TA CUN - 11001334205420220012201-(11-04-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA –

SUBSECCION “A”

Bogotá D. C., once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO

SANGUINO

Expediente No.: 11001-33-42-054-2022-00122-01

Demandante: OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL

Controversia: Reconocimiento del Subsidio Familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primero (1º) de septiembre de 2023 , proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulida d y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., el señor OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA presentó demanda en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, para que se declare la nulidad del acto ficto, provocado por el silencio administrativo negativo en el que incurriera la demanda frente a la petición de 9 de junio de 2021, a través de la cual impetró el reconocimiento del subsidio

declare la nulidad del acto ficto, provocado por el silencio administrativo negativo en el que incurriera la demanda frente a la petición de 9 de junio de 2021, a través de la cual impetró el reconocimiento del subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.Expediente No: 054-2022-00122-01

Demandante: OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL

Página 2 de 18 A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional al reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del demandante, desde el 19 de mayo de 2012, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; se orden e la indexación de las sumas a las que resulte condenada la demanda y que se ordene el pago de agencias en derecho.

1.2. las anteriores pretensiones se encuentran soportadas en los siguientes HECHOS:

El señor OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA se vinculó como soldado profesional del Ejército Nacional a partir de 16 de abril de 2003.

Contrajo matrimonio el 19 de mayo de 2012 con la señora Ivonne Rocío Pineda Cardozo ; pareja que engendró un hijo a quien llamaron Emanuel Guerrero Pineda quien nació el 25 de agosto de 2011.

Actualmente goza de un subsidio familiar en cuantía del 23% del salario básico, en lo términos del Decreto 1161 de 2014.

El 9 de junio de 2021, solicitó a la entidad demandada el

Actualmente goza de un subsidio familiar en cuantía del 23% del salario básico, en lo términos del Decreto 1161 de 2014.

El 9 de junio de 2021, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin que h ubiera obtenido respuesta.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. puso fin a la primera instancia dictando sentencia el primero (1º) de septiembre de 2023, en la que negó las pretensiones de la demanda, señalando que si bien, está probado que el actor ingresó a las Fuerzas Militares en el año 2001 y que contrajo matrimonio con la señora Ivonne Rocío Pineda Cardozo el 19 de mayo de 2012, el reporte del cambio de estado civil fue realizado el 14 de julio de 2014, momento para el cual ya regía el Decreto 1161 de 2014, quedando sometido a loExpediente No: 054-2022-00122-01

Demandante: OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL

Página 3 de 18 contemplado en ese precepto para efectos del reconocimiento y pago del subsidio familiar.

III. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, señalando que la exigencia de una solicitud anterior a la vigencia del Decreto 1161 de 2014 , en la

III. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, señalando que la exigencia de una solicitud anterior a la vigencia del Decreto 1161 de 2014 , en la que se reportara el cambio de estado civil, es desproporcionada, ya que se le estaría exigiendo al demandante el cumplimiento de una obligación respecto de un derecho que para entonces estaba derogado por el Decreto 3770 de 2009.

Que con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 cobró vigencia desde el 1º de enero de 2000 y se mantiene vigente hasta la actualidad; es por ello que , respecto del caso del demandante debe disponerse el reconocimiento del subsidio familiar desde el 19 de mayo de 2012, siendo esta la fecha en que contrajo matrimonio , sin prescripción de derechos, dado que no transcurrieron más de cuatro ( 4) años entre la exigibilidad y la interposición de la reclamación.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de 29 de enero de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

En el término previsto en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL se pronunció frente al recurso de apelación señalando que, la sentencia de primera instancia debía confirmarse por las razones manifestadas en el fallo de primera instancia, principalmente, por el hecho de que el cambio de estado civil fue reportado cuando ya estaba vigente el Decreto 1161 de 2014, por lo que su situación quedó consolidada por

sentencia de primera instancia debía confirmarse por las razones manifestadas en el fallo de primera instancia, principalmente, por el hecho de que el cambio de estado civil fue reportado cuando ya estaba vigente el Decreto 1161 de 2014, por lo que su situación quedó consolidada por dicha normatividad.Expediente No: 054-2022-00122-01

Demandante: OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL

Página 4 de 18 La Representante del Ministerio Público no emitió concepto.

V. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primero (1º) de septiembre de 2023, por medio de la cual el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

De acuerdo con las inconformidades planteadas por la parte actora el problema jurídico consistirá en determinar si, tras declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009, le asiste el derecho al señor OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA a que se le reconozca y pague el subsidio familiar, en los términos dispuestos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, al haberse vinculado en vigencia del tal estatuto; y por la reviviscencia surgida respecto de esta última norma.

El subsidio familiar en el régimen salarial de los soldados profesionales.

A efectos de dar claridad al litigio, resulta necesario poner de presente la literalidad de las disposiciones, que determinaron el

surgida respecto de esta última norma.

El subsidio familiar en el régimen salarial de los soldados profesionales.

A efectos de dar claridad al litigio, resulta necesario poner de presente la literalidad de las disposiciones, que determinaron el reconocimiento del subsidio familiar a los soldados e infantes de marina profesionales.

El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 prevé lo siguiente:

Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio alExpediente No: 054-2022-00122-01

Demandante: OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL

Página 5 de 18 Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”.

La prima de antigüedad a que se refiere la anterior norma, está desarrollada en el artículo 2º del Decreto 1794 de 2000.

Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis puntos cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis

derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis puntos cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).

Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que cert ifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.

Norma que al aplicarla con el artículo 11, nos lleva a concluir que el subsidio familiar alcanza un monto máximo de 62.5 %.

El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que

el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.”.Expediente No: 054-2022-00122-01

Demandante: OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL

Página 6 de 18 Ante el vacío presentado a raíz de la derogatoria referida en el 2014 con el Decreto 1161, se creó un nuevo régimen de subsidio familiar para los soldados profesionales, de la forma que pasa a evidenciarse:

“Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por

reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las

(26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.Expediente No: 054-2022-00122-01

Demandante: OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL

Página 7 de 18

Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.”.

Del trasegar normativo expuesto, se colige:

1. El subsidio familiar previsto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 fue reconocido a los soldados profesionales hasta el 30 de septiembre de 2009, en razón de la derogatoria prevista en el Decreto 3770 de 2009.

1. El personal que a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 se encontraban percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, continuó percibiéndolo hasta el retiro del servicio.

1. El personal que a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 se encontraban percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, continuó percibiéndolo hasta el retiro del servicio.

1. Como consecuencia de la derogatoria dispuesta en el Decreto 3770 de 2009, a los nuevos vinculados entre el 30 de septiembre de 2009 y el 1º de julio de 2014, a los soldados e infantes de marina profesionales no se les reconoció subsidio familiar.

1. Sólo hasta la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, fue posible que a partir del 1º de julio de 2014, los soldados e infantes de marina profesionales accedieran nuevamente al subsidio familiar, pero en un monto menor al previsto en el artículo 11 del Decreto 1794/00.

1. El subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 alcanza un monto máximo del 62.5% de la asignación básica, mientras que el creado en el Decreto 1161 de 2014 tiene un monto máximo del 26%.

El Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, al encontrarlo regresivo y nugatorio de un derecho prestacional que legítimamente debía reconocerse a los soldados e infantes de marina profesionales.Expediente No: 054-2022-00122-01

Demandante: OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL

Página 8 de 18 Decisión que el Alto Tribunal sustentó bajo los siguientes razonamientos:

Demandante: OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL

Página 8 de 18 Decisión que el Alto Tribunal sustentó bajo los siguientes razonamientos:

“De la revisión en conjunto de las dos disposiciones normativas transcritas es dable establecer con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 2009 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida con el artículo 11 del Decreto 1974 de 2000, consistente en el reconocimiento de la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales que para ese momento hubieren contraído matrimonio o tuvieren unión marital de hecho.

El Decreto 1794 de 2000 fue publicado el 14 de septiembre de ese año en el diario oficial número 44.161, no obstante, por virtud de su artículo 17 entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2001; por su parte, el Decreto 3770 de 2009, entró a regir a partir de su publicación, esto aconteció el 30 de septiembre de ese año en el diario oficial número 47.488. Lo que significa que la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009, o en otras palabras, el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales pervivió en el mundo jurídico por el lapso de ocho (8) años y ocho (8) meses, contados desde la entrada en vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada en vigencia del acto que lo derogó.

Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron

meses, contados desde la entrada en vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada en vigencia del acto que lo derogó.

Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.

Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.

Ahora bien, dado que la sala ha considerado que las normas contenidas en el Decreto 3770 de 2009 se presumen afectadas de invalidez dado su carácter regresivo al no simplemente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional deExpediente No: 054-2022-00122-01

Demandante: OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL

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erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional deExpediente No: 054-2022-00122-01

Demandante: OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL

Página 9 de 18 trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se hace necesario realizar un escrutinio más riguroso respecto de la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad de la medida.

Cabe señalar que al considerar que la norma que garantizaba el reconocimiento y goce del derecho a la prestación del subsidio familiar de los soldados profesionales fue expulsada del ordenamiento por virtud de su derogatoria, podría pensarse que estos quedarían inmersos en la regla general de reconocimiento de dicha prestación a cualquier trabajador con bajos ingresos salariales contenida en la Ley 789 de 2002. Sin embargo, tal interpretación no es posible de realizar, toda vez que como se explicó el régimen prestacional de los integrantes de la fuerza pública es especial, habida cuenta de la necesidad de que sus integrantes alcancen la igualdad real y efectiva frente a otros trabajadores del Estado,0 y debido a lo riesgoso de la actividad que desempeñan.

Resulta entonces paradójico y contrario a los principios y fines esenciales del Estado que los destinatarios de un régimen especial estatuido para que sus beneficiarios alcancen la igualdad material y sean compensados por exponer su vida e integridad personal a partir del riesgo al que están sometidos en el desempeño de sus funciones, no sean sujetos activos del reconocimiento del derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar, la que además persigue el propósito de contribuir en el alivio de las necesidades básicas de los sectores

en el desempeño de sus funciones, no sean sujetos activos del reconocimiento del derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar, la que además persigue el propósito de contribuir en el alivio de las necesidades básicas de los sectores más pobres de la población, dentro de los cuales se hallan, generalmente, los soldados profesionales.

La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.Expediente No: 054-2022-00122-01

Demandante: OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL

a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.Expediente No: 054-2022-00122-01

Demandante: OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL

Página 10 de 18 En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto

de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.

Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente:

“De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad. (…)

Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.Expediente No: 054-2022-00122-01

Demandante: OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA

partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.Expediente No: 054-2022-00122-01

Demandante: OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL

Página 11 de 18 (…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial”[40].

(Cursiva y subrayado ajeno al texto original)

En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el

sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.

Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió.

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea”Expediente No: 054-2022-00122-01

Demandante: OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA

constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea”Expediente No: 054-2022-00122-01

Demandante: OSCAR HERNÁN GUERRERO VEGA

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL

Página 12 de 18 el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales [41].

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar