TA CUN - 110013342055201600608-01-(18-09-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUND1NAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN "E"

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-42-055-20 I 6-00608-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Fredy García Pedroza

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil

1. ANTECEDENTES Decide la Sala los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2019 por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

2. PRETENSIONES El señor Fredy García Pedroza en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante Cremil, con el fin de que se declare' la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 70819 de 2 de octubre de 2015, mediante el cual negó el reajuste de su asignación de retiro.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a reliquidar su asignación de retiro, así: 2.1 Tomando como base la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo 1.0 del Decreto 1794 de 2000, esto es, el salario mínimo incrementado en el 60% del mismo.

2.1 Tomando como base la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo 1.0 del Decreto 1794 de 2000, esto es, el salario mínimo incrementado en el 60% del mismo. 2.2 De conformidad con el mandato del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, el 70% de la asignación básica, más el 38.5% de la prima de antigüedad. 2.3 Incluir como partidas computables la prima de navidad y el subsidio familiar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1.7 y 13.1.8 del Decreto 4433 de 2004. 2.4 Pagar la diferencia entre la asignación de retiro que efectivamente se ha venido cancelando, desde el reconocimiento prestacional, y la que se debe pagar de conformidad con la reliquidación pretendida, sumas que deberán ser debidamente actualizadas. 2.4 Pagar los correspondientes intereses, costas procesales y agencias en derecho.

3. HECHOS I Fols. 12-13Expediente: 11001-33-42-055-2016-00608-01

2

Medio de control: Nulidad y Reslahlecitniento del Derecho Demandante: Fredy García Pedroza Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares —Cremil Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2: 3.1 El señor Fredy García Pedroza ingresó al Ejército nacional en condición de soldado regular y prestó sus servicios a dicha institución durante más de 20 arios, ostentando la calidad de soldado profesional al momento del retiro. 3.2 Mediante la Resolución No. 5269 de 31. de agosto de 2012, Cremil reconoció la

regular y prestó sus servicios a dicha institución durante más de 20 arios, ostentando la calidad de soldado profesional al momento del retiro. 3.2 Mediante la Resolución No. 5269 de 31. de agosto de 2012, Cremil reconoció la asignación de retiro al señor Fredy García Pedroza, la cual liquidó teniendo en cuenta: (i) un salario mínimo mensual legal vigente más el 40%, (II) aplicando el 70% tanto a la asignación básica corno a la prima de antigüedad, partida que también se encuentra afectada en el 38.5%, y (iii) sin incluir las partidas computables denominadas prima de navidad y subsidio familiar, pese a que las devengó en actividad. 3.3 El 11 de septiembre de 2015 el actor solicitó el reajuste de su asignación de retiro, a efectos de que se considere: (1) un salario mínimo incrementado en el 60%, (fi) que el 70% solo afecte a la asignación básica, y (iii) que se incluya el subsidio familiar y la prima de navidad. 3.4 Las anteriores peticiones fueron despachadas desfavorablemente por la entidad demandada, mediante oficio No. 70819 de 2 de octubre de 2015.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Cremil presentó escrito de defensa en el que se pronunció frente a los hechos relatados en la demanda y se opuso a las pretensiones en ella planteadas3.

En sus argumentos de defensa defendió la legalidad de las actuaciones de la demandada y la correcta aplicación de la normatividad vigente, dado que en el desarrollo de su actividad institucional de reconocer y pagar las asignación de retiro y pensiones de sus afiliados, siempre ha observado el régimen aplicable a los miembros de las fuerzas militares en retiro

la correcta aplicación de la normatividad vigente, dado que en el desarrollo de su actividad institucional de reconocer y pagar las asignación de retiro y pensiones de sus afiliados, siempre ha observado el régimen aplicable a los miembros de las fuerzas militares en retiro en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 3.° del artículo 217 de la Constitución Política, y la reglamentación que de dicha preceptiva se ha expedido desde 1968 hasta el año 2004. Inicialmente, sostuvo que la entidad demandada no se encuentra legitimada en la causa por pasiva en lo concerniente al incremento de la asignación básica del 40 al 60% del S MLMV, debido a que la reclamación de reajuste debe presentarse ante el Ministerio de Defensa Nacional, por ser la entidad encargada de pagar los salarios de los miembros activos de la fuerza pública, y expedir la hoja de servicios en la cual se basa Cretnil para reconocer y pagar la asignación de retiro. Transcribió el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, concluyendo que la asignación de retiro debe reconocerse en el setenta por ciento (70%) del salario básico, incrementado en el treinta y ocho coma cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, normativa a la que le ha dado cabal cumplimiento la entidad demandada, motivo por el cual no hay lugar a la declaratoria de nulidad pretendida. De otro lado, sostuvo que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el artículo 13 del mismo estatuto, disponen que la asignación de retiro de los soldados profesionales se liquida exclusivamente sobre los porcentajes respectivos aplicados al 2 Pols. 10-12

artículo 13 del mismo estatuto, disponen que la asignación de retiro de los soldados profesionales se liquida exclusivamente sobre los porcentajes respectivos aplicados al 2 Pols. 10-12 Fols. 37-46Expediente: I 1001-33-42-055-20 I 6-00608-0 I

3 Medio de control

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Fredy García Pedroza Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil salario básico y la prima de antigüedad, sin que sea procedente la inclusión de partidas distintas a las ya señaladas, como el subsidio familiar o la prima de navidad que reclama el demandante.

Sumado a lo anterior, señaló que el principio de igualdad se predica entre iguales, por lo que en el presente caso no se ha vulnerado tal derecho, por cuanto fue el legislador quien estableció los parámetros a efectos liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, a través del Decreto 4433 de 2004 el cual se encuentra vigente, por lo tanto, en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento, debe acusarlas a través de los mecanismos idóneos para tal fin, ya que a Cremil le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacer extensivas prerrogativas aplicables al personal de oficiales y suboficiales. Concluyó indicando que, de los planteamientos expuestos se colige que la entidad actuó conforme a derecho y el acto administrativo acusado se encuentra ajustado a la normatividad en la que se sustenta.

5. SENTENCIA APELADA

Concluyó indicando que, de los planteamientos expuestos se colige que la entidad actuó conforme a derecho y el acto administrativo acusado se encuentra ajustado a la normatividad en la que se sustenta.

5. SENTENCIA APELADA El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia dictada el 11 de febrero de 20194 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 5.1 Hechos probados Encontró acreditado que el demandante ingresó al Ejército nacional como soldado regular del 22 de marzo de 1990 al 14 de septiembre de 1991; luego, se vinculó como soldado voluntario desde el 18 de noviembre de 1992 al 31 de octubre de 2003; posteriormente, pasó a ser soldado profesional desde el 1.0 de noviembre de 2003 hasta el 30 de marzo de 2012, y finalmente, gozó de 3 meses de alta del 31 de marzo al 1.° de julio de 2012, para un total de 20 años, 11 meses y 23 días de servicios.

También que, mediante la Resolución No. 5269 de 31 de agosto de 2012 Cremil reconoció la asignación de retiro del actor a partir del 30 de junio de 2012, prestación que ha liquidado sumando el salario básico, equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en el 40%, más el 38.5% de la prima de antigüedad, resultado al que aplicó el 70%. 5.2 Asignación básica Expuso que, como quiera que el demandante estaba vinculado como soldado voluntario al 31 de diciembre de 2000, tenía derecho a devengar un salario mínimo legal mensual vigente

el 70%. 5.2 Asignación básica Expuso que, como quiera que el demandante estaba vinculado como soldado voluntario al 31 de diciembre de 2000, tenía derecho a devengar un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en el 60%, de conformidad con lo establecido en el inciso 2.° del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000, preceptiva que fue desconocida por la entidad demandada al reconocer la asignación de retiro del demandante. Sin embargo, señaló que toda vez que se han presentado unos pagos por este concepto, hay lugar a ordenar el reconocimiento de dicho incremento, descontando los valores que se hayan cancelado por la entidad. Fols. 116-125Expediente: 11001-33-42-055-2016-00608-0 I 4 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Fredy García Pedroza Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil 5.3 Prima de antigüedad Sostuvo que de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la asignación de retiro de los soldados profesionales debe liquidarse en el 70% del salario mensual al cual debe adicionarse el 38.5% de la prima de antigüedad, fórmula que no está siendo aplicada por la entidad demandada, pues al reconocer dicha prestación tomó el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2012 incrementado en el 40% ($793.380), a dicho resultado sumó el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad (S305.451), y luego aplicó al resultado el 70%. 5.4 Subsidio familiar Consideró que es procedente inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto

sumó el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad (S305.451), y luego aplicó al resultado el 70%. 5.4 Subsidio familiar Consideró que es procedente inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto excluye de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales el subsidio familiar, al ser contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, dado que el mismo decreto ordena incluir ese factor en la liquidación de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales, sin establecer un criterio de razón suficiente que permita convalidar tal discriminación, al ser una partida que constituye un auxilio a la familia. 5.5 Prima de navidad Señaló que al actor se le reconoció asignación de retiro conforme a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, el cual no previó la prima de navidad dentro de las partidas computables a considerar en la prestación pensional de los soldados profesionales, pues teniendo en cuenta su naturaleza, esta se reconoce en calidad de salario y bien pudo el legislador en ejercicio de su facultad de configuración, excluirla; además, al no ser un subsidio o ayuda, como ocurre con el subsidio familiar, no existe un trato desigualdad o discriminatorio, razón por la cual consideró que no era viable acceder al reconocimiento de la misma. 5.6 Decisión En atención a los anteriores argumentos, inaplicó por la vía de la excepción de inconstitucionalidad el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004; declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho, condenó a

inconstitucionalidad el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004; declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho, condenó a Cremil a: (i) reconocer la diferencia del 20% en la asignación básica, (ji) reajustar la asignación de retiro aplicando el 70% al salario básico, resultado al que debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, e (iii) incluir los valores correspondientes al subsidio familiar, todo con efectos fiscales desde el 30 de junio de 2012. Finalmente, dispuso que la entidad demandada deberá pagar la diferencia entre la asignación de retiro cancelada y la que se deba cancelar de conformidad con el reajuste ordenado en esa providencia, suma que deberá ser actualizada y hacer los descuentos por concepto de aportes a salud, pensión y demás que se deban realizar. Finalmente, se abstuvo de imponer condena en costas de primera instancia.

6. RECURSOS DE APELACIÓN 6.1 CremilExpediente: 11001-33-42-055-2016-00608-01

5 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Fredy García Pedroza Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil Laentidad demandada apeló la decisión de primera instancia', mostrando su inconformidad en tres aspectos: 6.1.1 Prima de antigüedad: afirmó que ha realizado la liquidación de la asignación de retiro del demandante de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2003, aplicando el 70%, tanto a la prima de antigüedad como a la asignación básica.

retiro del demandante de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2003, aplicando el 70%, tanto a la prima de antigüedad como a la asignación básica. 6.1.2 Prima de navidad y subsidio familiar: reiteró que el principio de igualdad se predica solo entre iguales, por lo que en el presente caso no se ha vulnerado tal derecho, por cuanto fue el legislador quien estableció los parámetros a efectos liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, a través del Decreto 4433 de 2004 el cual se encuentra vigente, por lo tanto, en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento, debe acusarlas a través de los mecanismos idóneos para tal fin, ya que a Cremil le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacer extensivas prerrogativas aplicables al personal de oficiales y suboficiales. 6.1.3 Prescripción: señaló que de conformidad con el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, las mesadas prescriben en 3 años, contados a parir de la fecha en que se hicieron exigibles, por lo que debe declararse que dicho fenómeno operó respecto a aquellas que superan tal término. 6.2 Demandante Interpuso el recurso de alzada'', para que se revoque la decisión de primera instancia exclusivamente en lo concerniente a la prima de navidad, para lo cual expuso que es violatorio del principio de igualdad que dicha partida sea considerada en la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales y no en la de los soldados profesionales, pese a que ambos la devengan en servicio activo como un alivio a sus cargas económicas.

violatorio del principio de igualdad que dicha partida sea considerada en la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales y no en la de los soldados profesionales, pese a que ambos la devengan en servicio activo como un alivio a sus cargas económicas. Señaló que, el hecho de que dicha partida sea incluida en la asignación de retiro de quienes ostentan altos rangos y no de quienes están en los bajos, sin que medie justificación para tal diferenciación, es discriminatorio, razón por la cual en virtud del artículo 4.° superior hay lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. para incluir en la asignación de retiro del actor dicha prestación.

7. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA El presente medio de control fue radicado en esta corporación el día 22 de agosto de 20197, y mediante providencia de 4 de septiembre del mismo año' se admitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 25 de septiembre de 20199 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto. 7.1 Parte demandante: presentó los alegatos de cierre reiterando que tiene derecho a que a efectos de la liquidación de la asignación de retiro se considere la asignación básica equivalente a un SMLMV incrementado en el 60%, porcentaje del que se extrae el 70% y 5 Fols. 145-148 6 Fols. 149-153 7 Fol. 180

Fol. 182 9 Fol. 1 86Expediente: I 1001 -33-42-055-2016-00608-01 6

5 Fols. 145-148 6 Fols. 149-153 7 Fol. 180 Fol. 182 9 Fol. 1 86Expediente: I 1001 -33-42-055-2016-00608-01 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Fredy García Pedroza Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil se adiciona en el 38.5% de la prima de antigüedad, más el subsidio familiar y la prima de navidad, para garantizar el derecho fundamental a la igualdad, de conformidad con la normatividad aplicable y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 328 del Código General del Proceso. 8.2 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS Dado que en el caso de marras la apelación recae sobre dos de las decisiones adoptadas en primera instancia, resulta menester establecer los problemas jurídicos teniendo en cuenta tal circunstancia, para lo cual se procede a determinarlos de la siguiente manera: se trata de establecer si, 8.2.1 ¿las partidas a tener en cuenta en la asignación de retiro del actor como el salario y la prima de antigüedad, deben computarse sumadas, y a esta operación calcular el 70% corno lo efectuó la entidad, o si por el contrario, el 70% señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 solo afecta el salario. resultado al cual se le debe sumar el 38.5% de la prima

lo efectuó la entidad, o si por el contrario, el 70% señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 solo afecta el salario. resultado al cual se le debe sumar el 38.5% de la prima de antigüedad, corno lo pretende el accionante? 8.2.2 ¿el demandante, en su calidad de miembro retirado del Ejército nacional, tiene derecho a que en la asignación de retiro se incluyan como partidas computables la prima de navidad y el subsidio familiar, aun cuando se desempeñó como soldado profesional y dichas prerrogativas no se encuentran establecidas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para tales efectos?

8.3 TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

8.3.1 TESIS DE LA PARTE ACTORA En sus intervenciones, sostuvo que: 8.3.1.1 la asignación de retiro debe ser liquidada en el 70% del salario básico al cual debe adicionarse el 38.5% de la prima de antigüedad, operación aritmética que no viene siendo realizada por la entidad demandada, desconociendo el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 8.3.1.2 hay lugar a reconocer corno partidas computables en la asignación de retiro la prima de navidad y el subsidio fam.iliar, corno quiera que resulta contrario a principios y mandatos de orden constitucional desconocer dichas prerrogativas, sin que medie justa causa para ello. 8.3.2 TESIS DE LA ENTIDAD DEMANDADA En sus pronunciamientos, expuso que: 8.3.2.1 la asignación de retiro del actor fue reconocida en estricto cumplimiento de lo

ello. 8.3.2 TESIS DE LA ENTIDAD DEMANDADA En sus pronunciamientos, expuso que: 8.3.2.1 la asignación de retiro del actor fue reconocida en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que ordenó taxativamente la formaExpediente: 11001-33-42-055-2016-00608-01 7 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Fredy García Pedroza Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil de efectuar el reconocimiento de esta prestación, aplicando correctamente el porcentaje del salario básico y la prima de antigüedad. 8.3.2.2 la prima de navidad y el subsidio familiar no se establecieron en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 como partidas computables de la asignación de retiro de los soldados profesionales, razón por la cual no deben ser consideradas a efectos de liquidar dicha prestación. 8.3.3 TESIS DE LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA Accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que: 8.3.3.1 la asignación de retiro del demandante se ha calculado de forma equivocada al extender el cómputo del 70% tanto al sueldo básico mensual como a la prima de antigüedad, pese a que esta última partida constituye una adición del salario básico al que se le ha aplicado la tasa de remplazo mencionada. 8.3.3.2 se debe reconocer como partida computable en la asignación de retiro del demandante el subsidio familiar, en virtud del principio de igualdad, desconocido por el

aplicado la tasa de remplazo mencionada. 8.3.3.2 se debe reconocer como partida computable en la asignación de retiro del demandante el subsidio familiar, en virtud del principio de igualdad, desconocido por el precepto que establece las partidas computables en la asignación de retiro de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales (art. 13 del Decreto 4433 de 2004). Denegó la súplica concerniente a la inclusión de la prima de navidad, en atención a que: 8.3.3.3. la asignación de retiro del actor se reconoció de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, que no previó la prima de navidad dentro de las partidas computables a considerar en la prestación pensional de los soldados profesionales, aunado a que el legislador cuenta con facultad de excluirla para tales efectos. 8.3.4 TESIS DE LA SALA La Sala MODIFICARÁ la decisión de primera instancia, toda vez que: 8.3.4.1 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la asignación de retiro debe ser liquidada conforme a la siguiente fórmula: Asignación de retiro= (Salario mmlv + 60% 70%) + (salario 38.5%) 8.3.4.2 no se debe incluir la prima de navidad y el subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante, como quiera que la normativa aplicable a los soldados profesionales no dispone dichas prestaciones como partidas computables, sin que tal circunstancia constituya violación alguna al derecho a la igualdad.

9. HECHOS PROBADOS JURíDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO

no dispone dichas prestaciones como partidas computables, sin que tal circunstancia constituya violación alguna al derecho a la igualdad.

9. HECHOS PROBADOS JURíDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIOExpediente: I 001-3342-055-2016-00608-0 8

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Deinandan te: Fredy García Pedroza

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil 1.- El nacional señor Freely García Pedroza perteneció al Ejército

y ostentó las siguientes vinculaciones:

Documental: Hoja de

servicios No. 3-4136697 de 14 de abril de 2012 (Fol.6) Categoría Desde Hasta Soldado regular 22/03/1990 14/09/1991 Soldado vol untado 18/11/1992 31/10/2003 Soldado profesional 01/1 ¡/2003 30/03/2012 Tres meses de alta 31/03/201 2 01/07/2012 Total 20 años. 11 meses V 23 días 2.- A la fecha de retiro del servicio, el demandante venía Documentales: - Hoja de percibiendo los siguientes conceptos: servicios No. 3-4136697 Descripción Valor de 14 de abril de 2012 Sueldo básico $793.380 (Fol.6) Subsidio familiar $495.862.50 - Certificado del 25 de Prima de antigüedad $464.127.30 mayo de 2016, expedido Seguro de vida subsidiado $10.116 por la Jefatura de Total $1.763.485.90 Desarrollo Humano de la

Prima de antigüedad $464.127.30 mayo de 2016, expedido Seguro de vida subsidiado $10.116 por la Jefatura de Total $1.763.485.90 Desarrollo Humano de la En el mes de noviembre de 2011., le fue reconocida la prima Dirección de Personal del de navidad. Ejército (Fol. 5) 3.- A través de la Resolución N° 5269 de 31 de agosto de Documental: Copia de la

2012. Cremil reconoció y ordenó el pago de una asignación Resolución N°5269 de 31 de retiro a favor del accionante a partir de 30 de junio de de agosto de 2012 (Fols. 2012, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 8-9) 2004, en cuantía del 70% del salario mensual adicionado en el 38.5% de la prima de antigüedad. 4.- Mediante derecho de petición radicado en Cremil el 11 Documental: se extrae de septiembre de 2015, el accionante solicitó: (i) el del Oficio No. 70819 de 2 incremento del 20% del salario básico considerado en la de octubre de 2015 (Fol. asignación de retiro, (ji) el reajuste de la asignación de retiro 4) sin tomar dos veces el porcentaje de la prima de antigüedad, y (iii) la inclusión de las partidas computables de subsidio familiar y prima de navidad. 5.- La anterior solicitud fue despachada desfavorablemente Documental: Oficio No. por Cremil, con oficio No. 70819 de 2 de octubre de 2015. 70819 de 2 de octubre de

2015 (Fol.

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

por Cremil, con oficio No. 70819 de 2 de octubre de 2015. 70819 de 2 de octubre de 2015 (Fol.

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE 10.1 De la correcta interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004

El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 dispuso el reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, en los siguientes términos-: "Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensualExpediente: 11001-33-42-055-2016-00608-0 I 9 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Fredy García Pedroza Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

La interpretación dada por Cremil a esta normativa, ha sido la de sumar el salario y la prima de antigüedad, y a este valor aplicarle el 70%, según la siguiente fórmula: Asignación de retiro = (salario + prima de antigüedad) 70°/0

de antigüedad, y a este valor aplicarle el 70%, según la siguiente fórmula: Asignación de retiro = (salario + prima de antigüedad) 70°/0 Sin embargo, los soldados profesionales han solicitado a través de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho la aplicación de la interpretación normativa según la cual el 70% solamente afecta a la asignación mensual y no a la prima de antigüedad, así: Asignación de retiro = (salario mensual 70%) + prima de antigüedad Mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 201.9, el Consejo de Estado zanjó esta discusión al concluir que la adecuada interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es aquella esgrimida por los soldados profesionales, pues la norma es clara al establecer que el 70% opera exclusivamente en relación con la asignación mensual, monto al que debe adicionarse el 38.5% de la prima de antigüedad. Adicionalmente, adujo que aun en gracia de discusión, de considerar que la norma no es del todo clara, y por tanto de existir duda sobre qué concepto debe ser afectado con el porcentaje del 70%, lo adecuado sería optar por la interpretación que beneficie al extremo débil de la relación laboral, que es el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicios, en aplicación del principio de favorabilidad. En términos del Consejo de Estado: "De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no

que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio. Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas. También resulta importante precisar que el 38.5"/G de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el