TA CUN - 110013342054201900127-01-(19-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional / RECONOCIMIENTO SUBSIDIO FAMILIAR Y PRIMA DE ACTIVIDAD – Ordena a la demandada, que proceda a reconocer y pagar el subsidio familiar en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en un 4% de su salario básico más la prima de antigüedad, a partir del 13 de junio de 2014 y en adelante, descontando las sumas que ya le fueron canceladas por concepto del subsidio familiar de que trata el Decreto 1161 de 2014, reconocido a través de la Orden Administrativa de Personal 1812 del 30 de julio de 2014, dada la incompatibilidad entre ambos / SOSTENIBILIDAD DEL SISTEMA – Con el fin de garantizar la sostenibilidad del sistema, se ordenará que al momento de liquidar la condena, la parte demandada efectué de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción que legalmente corresponda al demandante, por concepto de los aportes previstos en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, a partir del 13 de junio de 2014, y en adelante.

Problema jurídico: ¿Establecer si al demandante le asiste o no derecho a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le reconozca el subsidio familiar en el porcentaje del salario básico y prima de antigüedad que señala el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si, por lo contrario, deberá conservar este emolumento conforme las previsiones del Decreto 1161 de 2014?

Extracto: “(…) se vinculó al Ejército Nacional como Soldado Profesional a partir del

conforme las previsiones del Decreto 1161 de 2014?

Extracto: “(…) se vinculó al Ejército Nacional como Soldado Profesional a partir del primero (1º) de marzo de 2001 y que contrajo matrimonio el 13 de junio de 2014 (…) consolidó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000, ya que el Decreto 1161 de 2014 conforme al cu al se reconoció esta partida fue expedido el 24 de junio de ese año, y la creación de este subsidio a favor de los Soldados Profesionales lo fue a partir del 1º de julio del mismo año conforme se dispone en su artículo primero. (…) como para esta fecha se encontraba en vigencia el Decreto 3770 de 2009 que derogó el reconocimie nto del subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales contenido en el Decreto 1794 de 2000 artículo 11, (…) le era imposible reclamar su reconocimiento, puesto que el Decreto 3770 de 2009 sólo concedió este be neficio en favor de los Soldados Profesionales que a la fecha de su entrada e n vigencia (…) ya tenían reconocido dicho emolumento en los términos de ese decreto, situación en la que el actor no se encontraba. (…) en el presente asunto debemos tener en cuenta que el demandante no tenía una situación jurídica consolidada en vigencia del mentado Decreto 1794 de 2000, (…) presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo dicha norma (…) con ocasión a recientes pronunciamientos de tutela proferidos por el Con sejo de Estado, verbi gratia, sentencia de la Sección Quinta del veinte (20) de agosto de

hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo dicha norma (…) con ocasión a recientes pronunciamientos de tutela proferidos por el Con sejo de Estado, verbi gratia, sentencia de la Sección Quinta del veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020) (…) Expediente Tutela 1100103-15-000-2020-03102-00, Consejera Ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, donde se establece que con ese fallo se habilitó el derecho a reclamar el subsidio con base en la norma del año 2000, debía analizarse separadamente, fue por ello que consideró la Sala necesario rectificar esta tesis como bien se hizo en la sentencia del veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020)9 que acató esa orden judicial, y en la del tres (03) de febrero de dos mil veintiuno (2021), Radicación: 1100133-35-0262019-00310-01, Magistrada Ponente Amparo Oviedo Pinto. (…) Teniendo en cuenta que el demandante contrajo matrimonio el 13 de junio de 20 14, causó su derecho al subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 20 00, pero al encontrarse vigente el Decreto 3770 de 2009, el mismo se hizo exigible sólo a partir de su declaratoria de nulidad con la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, situación que además descarta la configuración del fenómeno prescriptivo si se tiene en cuenta que la reclamación administrativaen que solicitó la aplicación de esta decisión judicial fue elevada el 5 de junio de 2018 y, entre esta fecha y la de la sentencia que anuló el Decreto 3770 de 2009 no

del fenómeno prescriptivo si se tiene en cuenta que la reclamación administrativaen que solicitó la aplicación de esta decisión judicial fue elevada el 5 de junio de 2018 y, entre esta fecha y la de la sentencia que anuló el Decreto 3770 de 2009 no transcurrieron más de 4 años. (…) afirma la entidad que en el presente caso se avizora una ineptitud de la demanda por no haber acusado en nulidad la Orden Administrativa de Personal 1812 del 30 de julio de 2014, dado que fue ésta la que reconoció el derecho bajo una normatividad distinta a la que hoy se reclama, empero, a juicio de esta colegiatura tal tesis no es de recibo en la medida en que en primer lugar, esta excepción ha debido presentarse dentro de la etapa procesal pertinente cuál era la contestación de la demanda para que fuera debatida en la Audiencia Inicial, tal como así lo estipula el artículo 180 del CPACA y no en la apelación con el único ánimo de reabrir etapas precluidas. (…) En segundo lugar, porque si bien a través del acto administrativo en mención se efectuó el reconocimiento de dicho beneficio a favor del demandante, ello no lo relevaba de reclamar posteriormente su derecho cuando así se permitió con la sentencia d e nulidad del tantas veces citado Decreto 3770 de 2009. (…) A lo anterior se suma el hecho de que por tratarse de una discusión de prestaciones periódicas como lo es la del reajuste del subsidio familiar a un miembro activo de la fuerza pública, pueden ser reclamadas en cualquier tiempo, tal y como ha sido aceptado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 21 de junio de 2018, radicación

la del reajuste del subsidio familiar a un miembro activo de la fuerza pública, pueden ser reclamadas en cualquier tiempo, tal y como ha sido aceptado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 21 de junio de 2018, radicación 15001-23-33-300-2013-00872-02(2242-17), M.P. Dra. Sandra Lisseth Ibarra Vélez (…) en la que al analizar el reconocimiento de emolumentos salariales al personal homologado al nivel ejecutivo en los que se plantea la exigencia de acus ar el acto de homologación so pretexto de ser el que definió como tal la situación jurídic a particular, precisó (…) de acuerdo a la citada orientación jurisprudencial, como los actos administrativos que aquí se discuten versan sobre un subsidio que mientras el titular del mismo se encuentre en actividad del servicio constituye una prestación periódica, no lo obliga a demandar el acto que reconoció este emolument o en condiciones menos favorables, permitiendo ello elevar una nueva reclamación dirigida a obtener el reajuste una vez nulitada la norma que le impedía acceder al derecho, y más cuando su situación particular no estaba consolidada. (…) en lo que respecta a la inclusión de la prima de antigüedad dentro de la liquidación del subsidio familiar como se dispone en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, observa la Sala que este aspecto amerita ser precisado en el fallo de pri mera instancia toda vez que dicha disposición es clara en ordenar su inclusión dentro del mencionado subsidio en los siguientes términos (…) como quiera que el a quo al ordenar el reconocimiento y pago del subsidio familiar, indicó que esta partida se liquidaba únicamente con el 4% de su salario básico, cuando la norma es clara en

mencionado subsidio en los siguientes términos (…) como quiera que el a quo al ordenar el reconocimiento y pago del subsidio familiar, indicó que esta partida se liquidaba únicamente con el 4% de su salario básico, cuando la norma es clara en incluir dentro de ella la prima de antigüedad, deviene de ello la omisión que impone adicionar el proveído de primera instancia y más cuando a través de Auto de enero 23 de 2020, esta autoridad al resolver la solicitud de corrección de la sente ncia consideró que tal aspecto no había sido solicitado en las pretensiones, cuando e s un factor adherido al reclamo conforme se extrae del artículo 11 del Decret o 1794 de 2000. (…) la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia para ordenar a la demandada NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional, que proceda a reconocer y pagar el subsidio familiar en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en un 4% de su salario básico más la prima de antigüedad, a partir del 13 de junio de 2014, descontando las sumas que ya le fueron canceladas por concepto del su bsidio familiar de que trata el Decreto 1161 de 2014, reconocido a través de la Orde n Administrativa de Personal 1812 del 30 de julio de 2014, dada la inco mpatibilidad entre ambos. (…) resulta procedente ordenar la liquidación de las prestaciones sociales para computar en las que correspondan el subsidio familiar, desde el 13 de junio de 2014 y en adelante. (…) con el fin de garantizar la sostenibilidad del sistema, se ordenará que al momento de liquidar la condena, la parte d emandada

sociales para computar en las que correspondan el subsidio familiar, desde el 13 de junio de 2014 y en adelante. (…) con el fin de garantizar la sostenibilidad del sistema, se ordenará que al momento de liquidar la condena, la parte d emandada efectué de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción qu elegalmente corresponda al demandante, por concepto de los aportes previstos en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, a partir del 13 de junio de 2014, y en adelante. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00; 8 de junio de 2017, Subsección B de la Sección Segunda; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 21 de abril de 2016, William Hernández Gómez, 47-001-23-33-000-201300171-01, 1416-2014, actor Humberto Rafael Miranda Correa.

FUENTE FORMAL: Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 1161 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

R E F E R E N C I A:

EXPEDIENTE No. : 11001-33-42-054-2019-00127-01

DEMANDANTE : JORGE IVÁN DULSAN VILLA

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

RECONOCIMIENTO SUBSIDIO FAMILIARPRIMA DE ACTIVIDAD

Decide la Sala los recursos de apelación, interpuestos por los apoderados de la entidad demandada y de la parte actora, respectivamente, contra la Sentencia proferida en el veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgad o Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá-Sección Segunda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el Soldado Profesional del Ejército Jorge Iván Dulsan Villa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

A N T E C E D E N T E S

El demandante, por intermedio de apoderada y, en ejerci cio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de

Nacional.

A N T E C E D E N T E S

El demandante, por intermedio de apoderada y, en ejerci cio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ o –Ley 1437 de 2011instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, en la que solicitó se declare la nulidad de l os Oficios 20183111983131 MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 13 de octubre de 2018 y 2018 3172331631 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 28 de noviem bre de 2018, por medio del cual la demandada le negó el reajuste del subsidio familiar y el reconocimiento de la prima de actividad.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2019 - 00127

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A título de restablecimiento del derecho, solicitó condena r a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a:

I. Reajustar el subsidio familiar reconocido de un 25% al 62.5% con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

II. Reconocer y pagar la prima de actividad en la asignación mensual que devenga el demandante en aplicación al derecho a la igualdad.

III. Reconocer y pagar el retroactivo salarial que se genere co mo consecuencia de los reajustes reclamados, ordenar el reajuste de las prestaciones so ciales,

el demandante en aplicación al derecho a la igualdad.

III. Reconocer y pagar el retroactivo salarial que se genere co mo consecuencia de los reajustes reclamados, ordenar el reajuste de las prestaciones so ciales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho, el pago de la indexación sobre los valores adeuda dos, los intereses moratorios a que hubiere lugar y se condene a la demandada al pago de las costas del proceso.

La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

El demandante se vinculó al Ejército a prestar el servicio mil itar el 1º de julio de 1998, luego se desempeñó como Soldado alumno a partir del 10 de enero de 2001 y de allí pasó a Soldado Profesional desde el 1º de noviembre de 2003.

El 13 de junio de 2014, contrajo matrimonio con la señora Lina Patricia Bonilla y de dicha unión nació la menor María Salomé Dusan Bonilla.

Indica que el 5 de junio de 2018, solicitó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 y el reconocimiento de la prima de actividad. Esta petición fue resuelta de manera desfavorable en el contenido de los actos acusados.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado del Ministerio de Defensa -Ejército contestó la d emanda mediante escrito de folios 40 a 44, en el que se opuso a las pretensiones aduciendo en cuanto a la prima de actividad, que la norma no incluyó dentro de sus beneficiarios a los Solda dos de manera que no es posible efectuar ese reconocimiento.

En relación al reconocimiento del subsidio familiar, indicó que fue con el Decreto 1161

de actividad, que la norma no incluyó dentro de sus beneficiarios a los Solda dos de manera que no es posible efectuar ese reconocimiento.

En relación al reconocimiento del subsidio familiar, indicó que fue con el Decreto 1161 de 2014 que se creó este emolumento a favor de los Soldado s Profesionales, que el actor ha debido demandar en su momento el acto administrati vo a través del cual se le reconoció el subsidio familiar con el Decreto 1161 de 2014, dado que con el DecretoTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2019 - 00127

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3779 de 2009 se derogó lo consagrado en el Decreto 1794 de 2000 y en consecuencia, desapareció este beneficio.

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá-Sección Segunda, en Sentencia proferida el veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual, declaró la nulidad del acto que negó el reajuste del subsidio familiar y, a titulo de restablecimiento del derecho, condenó a la demandada a reconocer y pagar al actor el reajuste del subsidio familiar en la forma dispuesta por el Decreto 1794 de 2000, esto es, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual desde el 13 de junio de 2014, con la consecuente reliquidación de todos los derechos laborales y prestacionales causados desde esa fecha hasta su retiro del servicio. Del mismo modo, negó las demás pretension es entre ellas la condena en

de su salario básico mensual desde el 13 de junio de 2014, con la consecuente reliquidación de todos los derechos laborales y prestacionales causados desde esa fecha hasta su retiro del servicio. Del mismo modo, negó las demás pretension es entre ellas la condena en costas.

La decisión tuvo como fundamento, las siguientes consideraciones1:

Efectuó un recuento normativo de la creación y regulaci ón de la prima de actividad y encontró que la misma no se contempla para los Soldados Pro fesionales, quienes pertenecen a un grupo con calidades y características profesionales distintas a los Oficiales y Suboficiales que sí tienen el derecho.

Que por no estar consagrada en su régimen prestacional no es posible reconocerla, sin que ello vulnere el principio de igualdad el cual se analiza entre iguales y los Soldados no están en similitud de condiciones profesionales y de responsabilidad que los Soldados tal como así se ha reconocido por la jurisprudencia constitucional.

Acto seguido, desarrolló el análisis del subsidio familiar reclamado, remitiéndose para ello al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que consagró su reconocimiento y pago a favor de quienes estuvieran casados o con unión marital de hecho vigente, equivalente al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, norma que fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, aunque preservó el derecho de los soldados que lo venían percibiendo.

Indicó que el Consejo de Estado al considerar que la de rogatoria del subsidio familiar establecida en el Decreto 3770 de 2009 constituía un retroceso y vulneración al principio

1 Fls. 56-63.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

establecida en el Decreto 3770 de 2009 constituía un retroceso y vulneración al principio

1 Fls. 56-63.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2019 - 00127

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de no regresividad y en consecuencia, declaró su nulidad, recobrando vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Aludió al Decreto 1161 de 2014, y descendió en el caso concreto para señalar que el actor contrajo matrimonio el 13 de junio de 2014 con la señora Lina Bonilla y, según desprendible de nómina de marzo de 2018, se le viene cancelando el subsidio familiar en un 25% el cual según manifiesta la entidad, corresponde al 20% por la esposa, 3% por su menor hijo Santiago y otro 2% por su hija María Salomé.

Por ende, conforme a la normatividad ya que para la fecha de su matrimonio no se encontraba vigente el Decreto 1161 de 2014, y si bien el subsidio le fue reconocido bajo este ordenamiento con Orden Administrativa 1812 de 20 14, lo cierto es que la norma aplicable es el Decreto 1794 de 2000, del cual no pod ía solicitar la aplicación dado que recobró vigencia sólo hasta la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 que tan sólo ocurrió en el año 2017 con la sentencia proferida por el Consejo de Estado.

Por lo anterior, ordenó el reajuste del susidio familiar pretendido en un 4% de su salario básico, descontando lo ya cancelado por ese concepto.

Por lo anterior, ordenó el reajuste del susidio familiar pretendido en un 4% de su salario básico, descontando lo ya cancelado por ese concepto.

En cuanto a la prescripción indicó que no se configuraba en la medida que la reclamación se elevó el 5 de junio de 2018, y el derecho se consolidó el 13 de junio de 2014, por lo que entre una y otra fecha no transcurrieron 4 años.

LOS RECURSOS DE APELACIÓN

El apoderado de la entidad demandada apeló el fallo por cuanto el actor ha debido acusar en nulidad el acto a través del cual se le reconoció el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014, lo que configura la exce pción de inepta demanda por falta de unidad jurídica completa (Fls. 68-71).

Agrega que no es posible reconocer un subsidio bajo una norm a que para la fecha de causación del derecho estaba derogada como lo era el Decreto 17 94 de 2000, además de que para darse este derecho debía reportarse el cambio de estado civil al Comando de la Fuerza.

Por su parte, el apoderado de la parte actora interpuso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en cuanto el a quo si bien ordenó e l reajuste del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, esto es, en un 4% de l a asignación básica, omitióTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2019 - 00127

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indicar que debía adicionarse en él la prima de antigüeda d del 100% 2, de forma que

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indicar que debía adicionarse en él la prima de antigüeda d del 100% 2, de forma que quedara en un 62.5%.

ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Pese a haber sido notificadas del Auto de 22 de febrero de 2021 a cada una de las partes, las mismas guardaron silencio.

El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES

Se trata de decidir l os recursos de apelación, formulados respectivamente, por l os apoderados de la entidad demandada y la parte actora contra la sen tencia proferida el veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá-Sección Segunda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO:

Se contrae a establecer si al demandante le asiste o no dere cho a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le reconozca el subsidio familiar en el porcentaje del salario básico y prima de antigüedad que señala el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si por lo contrario, deberá conservar este e molumento conforme las previsiones del Decreto 1161 de 2014.

II. HECHOS PROBADOS

La Sección de Atención al Usuario del Ejército Nacional certi ficó que el Soldado Profesional Jorge Iván Dulsan, ha prestado sus servicios a la entidad, así: (i) servicio

II. HECHOS PROBADOS

La Sección de Atención al Usuario del Ejército Nacional certi ficó que el Soldado Profesional Jorge Iván Dulsan, ha prestado sus servicios a la entidad, así: (i) servicio militar del 1º de julio de 1998 al 15 de enero de 2000; (ii) Alumno Soldado Profesional DIPER del 10 de enero al 1º de marzo de 2001 y (iii) Soldado Profesional del 1º de marzo de 2001 y a la fecha de expedición de esa certificación se encontraba en servicio activo, esto es el 14 de junio de 2018 (Fl. 17).

Según certificación expedida el 14 de junio de 2018 por la Dirección de Personal del Ejército, el demandante actualmente percibe un subsidio familiar en porcentaje del 25% y una prima de Soldado Voluntario del 58,5%. (Fl. 19).

2 Fls. 77 y 78.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2019 - 00127

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Se allega al folio 21, Registro civil de matrimonio con indicativo serial 6372768, en el cual se hace saber que el señor Jorge Iván Dulsan contrajo matrimonio con la señora Lina Patricia Bonilla Ochoa el día 13 de junio de 2014.

Obra en el folio 22 del expediente, Registro Civil de N acimiento de la menor Marí a Salomé Dulsan Bonilla (hija del demandante), con fecha de este acontecimiento del 9 de mayo de 2012.

El 5 de junio de 2018, el demandante solicitó ante el Ministerio de Defensa, el

Salomé Dulsan Bonilla (hija del demandante), con fecha de este acontecimiento del 9 de mayo de 2012.

El 5 de junio de 2018, el demandante solicitó ante el Ministerio de Defensa, el reconocimiento de la prima de actividad en criterios de igualdad al resto de uniformados y, el reconocimiento y pago del subsidio familiar con fund amento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 20003.

La anterior petición en lo que respecta al subsidio familiar, fue resuelta a través del Oficio acusado 201831119831 31 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 13 de octubre de 2018, por medio del cual el Oficial Sección de Ej ecución Presupuestal de Comando Personal del Ejército Nacional le negó el reajuste del subsidio reclamado por cuanto en su caso existe una situación jurídica consolida da al habérsele reconocido en los términos del Decreto 1161 de 2014 a través de la Orden Administrativa de Personal 1812 del 30 de julio de 2014, en los siguien tes porcentajes: 20% que corresponde al matrimonio con la señora Lina Patricia Bonilla, 3% por el menor hijo Santiago Dulsan Llanos y 2% por la menor hija María Salomé Dulsan. (Fl. 13). Finalmente, en este acto se indica que lo relativo a la prima de actividad, su solicitud fue remita por competencia a la Sección de Nómina de esa entidad.

El Oficial de Nómina del Ministerio de Defensa-Ejército di o respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actividad a través d el Oficio acusado

remita por competencia a la Sección de Nómina de esa entidad.

El Oficial de Nómina del Ministerio de Defensa-Ejército di o respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actividad a través d el Oficio acusado 201831723311631 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 28 de noviembre de 2018, en el que niega esta petición por c uanto el Decreto 1794 de 2000, no contempla esta partida en beneficio de los Soldados Profesionales (Fl. 15).

III. NORMATIVIDAD SOBRE SUBSIDIO FAMILIAR RECONOCIDO AL PERSONAL DE

SOLDADOS PROFESIONALES

La Constitución Política de 1991, en su artículo 150 numeral 19 literal e), establece que el Congreso de la República deberá dictar las normas gene rales y señalar en ellas los

3 Fls. 10-12.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2019 - 00127

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objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno a la hora de fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública.

Al efecto, en lo relativo al personal de Soldados Profesionales, en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 4, se creó el subsidio familiar en favor de los Soldados Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, cuy o monto correspondía a la sumatoria del 4% del salario básico mensual, y el porce ntaje de la prima de

Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, cuy o monto correspondía a la sumatoria del 4% del salario básico mensual, y el porce ntaje de la prima de antigüedad que tuviere reconocido el soldado. Además, se i ndicó que para el efecto el uniformado debía reportar el cambio de estado civil a parti r de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

La norma citada fue derogada en forma expresa mediante el artículo 1º del Decreto 3770 de 20095, así:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de apli car la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

Precísese que a través del Decreto 3770 de 2009 se eliminó de l ordenamiento jurídico el subsidio familiar para el personal de los Soldados Profesiona les. No obstante, a quienes a la entrada en vigencia de esta normatividad l o estuvieran devengado, se les respeto el derecho a continuarlo percibiendo en los precisos términos del Decreto 1794 de 2000, hasta su retiro definitivo del servicio, mas no p rotegió las expectativas de

respeto el derecho a continuarlo percibiendo en los precisos términos del Decreto 1794 de 2000, hasta su retiro definitivo del servicio, mas no p rotegió las expectativas de quienes habiendo causado o consolidado el derecho no lo habían reclamado o habiéndolo reclamado aún no les había sido reconocido.

Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 6, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 200 9”, al encontrar que constituía un retroceso salarial para esta categoría de las Fuerza Militare s, al considerar, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de

4 Decreto 1794 de 2000. “Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del pre sente Decreto, el soldado profesional de las Fuerza s Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 5 Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés.

Sentencia del ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2019 - 00127

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estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deb en ser consideradas como inconstitucionales prima facie.” . Además el Alto Tribunal de