TA CUN - 110013342055201600258-01-(17-04-2020)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinte (2020)

Accionante : Gloria Delgado Munévar

Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 110013342055-2016-00258-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada (f. 91s), contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2018 por el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (f. 78s), mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Gloria Delgado Munévar, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la existencia del acto ficto o presunto derivado de la petición presentada el 15 de diciembre de 2014; y en consecuencia, la nulidad del mismo, por cuanto negó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago a favor del accionante de la sanciónAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00258-01

Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago a favor del accionante de la sanciónAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00258-01 Pág. No. 2 por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 “equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma” (f. 31). De otra parte, solicita se condene al reconocimiento de los ajustes de valor e intereses moratorios a que haya lugar; que se ordene dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA y que se condene en costas a la accionada. 2.Hechos Refiere el apoderado que conforme el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó la competencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las cesantías de los docentes oficiales. Indica que el 16 de abril de 2014 la demandante solicitó ante la Nación– Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías. Señala que las cesantías solicitadas fueron reconocidas mediante la Resolución No. 4757 del 21 de julio de 2014 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá. Afirma que las cesantías le fueron canceladas a la actora el 8 de

Resolución No. 4757 del 21 de julio de 2014 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá. Afirma que las cesantías le fueron canceladas a la actora el 8 de septiembre de 2014, por lo cual considera que transcurrieron 37 días de mora. Alega que el 15 de diciembre de 2014 solicitó ante la demandada el pago de la sanción moratoria. Al respecto, resalta que transcurrieron tres meses sin que la entidad diera respuesta, lo que configura el acto ficto mediante el cual se resolvió negativamente lo solicitado. 3.Normas Violadas y Concepto de la Violación Considera como violados los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00258-01 Pág. No. 3 Señala que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos “ estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor , después de expedido el acto administrativo de reconocimiento” (f. 35). Así mismo, resalta que conforme a la jurisprudencia en la materia, debe entenderse que el reconocimiento y pago de las cesantías no puede superar los 70 días posteriores a la radicación de la solicitud. Agrega que la demandante ostenta la calidad de docente nacional o

jurisprudencia en la materia, debe entenderse que el reconocimiento y pago de las cesantías no puede superar los 70 días posteriores a la radicación de la solicitud. Agrega que la demandante ostenta la calidad de docente nacional o nacionalizado, razón por la cual, conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 2° de la Ley 91 de 1989, la sanción moratoria reclamada es obligación de la Nación y debe ser cancelada con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. Refiere que tiene derecho a una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías. Cita varias sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que en casos análogos, se reconoció la indemnización moratoria, contada a partir del vencimiento de los 70 días siguientes a la respectiva solicitud.

4. Contestación de la Demanda.

El apoderado judicial de la Entidad demandada contestó la demanda (f. 63s) y se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que conforme a las disposiciones del Decreto 2831 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales a cargo del Fonpremag, se efectúa a través de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces, por lo tanto, es a los entes territoriales a los que les corresponde responder por el pago tardío de las cesantías. Sostiene que según el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, en este tipo de procesos la entidad a cargo del reconocimiento de las cesantías es la entidad

territoriales a los que les corresponde responder por el pago tardío de las cesantías. Sostiene que según el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, en este tipo de procesos la entidad a cargo del reconocimiento de las cesantías es la entidad territorial correspondiente, por ende, el término perentorio de los quince (15)Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00258-01 Pág. No. 4 días hábiles para expedir el correspondiente acto está en cabeza de la Secretaría de Educación correspondiente. Expone que los reconocimientos de prestaciones sociales a los docentes no son exclusivos de una sola entidad, pues en el procedimiento concurre igualmente la Secretaría de Educación del ente territorial certificado a cuya planta pertenece el docente, en cuanto es a quien le corresponde elaborar el acto de reconocimiento de prestaciones y suscribir el acto administrativo definitivo; y el Fondo a través de la Fiduciaria debe efectuar el pago respectivo de la prestación. Sostiene que el Decreto 2831 de 2005 es una normativa especial que no consagra ninguna sanción por mora en el pago de las cesantías que pueda aplicarse al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, por lo tanto, la sanción dispuesta de manera general en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 no puede extenderse por analogía a este caso. Propone la excepción de “falta de legitimidad por pasiva” e “inexistencia de la obligación”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió

Propone la excepción de “falta de legitimidad por pasiva” e “inexistencia de la obligación”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia el 18 de junio de 2018 (f. 78s) en la que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la Entidad demandada a reconocer y pagar “…la indemnización por mora en el pago de las cesantías parciales por el periodo comprendido desde el 01 de agosto de 2014 hasta el 7 de septiembre de 2014…” (f. 86vto), Argumenta que en sentencia de unificación del 18 de mayo de 2017 la Corte Constitucional señaló que “…en aplicación de los postulados constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación sobre la naturaleza de las cesantías y a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995 por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas…” (f. 83).Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00258-01 Pág. No. 5 Señala que la Ley 1071 de 2006 estableció unos términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales. Así mismo, cita providencias del Consejo de Estado, respecto a la forma en que se contabilizan los términos para el pago de las cesantías, precisando que

la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales. Así mismo, cita providencias del Consejo de Estado, respecto a la forma en que se contabilizan los términos para el pago de las cesantías, precisando que la Administración cuenta con “…15 días a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de cesantías para expedir la resolución, 5/10 días de ejecutoria, y 45 días para efectuar el pago, para un total de 65/70 días hábiles…” (f. 84) Resalta que el término de ejecutoria previsto en la norma “…ha de integrarse con lo dispuesto en el anterior Código Contencioso Administrativo que rigió hasta el 1 de julio de 2012 o el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), cuya entrada en vigencia se dio a partir del 2 de julio de 2012…” (f. 84), por lo que según la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, se determina la normatividad aplicable. Indica que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 16 de abril de 2014 y que las mismas, fueron canceladas el 8 de septiembre, de modo que se evidencia una mora desde el 1º de agosto de 2014 hasta el 7 de septiembre de 2014. Agrega que no hay lugar a ordenar los ajustes de valor de acuerdo al IPC debido a que “…la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es procedente condenar a la Entidad al pago de ambas…” (f. 84) Sostiene que no hay lugar a declarar la prescripción, como quiera que no

moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es procedente condenar a la Entidad al pago de ambas…” (f. 84) Sostiene que no hay lugar a declarar la prescripción, como quiera que no transcurrieron 3 años desde la fecha efectiva de pago y la solicitud de la sanción moratoria, pues las cesantías parciales fueron pagadas el 8 de septiembre de 2014 y presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 15 de diciembre de 2014. Por otro lado condena en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada y ordena la compulsa de copias para que se investigue a los funcionarios de la Secretaría de Educación del Distrito y la Fiduciaria la Previsora S.A por el posible detrimento patrimonial causado por la omisión al pago tardío de las cesantías.

6. Recurso de ApelaciónAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00258-01

Pág. No. 6 Inconforme con la sentencia, el apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación (f. 91 y 92) , en el que difiere solamente de la condena en costas y agencias en derecho. Señala que las costas procesales tal como lo ha definido la jurisprudencia “…son aquellos gastos que se deben sufragar en el trámite de un proceso y éstas se componen de expensas y agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, como el valor de las notificaciones,

componen de expensas y agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, entre otras; mientras agencias en derecho, si corresponden a los gastos u honorarios del abogado, que el Juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3º del artículo 393 del C.P.C.” (f. 91) Considera que en el sub lite no concurren los elementos necesarios para la imposición de las mismas, teniendo en cuenta que no se encuentra acreditada ninguna actuación indebida por parte del Ministerio de Educación Nacional, como quiera que se limitó a ejercer actos de defensa judicial. Finalmente, solicita se revoque la condena en costas impuestas y se exonere al Ministerio, como quiera que la demandante no allegó prueba en que consten los gastos en que incurrió, por cuenta del proceso judicial de conformidad con el numeral 9º del artículo 392 del C.P.C.

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 55 Administrativo del

Circuito Judicial de Bogotá D.C y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 103) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 107), el Ministerio Público no rindió

concepto. La parte actora y la entidad demandada guardaron silencio (f. 109)

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00258-01

Pág. No. 7 Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio en esta instancia se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

1. Problema jurídico Advierte la Sala que el problema jurídico se contrae a determinar si se amerita la condena en costas y agencias en derecho respecto a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así las cosas, la Sala solo analizará el punto relacionado con la condena en costas y agencias en derecho, pues el mismo es el único cargo formulado por la parte demandada. Por consiguiente, para desatar el punto de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 1.1. De las costas en primera instancia En relación a la condena en costas, la Sala advierte que el artículo 365 del Código General del Proceso dispone: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las

1.1. De las costas en primera instancia En relación a la condena en costas, la Sala advierte que el artículo 365 del Código General del Proceso dispone: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso , o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe”. La condena en costas fue consagrada como una forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho).Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00258-01 Pág. No. 8 A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala acoge la tesis expuesta por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para determinar las costas se debe adoptar

A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala acoge la tesis expuesta por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo. En efecto, la Subsección A indicó que: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso” 1. Posición que concuerda con la expuesta por la Subsección B al señalar que su procedencia resulta “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”2.

2. Caso Concreto.

Contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia, en el caso de autos no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas, por ello no procede esta condena respecto de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues no obra prueba alguna que evidencie la causación de expensas que justifiquen su imposición a las partes, quienes conforme a sus facultades, hicieron uso mesurado de su derecho a la

Prestaciones Sociales del Magisterio, pues no obra prueba alguna que evidencie la causación de expensas que justifiquen su imposición a las partes, quienes conforme a sus facultades, hicieron uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción. En suma, la Sala considera que los argumentos de impugnación la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran llamados a prosperar, por lo que se impone revocar la condena impuesta por el a quo en lo que a costas se refiere.

3. Costas en segunda instancia.

Finalmente, la Sala observa que, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA y el numeral 8 del artículo 365 del CGP, como en el 1 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-201001357-00(0933-17), 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17).Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00258-01 Pág. No. 9 expediente no se acredita actuación que imponga la condena en costas, las mismas no serán impuestas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Pág. No. 9 expediente no se acredita actuación que imponga la condena en costas, las mismas no serán impuestas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: REVOCAR los numerales SEXTO y SÉPTIMO de la sentencia de fecha 18 de junio de 2018 proferida por el Juzgado 55 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que condenó en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada, respectivamente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás, la providencia impugnada.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta sentencia, por Secretaría envíese el proceso al a quo, previas las anotaciones de rigor.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

PATRICIA

SALAMANCA

GALLO Magistrada

BEATRIZ HELENA

ESCOBAR ROJAS

Magistrada

LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

Magistrado