11001 33 42 054 2019 00120 01

Demandante: Nayibe Adriana Reyes Torres

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

6 En consecuencia, tanto el reconocimiento de la sanción moratoria como el de la indexación resultan incompatibles, pues de lo contrario comportarían una doble sanción para la administración, haciendo más gravosa la situación de la entidad.

Por lo anterior, corresponde al juez de segunda instancia en atención al principio de congruencia señalado en el artículo 281 del CGP, aplicar el precedente jurisprudencial contenido en la citada sentencia de unificación, conforme a lo ordenado por el artículo 277 del CPACA, en concordancia con la sentencia C816 de 2011 de la Corte Constitucional.

En el acápite de pretensiones, la parte actora no realizó petición alguna sobre el

ordenado por el artículo 277 del CPACA, en concordancia con la sentencia C816 de 2011 de la Corte Constitucional.

En el acápite de pretensiones, la parte actora no realizó petición alguna sobre el reconocimiento y pago de este ajuste monetario.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

Conforme a los planteamientos indicados en el recurso de apelación, el sub lite se contrae a determinar si procede la indexación de la condena contemplada en el artículo 187 del CPACA, en relación con la sanción moratoria reconocida en primera instancia a favor de la señora Nayibe Adriana Reyes Torres , en los términos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 18 de julio de 2018.

2.- Análisis crítico de los medios de prueba

Mediante resolución No. 3440 de 4 de abril de 2018, la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. en nombre de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el reconocimiento y pago de una cesantía definitiva a favor de la señora Nayibe Adriana Reyes Torres por valor de $3.052.480.7

7 Folios 1 y 16Expediente No. 11001 33 42 054 2019 00120 01

Demandante: Nayibe Adriana Reyes Torres

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

7 Establece este acto que la petición para este reconocimiento fue presentada e l 26 de septiembre de 2017 bajo el radicado 2017-CES-487740, en virtud del vínculo laboral que como docente distrital ostentaba la demandante con la entidad.8

26 de septiembre de 2017 bajo el radicado 2017-CES-487740, en virtud del vínculo laboral que como docente distrital ostentaba la demandante con la entidad.8

La Vicepresidencia de la Fiduprevisora S.A. certificó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó el pago de las cesantías definitivas a favor de la demandante para que estuvieran a su disposición el 29 de mayo de 2018 por valor de $3.052.480.9

El 19 de julio de 2018 con el radicado No. E-2018-113352, la demandante solicitó ante la Secretaría de Educación Distrital - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retraso.10 Frente a esta petición no hubo pronunciamiento.

3.- Fundamentos jurídicos de la decisión

3.1. - Sobre la indexación de la condena de sanción moratoria

Respecto a la indexación de la suma que resulte por la sanción moratoria, es preciso señalar que el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades había señalado su improcedencia11 y sobre el tema indicó:

“La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado expresó que las sumas adeudadas no pueden ser objeto de indexación porqa ue la sanción no es un mecanismo para actualizar el valor de la cesantía e incluso su pago es superior a ésta.

La Subsección dará la razón al Ministerio Público, y revocará la sentencia de

sanción no es un mecanismo para actualizar el valor de la cesantía e incluso su pago es superior a ésta.

La Subsección dará la razón al Ministerio Público, y revocará la sentencia de primera instancia en este sentido. Sobre el particular es pertinente citar la jurisprudencia que indica la posición pacífica que ha mantenido la Sección Segunda en este punto, a saber:

8 Folio 15 9 Folio 17 10 Folios 12 y 13 11 H. Consejo de Estado. 14 de abril de 2016. C.P. Dr. William Hernández Gómez. Rad No. 13001-23-31-000-2001-02033-02(008912)Expediente No. 11001 33 42 054 2019 00120 01

Demandante: Nayibe Adriana Reyes Torres

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto 8 “Conjugando las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996 12, la jurisprudencia del Consejo de Estado 13 ha delineado posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo cierto es que no sólo cubre la actualización monetaria, sino que, incluso, es superior a ella. Ha dicho la Sección Segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de las cesantías, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado

sanción por no consignación oportuna de las cesantías, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995”14 (Subraya de la Sala).

Por tratarse de un retiro definitivo, la sanción por no consignación a aplicar es la establecida en la Ley 244 de 1995, luego sobre la misma no procede la indexación de acuerdo a lo expuesto15.”

Como lo ha entendido el Consejo de Estado, en casos de indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías, las sumas adeudadas por ese concepto no pueden ser objeto de indexación de conformidad incluso con sentencias de vieja data de la Corte Constitucional como la C – 448 de 1996, en las que orienta que la sanción moratoria no es un mecanismo para actualizar el valor de las cesantías.

Como lo han señalado estas dos Corporaciones, si bien la indemnización y la indexación tienen fines diferentes, la primera de ellas cumple el fin de cubrir la actualización monetaria, e incluso, es superior a ella.

El mismo Consejo de Estado, reiteró esta posición, cuando dijo que “…debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cua nto se entiende que

12 Mediante la cual la Corte declaró exequible el parágrafo transit orio del artículo 3º de la Ley 244 de 1995, y allí considera : “Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones , muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en e stricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia (…) En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que teng a derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 r eclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella” (Resaltado no es del texto original). 13 Por mencionar una de tantas, se puede consultar la sentencia del 31 de enero del 2008 de la Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 7749-05, CP Dr. Alfonso Vargas Rincón. 14 Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1521-2010, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 15 La Sección ha sido clara en diferenciar la sanción de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 de la señalada en la Ley 244

de 1995, diciendo que ésta última es la que procede cuando existe retiro definitivo del servicio. Sentencia, Consejo de Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección se gunda. Subsección “A”. Consejero ponente: Gustavo Eduard o Gómez Aranguren. Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013). Radicación número: 19001-23-31-000-2003-02134-01(1496-11). Actor: José Wilmer Chilito Rivadeneira. Demandado: Municipio de Timbiqui – Cauca.Expediente No. 11001 33 42 054 2019 00120 01

Demandante: Nayibe Adriana Reyes Torres

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto 9 esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una sum a superior a la actualización monetaria.”16

Aunado a lo anterior, en reciente oportunidad y en sentencia de unificación, el Consejo de Estado fijó como regla jurisprudencial que la indexación no procede en los casos de sanción moratoria por el pago tardío, con base en los siguientes argumentos:17

“167. Al margen de lo anterior, la naturaleza jurídica de la obligación constituye un referente considerable a efecto de establecer si es compatible con la indexación, y en ese sentido adquiere importancia analizar el contenido de la jurisprudencia relacionada con dicho fenómeno en función de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. “(…)”

180. A partir de lo anterior, es posible sacar las