TA CUN - 110013342055201600757-01-(10-03-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Guillermo Trujillo Bernal Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria la

Previsora S.A.

Expediente: 110013342055-2016-00757-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls. 104s.) interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2019 (fl. 77.) por el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del D erecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Guillermo Trujillo Bernal , a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del acto ficto que negó el reintegro de los descuentos del 12% o cualquier otro realizado a la s mesadas adicionales de junio y diciembre, con destino a salud , que se configuró debido a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciararia La Previsora S.A. omitieron dar respuesta de la petición que elevó el 13 de julio de 2016.

Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciararia La Previsora S.A. omitieron dar respuesta de la petición que elevó el 13 de julio de 2016.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reintegre y pague todos los dineros deducidos con ocasión al descuento del 12% realizado por concepto de aporte de salud sobre la s mesadas adicionales de junio y diciembre, desde la adquisición del status jurídico de pensionad o hasta la fecha . Así mismo, pide que se ordene a las accionadas suspender los descuentos y que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, al pago de intereses de mora; alNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00757-01 Pág. No. 2

cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 187, 188, 189, 192 del CPACA. y se condene en costas a la parte demandada.

2. Hechos.

Indica que el demandante es docente y mediante Resolución No. 002959 del 21 de agosto de 2001 se le reconoció una pensión de jubilación, prestación sobre la cual, la Fiduciaria la Previsora S.A., obrando en calidad de administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido descontando el 12% correspondiente a salud en el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Señala que al momento de efectuar los pagos de las mesadas ordinarias y la adicional de diciembre se está realizando un descuento que en total asciende al 24%, ya que se descuenta un 12% de la mesada ordinaria y un 12% de la mesada adicional.

Señala que al momento de efectuar los pagos de las mesadas ordinarias y la adicional de diciembre se está realizando un descuento que en total asciende al 24%, ya que se descuenta un 12% de la mesada ordinaria y un 12% de la mesada adicional.

Sostiene que solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduciaria la Previsora , el reintegro de los descuentos del 12% efectuado en la s mesadas adicionales sobre la pensión de jubilación, sin obtener respuesta.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 4ª de 1966, 91 de 1989, 812 de 2003, 1285 de 2009 y 1437 de 2011; y los Decretos 1743 de 1966, 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Argumenta que la Ley 91 de 1989 estableció una deducción del 5% en cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. Así mismo, agrega que la Ley 812 de 2003, incrementó la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, pues los obliga a asumir una cotización equivalente al 12%.

Trae a colación el concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil que determinó que “las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de cotización de los pensionad os al sistema de seguridad social en salud” (fl. 35.) y señala que esa

Consulta y Servicio Civil que determinó que “las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de cotización de los pensionad os al sistema de seguridad social en salud” (fl. 35.) y señala que esa posición que ha sido ampliamente desarrollada por los Tribunales y Juzgados del país.

Afirma que en la legislación y en especial en la de regula los aportes, no existe norma alguna que faculte a la Entidad demandada a realizar los descuentos en saludNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00757-01 Pág. No. 3

sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre que devenga la actora, por lo que su actuar contraviene la Constitución y la Ley.

4. Contestación de la demanda.

La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (f. 37) se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas.

Señala que los descuentos reclamados se han efectuado de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, el cual consagra el deber del fondo de deducir el 5% de cada mesada adicional incluyendo las mesadas de junio y diciembre. Expresa que la Ley 812 de 2003 modificó el concepto de aportes del personal afiliado al Fondo determinando que correspondería a la suma del aporte que para pensión y salud establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, disposiciones que establecen que el aporte del pensionado es del 12% sobre el valor

personal afiliado al Fondo determinando que correspondería a la suma del aporte que para pensión y salud establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, disposiciones que establecen que el aporte del pensionado es del 12% sobre el valor de la mesada pensional, valor que fue incrementado al 12.5% con la Ley 1122 de

2007. Agrega que dicha norma (inciso 4 artículo 81 Ley 812 de 2003), fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C -369 de 2004, quedando clara la obligatoriedad del descuento sobre el pago de cada mesada generada.

Indica que la administración del personal docente y de los servicios educativos estatales, corresponde a los gobernadores y alcaldes de los departamentos, distritos y municipios certificados. Afirma que las entidades territoriales certificadas ostentan y ejercen actualmente la potestad nominadora, administran las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos y son quienes expiden los actos administrativos de reconocimiento de las prestaci ones económicas, por lo que es el Ente territorial con la Fiduciaria la Previsora S.A. a quienes les corresponde resolver las solicitudes de los docentes.

Formula las excepciones de “falta de legitimación por pasiva” e “inexistencia de la obligación con fundamento de la Ley”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00757-01 Pág. No. 4

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , en sentencia proferida el 23 de agosto de 2019 (f. 77s.) negó las pretensiones de la demanda y

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , en sentencia proferida el 23 de agosto de 2019 (f. 77s.) negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante.

El a quo analiza los antecedentes legales en torno al concepto de cotización de salud, indicando que inicialmente era del 5% hasta la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 1994 que fue incrementado ha sta llegar un 12% de la suma recibida como mesada pensional, estableciendo con ello una mayor carga económica en cabeza del administrado.

Señala que el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002 prohibió realizar descuentos de las mesadas adicionales de junio y diciembre; no obstante como los docentes pertenecen a un régimen especial exceptuado de la aplicación del régimen general de seguridad social de la Ley 100 de 1993, se puede descontar de las mesadas pensionales adicionales dicho porcentaje.

Agrega que materia de descuentos a salud de docentes, el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 autorizó la deducción del 5% en cada una de las mesadas, incluidas las adicionales, no obstante, la norma fue derogada por la Ley 812 de 2003 que precisó que los aportes para los afiliados a FONPREMAG, serían los que establezca las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, presentándose un incremento en el porcentaje de cotización en el 12%.

Concluye que el demandante por ser afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones

los que establezca las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, presentándose un incremento en el porcentaje de cotización en el 12%.

Concluye que el demandante por ser afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y beneficiario de la mesada adicional de junio y diciembre, en virtud de lo dispuesto en los artículos 142 de la Ley 100 de 1993 y 5 de la Ley 4 de 1976, se le debe efectuar el descuento legal destinado a salud en la ta sa y distribución que establezca el Sistema General de Seguridad Social.

Agrega que no es pertinente ordenar el reintegro de los dineros descontados por concepto de salud, ya que los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se rigen por la Ley 91 de 1989, la cual permite que el descuento para salud sea efectuado a cada una de las mesadas que recibe un pensionado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00757-01 Pág. No. 5

6. Recurso de apelación. (f. 104s.)

El apoderado de la parte actora, inconforme con la sentencia, presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera:

Señala que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 , regulaba los descuentos de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio establecido en el 5% sobre todas las mesadas pensionales incluyendo las adicionales.

Manifiesta que si bien es cierto el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, establece

del Magisterio establecido en el 5% sobre todas las mesadas pensionales incluyendo las adicionales.

Manifiesta que si bien es cierto el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, establece los mismos derechos que tienen los vinculados al régimen de prima media a los docentes pensionados, la Ley 100 de 1993 prohíbe los descuentos en salud para las mesada adicionales, convirtiéndose en una cotización del 24% que igualmente es ilegal, “es absurdo aplicar descuentos en las mesadas adicionales a los docentes pensionados si la ley 812 de 2003 le otorga los mismos derechos del Régimen de Prima Media establecido en la Ley 100 de 199 3 que prohíbe los descuentos en mesadas adicionales.” (fl. 105)

Afirma que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, no sólo en cuanto al porcentaje sino también en la prohibición del descuento en las mesadas adicionales.

Refiere que el concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997, proferido por la Sala de Consulta y Servi cio Civil del Consejo de Estado fue claro en señalar “que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por cu anto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para l a correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducciones como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es

correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducciones como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que perciben tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al 24% para cada uno de estos meses” (fl. 105vto)

Indica que no existe alguna norma que faculte a la fiduciaria la Fiduprevisora S.

A. a realizar descuentos a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre del demandante, por lo tanto su actuar contraviene flagrantemente la constitución yNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00757-01

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la ley, al mantener la decisión de aplicar sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, descuentos no permitidos por la ley.

Argumenta su posición con sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en l as que se indica n que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento para aportes a salud.

Solicita que se revoque la condena en costas impuesta por el Juez de primera instancia, toda vez, que en la presente controversia no se dan los presupuestos de abuso del derecho, mala fe, temeridad para imponer tal censura.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (fl. 117) y se ordenó

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (fl. 117) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f ls. 122) las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar (i) si el demandante tiene derecho a que no se efectúe ningún tipo de descuento por aportes a salud sobre la s mesadas pensionales adicionales, así como al reintegro de las sumas descontadas por este concepto y (ii) si le asiste la razón al Juez de primera instancia al condenar en costas y fijar agencias en derecho a la parte actora por haber sido vencida en el proceso.

Para desatar la inconformidad formulada en contra de l a sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00757-01 Pág. No. 7

2. De los regímenes pensionales de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019,

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2. De los regímenes pensionales de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.

“ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a part ir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los

1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento.

3.1. Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989.

En el expediente se encuentra demostrado que el demandante se le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 14 de noviembre de 2000 (f. 3), según esta fecha, se tiene que la vinculación se produjo antes del 27 de junio de 2003, su situación jurídica se regula por en la Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales. Señala la norma:

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00757-01 Pág. No. 8

“ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

Radicación: 110013342055-2016-00757-01

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“ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

(…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

(…)”

La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19942, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8 º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto:

“Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Pre staciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Pre staciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artíc ulo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados.

Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 n o es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva.

(…)

2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo.

conforme a los expuesto en la parte motiva.

(…)

2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00757-01 Pág. No. 9

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes…” –Negrilla fuera de textoBajo la misma perspectiva el Órgano Vértice de la Jurisdicción, en el concepto de 11 de marzo de 2010, concluyó que el prec itado porcentaje constituye el descuento por concepto de aportes a salud de los docentes afiliados al Magisterio, aspecto que fue puesto de presente al momento de definir el interrogante que debía ser absuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, así:

“…Teniendo en cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se financia entre otras fuentes, de los descuentos sobre mesadas pensionales incluidas las adicionales, y que el sistema de salud del magisterio

“…Teniendo en cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se financia entre otras fuentes, de los descuentos sobre mesadas pensionales incluidas las adicionales, y que el sistema de salud del magisterio está basado en el principi o de solidaridad, que cobija a todos los servicios de salud, incluyendo el sistema general de salud contributivo, ¿es viable continuar con la aplicación del descuento para salud de las mesadas adicionales pagadas a los pensionados del Fondo Nacional de Pre staciones Sociales del Magisterio?...” –Negrilla fuera de textoEncuentra la Sala que el problema jurídico analizado por el Consejo de Estado en el precitado concepto, resulta idéntico al que hoy estudia la Sala, pues se dilucidó la viabilidad jurídica de efectuar descuentos correspondientes a los aportes para el financiamiento del fondo, a las mesadas pensionales adicionales; los cuales según advirtió el Máximo Tribunal, es el mismo que se efectúa con destino a la prestación de los servicios de salud. Así quedó plasmado en el concepto cuando en el numeral 3.3., se abordó el tema bajo el siguiente título: “3.3. El descuento de la cotización para salud de las mesadas adicionales de los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que pertenecen al primer régimen pensional…”.

Luego de hacer referencia al artículo 8º de la Ley 91 de 1989, afirmó el Consejo de Estado que dicha norma “…dispone claramente que el descuento del 5% se aplica también a las mesadas pensionales adicionales, dentro de las cuales se encuentra la de junio consagrada expresamente por el artículo 15 numeral 2º literal b) de la misma ley 91…”.

también a las mesadas pensionales adicionales, dentro de las cuales se encuentra la de junio consagrada expresamente por el artículo 15 numeral 2º literal b) de la misma ley 91…”.

Así entonces para la Sala de Consulta y Servicio Civil, la norma que regula el descuento del aporte para salud de los afil iados al Magisterio, es el numeral 5 º del artículo 8º de la Ley 91, disposición que es clara en cuanto a que se debe descontar el cinco por ciento (5%) de cada mesada pensional de los afiliados, incluidas las mesadas adicionales. Frente al tema se dijo entonces:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00757-01 Pág. No. 10

“…En conclusión, en el caso de los docentes v inculados al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, que son pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por disposición expresa de la ley es viable efectuar el descuento del 5% de cada mesada pensional, inclui das las mesadas adicionales…”

Con fundamento en el análisis previamente expuesto, respondió el Máximo Tribunal que “…En el caso de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacion al de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud se hace sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales…”.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto

mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales…”.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de variación con ocasión a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81:

“…El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Social es del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.”.

De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, en concordancia con la teoría de los derechos adquiridos y el efecto in mediato de la l ey, sería del caso concluir que el descuento a aplicar a las precitadas mesadas es del cinco por ciento (5%) para quienes se pen sionaron antes de la norma referida. En efecto, ha de tenerse en cuenta que para quienes se encontraban pensionados a la fecha de expedición de la ley la aplicación de la misma implicó una variación que afectó negativamente el monto final de la mesada pensional, generando una disminución del siete por ciento (7%) de lo que percibía cada pensionado, por lo que no sería viable modificar una situación jurídica que se había consolidado en vigencia de una norma anterior.

del siete por ciento (7%) de lo que percibía cada pensionado, por lo que no sería viable modificar una situación jurídica que se había consolidado en vigencia de una norma anterior.

Sin embargo, el incremento establecido por el citado artículo fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia C -369 de 2004, declaró su exequibilidad para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se rigen por las normas anteriores a dicha Ley 812 de 2003, bajo el argumento que tal aumento es respetuoso del principio de igualdad.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055-2016-00757-01 Pág. No. 11

En tal ocasión, señaló la Máxima Corp oración Constitucional que “…La interpretación del actor, según la cual, la norma acusada tendría como efecto incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido genera l del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado…” , aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado por el inciso. Se dijo entonces:

“…es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional,

vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que est á regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción - “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores…” –Negrilla fuera de textoSe agregó al respecto que el incremento introducido por la nueva norma es exigible para todos los afiliados al Fondo, pues la Ley no estableció ninguna excepción, por lo que la tasa que deben pagar los pensionados, corresponde a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Seguidamente aclaró la Corte que “…dentro de los doce