TA CUN - 11001334205420200026801-(23-01-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”

SALVAMENTO DE VOTO DRA. MARIA CRISTINA QUINTERO

Expediente 11001-33-42-054-2020-00268-01 Medio de Control TUTELA – INCIDENTE DE DESACATO

Demandante VANESSA LUCIA MELO DÍAZ

Demandado NUEVA EPS

Asunto GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

Tema: EL REQUISITO DE NOTIFICACIÓN PERSONAL AL

INCIDENTADO, DEL AUTO DE APERTURA AL TRAMITE

DE DESACATO, NO SE SATOSFACE CON SU ENVÍO AL

CORREO INSTITUCIONAL DE LA ENTIDAD.

Con mi acostumbrado respeto para con los Magistrados que integramos la Sala, me aparto de la decisión mayoritaria que estima de la notificación a la autoridad incidentada, que se cumplió debidamente por haber noticiado de la apertura del incidente y del proveído sancionatorio, mediante mensaje de datos al correo institucional de la entidad. Apartamiento que explica, porque en mi criterio exigía, por no haber derivado en notificación por conducta concluyente, que se hubiera remitido mensaje de datos, al correo personal de la autoridad incidentada, informando de la apertura del trámite incidental, y como quiera que no se surtió así, ni se veló porque el remitido a la entidad, fuera comunicado al incidentado, la actuación encuentra afectada de nulidad ; máxime contrastado que no se verificó sobre su notificación del fallo objeto de desacato. En sustento de mí disentimiento invocó así:

remitido a la entidad, fuera comunicado al incidentado, la actuación encuentra afectada de nulidad ; máxime contrastado que no se verificó sobre su notificación del fallo objeto de desacato. En sustento de mí disentimiento invocó así: 1.1. El incidente de desacato es un trámite sancionatorio de carácter personal y subjetivo, en secuencia de esta naturaleza, comporta como elemento esencial para su validez y eficacia, que el auto que ordena la apertura del incidente de desacato, se notifique en forma personal a la autoridad incidentada , como medio para habilitar material y efectivamente su ejercicio del derecho deExpediente No: 2015-059700 SALVAMENTO DE VOTO 2 defensa, y de no hacerse así, se incurre en vulneració n a su derecho fundamental al debido proceso, que afecta la actuación surtida de nulidad.

1.2. Es así que, en doctrina de la Corte Constitucional, órgano de cierre de la jurisdicción a la que adscribe la acción de tutela, de la que es demostrativa, su Sentencia C-367 de 2014, el incidente de desacato, es un procedimiento que se realiza en cuatro (4) etapas, o momentos procesales dentro de los que destaca la vinculación de la autoridad incidentada al trámite incidental:

“(…) (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente

presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. (…)” (Subrayado y negrillas fuera del texto).

Indica además la Alta Corporación Judicial en la precitada sentencia de constitucionalidad, reforzando el carácter personal y subjetivo del incidente de desacato, que para imponer sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo.

1.3. En tópico de la transcendencia de la notificación personal en trámite incidental, indica el Consejo de Estado, que explica porque exige la presencia o participación del supuesto infractor, en aras de ejercitar la debida contradicción a la acusación que pesa en su contra, y advierte que, cuando la apertura del trámite incidental no se notifica en forma personal al incidentado, o no se le comunica o notifica a la entidad, velando porque esta a su vez, transmita la notificación al funcionario o particular renuente, se configura una clara violación de sus derechos al debido proceso y a la defensa.

Precisa en esta secuencia el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa:

"(…) durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente . Para tal efecto, el juez de primera instancia que conozca de

administrativa:

"(…) durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente . Para tal efecto, el juez de primera instancia que conozca de éste debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes j udiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) luego de identificados, notificarles en forma personal la apertura del incidente y, sólo en caso de que ésta sea materialmente imposible, notificar por cualquier medio siempre que quede plena certeza de que el servidor público o particular incumplidoExpediente No: 2015-059700 SALVAMENTO DE VOTO 3 conoció de la actuación; 3) darle traslado al incidentado para que rinda sus argumentos de defensa; 4) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 5) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, en caso afirmativo, imponer sanción; 6) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. ” (Suspensivos, subrayados y negrillas fuera de texto).

1.4Antecedentes en marco de los cuales destaca que en sede de consulta surtida en incidente de desacato a orden tutelar proferida por esta Subsección

subrayados y negrillas fuera de texto).

1.4Antecedentes en marco de los cuales destaca que en sede de consulta surtida en incidente de desacato a orden tutelar proferida por esta Subsección dentro del radicado 250002336000201702199-00, la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia 6 de marzo de 2018, declaró la nulidad de todo lo actuado, e indicó en fundamento de su decisión:

“Se observa entonces que si bien se emitieron las comunicaciones del caso durante el trámite del incidente, lo cierto es que las mismas se realizaron vía mensaje de texto a los correos destinados para tal fin por el Ministerio de Defensa, pero no se enviaron al funcionario responsable de acatar la medida de amparo de manera directa, es decir, al buzón electrónico personal del Brigadier General Germán López Guerrero, de manera que no se tiene certeza de que el referido funcionario recibió de manera efectiva la comunicación en comento ” (Subraya por fuera del texto)

1.5Criterio que en doctrina del Consejo de Estado, aplica en todo trámite incidental por incumplimiento a orden judicial, así emerge de providencia proferida en sede de consulta a desacato en acción de cumplimiento 1, como quiera que precisó en los siguientes términos:

“(…) Ante la posible responsabilidad subjetiva que pueda corresponder a la funcionaria, es necesario que las decisiones adoptadas en el trámite incidental de naturaleza sancionat oria sean debidamente notificadas, personalmente o mediante el correo personal institucional, como garantía del debido proceso y del derecho a la defensa en el procedimiento que pueda ser adelantado en su contra. En virtud de lo expuesto, el Despacho

personalmente o mediante el correo personal institucional, como garantía del debido proceso y del derecho a la defensa en el procedimiento que pueda ser adelantado en su contra. En virtud de lo expuesto, el Despacho considera que lo procedente es declarar la nulidad de lo actuado en el incidente de desacato en lo que corresponde a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud y en consecuencia ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda la notificación personal de las providencias que sean dictadas en el curso del incidente de desacato.” 2.

1.6Premisa jurisprudencial que avizora consonante con la normativa aplicable, contrastado primeramente que conforme al artículo 5º del Decreto 306 de 1992,

1 Consejo de Estado, Sección Quinta. Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio . NR: 2157627. Radicado: 66001-23-33-0002018-00412-02. 18 de septiembre de 2020.

2 Consejo de Estado, Sección Quinta. Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio . NR: 2157627. Radicado: 66001-23-33-0002018-00412-02. 18 de septiembre de 2020.Expediente No: 2015-059700 SALVAMENTO DE VOTO 4 “El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.

1.7 Por demás y tamizado también por el carácter personal y subjetivo del incidente de desacato, advierte el Consejo de Estado, y debe entenderse bajo criterio de eficacia, es decir, que efectivamente, la autoridad a la que se indilga

1.7 Por demás y tamizado también por el carácter personal y subjetivo del incidente de desacato, advierte el Consejo de Estado, y debe entenderse bajo criterio de eficacia, es decir, que efectivamente, la autoridad a la que se indilga renuencia haya conocido de la orden tutelar, verificar la realización de la notificación del fallo objeto de desacato3

1.8 En el descrito contexto y en contraste con la realidad fáctica en marco de la cual se profiere la decisión de la que me aparto, destaca que las ordenes tutelares impartidas en amparo a los derechos a la salud, integridad personal y dignidad humana de la señora VANESSA LUCIA MELO DÍAZ, fueron impartidas al GERENTE REGIONAL DE BOGOTÁ DE LA NUEVA EPS, cargo que es ejercido por el doctor JUAN CARLOS VILLAVECES PARDO.

Funcionario frente al cual, a efectos del surtim iento de la actuación previa a la apertura del trámite incidental, así como para su vinculación al desacato, y para noticiarle de la sanción impuesta, las notificaciones se surtieron mediante envío del respectivo proveído, a través de mensaje de datos, al correo institucional SECRETARIA.GENERAL@NUEVAEPS.COM.CO., sin requerir a la dependencia, ni a la entidad destinataria del mismo, que informará al doctor JUAN CARLOS VILLAVECES PARDO, y por ende, sin velar por ello.

Por consiguiente y conforme al criterio sustentado en marco de las premisas normativas que anteceden (1.1 a 1.7) , omitida la notificación personal al incidentado, doctor JUAN CARLOS VILLAVECES PARDO , se incurrió en

Por consiguiente y conforme al criterio sustentado en marco de las premisas normativas que anteceden (1.1 a 1.7) , omitida la notificación personal al incidentado, doctor JUAN CARLOS VILLAVECES PARDO , se incurrió en irregularidad que comporta nulidad de la actuación surtida a partir del proveído de apertura al trámite incidental, pues no se cumplió actuación a partir de la cual se edifique certidumbre respecto a su conocimiento de la actuación incidental y que fue su decisión, no ejercer de forma activa su defensa, sino guardar silencio en oportunidad de rendir sus exculpaciones por no cumplimiento de la orden tutelar.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”Expediente No: 2015-059700

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Y si bien en sede del despacho judicial de primera instancia y con ocasión a la solicitud de desacato, formulado por la activa, se libraron dos (2) comunicaciones teniendo como destinatario al doctor VILLAVECES PARDO, a saber y conforme a su cronología, la adiada 20 de noviembre de 2020, informando de la apertura del incidente, no es menos cierto, que se surtió a través del correo institucional SECRETARIA.GENERAL@NUEVAEPS.COM.CO, y no existe medio de convicción que permita establecer razonablemente que la autoridad sancionada, doctor JUAN CARLOS VILLAVECES PARDO, haya tenido conocimiento del presente trámite incidenta l, en consecuencia, se configura la

medio de convicción que permita establecer razonablemente que la autoridad sancionada, doctor JUAN CARLOS VILLAVECES PARDO, haya tenido conocimiento del presente trámite incidenta l, en consecuencia, se configura la causal de nulidad procesal prevista en el inciso primero del numeral 8) del artículo 133 del CGP4.

Con el debido respeto,

Firmado Por:

MARIA CRISTINA QUINTERO FACUNDO

MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

4 Conforme al cual, el proceso es nulo “Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. ”Expediente No: 2015-059700

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