TA CUN - 110013342055201700468-01-(05-03-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-42-055-2017-00468-01

Demandante: Aura Alicia Herrera Rey Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Controversia: Reliquidación pensión de jubilación - Ley 32 de 1986Régimen Especial Alto Riesgo “INPEC”.

Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 24 de julio de 2019 por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones:

La señora Aura Alicia Herrera Rey a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1:

1 Ff. 3 a 5.Expediente: 11001-33-42-055-2017-00468-01

2

en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1:

1 Ff. 3 a 5.Expediente: 11001-33-42-055-2017-00468-01

2  Solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. SUB 107122 del 27 de junio de 2017, SUB 172996 del 28 de agosto de 2017 y DIR 17171 del 4 de octubre de 2017 proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante en aplicación de lo dispuesto en la Ley 32 de 1986 con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio.

 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a reliquidar y pagar la pensión de jubilación con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

 Adicionalmente, solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar las diferencias causadas debidamente indexadas, a la condena en costas y al cumplimiento de la sentencia en los términos del C.P.A.C.A.

1.2. Hechos:

Para fundamentar sus pretensiones expuso2 los siguientes hechos:

 La demandante Aura Alicia Herrera Rey prestó sus servicios en el sector público, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, desde el 28 de julio de 1994 al 31 de diciembre d e 2016, ocupando como último cargo el de Dragoneante, Código 4114, Grado 11.

público, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, desde el 28 de julio de 1994 al 31 de diciembre d e 2016, ocupando como último cargo el de Dragoneante, Código 4114, Grado 11.

 Mediante la Resolución No. GNR 287860 del 27 de septiembre de 2016 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, se le reconoció una pensión especial a favor de la demandante teniendo en cuenta lo percibido durante los últimos 10 años de servicio.

 La demandante presentó renuncia al cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 del Complejo Carcelario Penitenciario Metropolitano de Bogotá, la cual fue aceptada a partir del 31 de diciembre de 2014, por medio de la Resolución No. 005638 del 10 de noviembre de 2016.

 La Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” por medio de la Resolución No. VPB 44928 ordenó reliquidar la pensión y su inclusión en la nómina de pensionados.

2 Ff. 5 a 9.Expediente: 11001-33-42-055-2017-00468-01

3

 El 31 de mayo de 2017 la accionante presentó solicitud de reconocimiento pensional en aplicación del régimen contenido en la Ley 32 de 1986, es decir, que la prestación fuera reliquidada con la inclusión de la totalidad de los f actores salariales devengados en el último año de servicios.

 Mediante la Resolución No. SUB 1071122 del 27 de junio de 2017 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, negó la

salariales devengados en el último año de servicios.

 Mediante la Resolución No. SUB 1071122 del 27 de junio de 2017 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, negó la reliquidación de la pensión en aplicación del régi men pensional consagrado en la Ley 32 de 1986, con los factores consagrados en el Decreto 1045 de 1978.

 Contra la anterior decisión la demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos de forma desfavorable por medio de la Resolución No. SUB 172996 del 28 de agosto de 2017 y DIR 17171 del 4 de octubre de 2017.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 25, 29, 48. 53 y 58 de la Constitución Nacional, parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, 96 y 114 de la Ley 32 de 1986, 172 de la ley 65 de 1993, 8, 115, 117, 168, 184 y 185 del Decreto 407 de 1994, 45 del Decreto 1045 de 1978, 4º de la Ley 4ª de 1966, 11, 140 y 289 de la Ley 100 de 1993, 2º de la Ley 1437 de 2011, 9, 11, 14, 19, 20, 21 y 127 del Código Sustantivo de Trabajo,

10, 14, 27 y 28 del Código Civil, 114 y 115 de la Ley 1395 de 2010, las Leyes 5ª de 1969, 33 de 1985 y 71 de 1988, los Decretos 1743 de 1966, 1835 de 1994, 2090 de 2003 y 1950 de 20053.

Señaló que por ser beneficiaria del régimen de transición contenido en el parágrafo quinto del acto legislativo 01 de 2005, el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 32 de 1986.

Adujo que la norma especial no estableció los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión, por lo tanto, se debe aplicar lo dispuesto en el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional, es decir, la Ley 33 de 1985 que consagró que la liquidación se efectúa con los factores salariales devengados en el último año de servicio.

3 Ff. 15 a 66.Expediente: 11001-33-42-055-2017-00468-01

4 Citó varias sentencias proferidas por el Consejo de Estado que considera aplicables al caso concreto.

2. Contestación de la demanda

La Administración Colombiana de Pensiones –Colpensiones-4 contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones pues considera que los actos administrativos demandados fueron expedidos teniendo en cuenta el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir, se liquidó la pensión de jubilación en virtud de la Ley 32 de 1986 y los factores señalados en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir, se liquidó la pensión de jubilación en virtud de la Ley 32 de 1986 y los factores señalados en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Indicó en todo caso, que la interpretación válida en cuanto a la aplicación del régimen de transición, es que si bien se mantienen algunos conceptos del régimen anterior, el ingreso base de liquidación (IBL) debe entenderse conforme los lineamientos de la Ley 100 de 1993, es decir, la prestación se debe calcular con los factores del Decreto reglamentario 1158 de 1994 percibidos durante los últimos diez años o los que le faltaren si fuesen menos de 10 años para adquirir el derecho, y sobre los que se hayan realizado efectivamente aportes, y los lineamientos jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional.

Finalmente, propuso como excepciones de fondo las siguientes que denominó: (i) cobro de lo no debido, (ii) buena fe, (iii) inexistencia del derecho reclamado, (iv) prescripción, y (v) genérica o innominada.

3. La sentencia de primera instancia

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 24 de julio de 2019 5, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Luego de realizar un recuento normativo señaló que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional gozan de un régimen especial de jubilación, el cual permite acceder a la pensión de jubilación especial, cuando se

Luego de realizar un recuento normativo señaló que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional gozan de un régimen especial de jubilación, el cual permite acceder a la pensión de jubilación especial, cuando se acredite veinte años de servicios continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad.

4 Ff. 169 a 173. 5 Ff. 196 a 203 vuelto.Expediente: 11001-33-42-055-2017-00468-01

5 Sostuvo que la demandante prestó sus servicios en el INPEC desde el 28 de julio de 1994, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, por lo que es beneficiaria del régimen contenido en la Ley 32 de 1986, la cual le permitió pensionarse con 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad, por ello su pensión debió liquidarse incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicio, enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Con relación a la prima de riesgo, indicó que conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 446 del 24 de febrero de 1994 no es posible que se incluya en la liquidación de la pensión pues no tiene el carácter salarial.

Con relación a la bonificación por recreación, el subsidio unidad familiar, la prima de seguridad y la prima de capacitación refirió que tampoco podrán ser incluidas como factor salarial, por cuanto no están relacio nadas como tal en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ni en el parágrafo 1º del artículo 3, 6, 10 y 15 del

como factor salarial, por cuanto no están relacio nadas como tal en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ni en el parágrafo 1º del artículo 3, 6, 10 y 15 del Decreto 446 del 24 de febrero de 1994.

Así las cosas, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó reliquidar la pensión de la demandante a partir del 1º de enero de 2017, en cuantía equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

4. Del recurso de apelación

4.1. Trámite

Mediante auto del 8 de julio de 2020 6 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 24 de julio de 2019 por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

4.2. Argumentos del recurso

4.2.1. De la parte demandada

6 F. 241Expediente: 11001-33-42-055-2017-00468-01

6 La parte demandada presentó recurso de apelación7 tendiente a que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, pues la pensión que actualmente percibe la actora fue reconocida de conformidad con lo establecido en el régimen especial, pero al existir un vacío

sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, pues la pensión que actualmente percibe la actora fue reconocida de conformidad con lo establecido en el régimen especial, pero al existir un vacío normativo en la forma de liquidar la p restación, la entidad aplicó la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Además señaló que la demandante no tenía un derecho adquirido a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, e indicó que lo que protegió el régimen de transición fueron las legít imas expectativas en cuanto a la causación de la pensión, por lo que considera que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio.

5. Alegatos de conclusión

5.1. Tramite

Mediante auto del 3 de agosto de 2020 8 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia, de conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 623 del C.G.P.

5.2. Parte demandante

La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión 9 reiterando los argumentos de la demanda, tendientes a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales deven gados en el último año de servicio.

Allegó copia de apartes de una sentencia proferida el 14 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

5.3. Parte demandada

el último año de servicio.

Allegó copia de apartes de una sentencia proferida el 14 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

5.3. Parte demandada

La parte demandada presentó alegatos de conclusión 10 en los que sostuvo que la prestación fue reconocida conforme a derecho, en tanto, se dio aplicación al régimen correspondiente y a las reglas señaladas por la jurisprudencia

7 Ff. 211 a 226. 8 F. 246. 9 Ff. 249 a 255. 10 Ff. 256 a 260 vueltos.Expediente: 11001-33-42-055-2017-00468-01

7 constitucional, que resultan vinculantes tanto para la administración como para los operadores judiciales.

5.4. Ministerio Público

El Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia

El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del q ue corresponda.

2. Problema Jurídico

Se controvierte la nulidad de las Resoluciones Nos. SUB 107122 del 27 de junio de 2017, SUB 172996 del 28 de agosto de 2017 y DIR 17171 del 4 de octubre de

2. Problema Jurídico

Se controvierte la nulidad de las Resoluciones Nos. SUB 107122 del 27 de junio de 2017, SUB 172996 del 28 de agosto de 2017 y DIR 17171 del 4 de octubre de 2017 proferidas por la Administradora Colombiana de Pension es “Colpensiones”, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante Aura Alicia Herrera Rey, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, con la totalidad de los factores salariales percibidos en el últim o año de servicio.

Por lo tanto, corresponde a esta Sala establecer si la demandante Aura Alicia Herrera Rey tiene derecho o no a la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 32 de 1986, con la inclusión de todo s los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Para el anterior análisis, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. Normatividad aplicable al casoExpediente: 11001-33-42-055-2017-00468-01

8 3.1. Régimen especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional – INPEC

La Ley 32 de 1986 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, reguló todo lo relativ o al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.

Custodia y Vigilancia”, reguló todo lo relativ o al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.

La norma en cita en sus artículos 96 y 98 consagró el derecho a la pensión de jubilación y a la pensión de vejez, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servic io, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.

(…)

ARTÍCULO 98. PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ . Los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a pensión por vejez de acuerdo con las normas legales sobre la materia.”.

En todo caso, estableció en su artículo 10 que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional se encuentra compuesto por oficiales (comandante superior, mayor, capitán y teniente), suboficiales (sargento y cabo) y guardianes (guardianes de primera clase y de segunda clase), quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones.

A su vez en su artículo 114 señaló que los aspectos no previstos en esa ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Luego, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, excluyó a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, así:

“ARTÍCULO. 140.- ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como activ idades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.Expediente: 11001-33-42-055-2017-00468-01

9 El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adiciona les de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.”

Mediante el Decreto 407 de 1994 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, estableció que el person al que a la entrada en vigencia 11 se encontrara prestando sus servicios, tiene derecho a gozar de una pensión de jubilación en las condiciones señaladas en la Ley 32 de 1986, y que aquellos que ingresen con posterioridad tendrán derecho a una pensión de vej ez en los términos del Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo

gozar de una pensión de jubilación en las condiciones señaladas en la Ley 32 de 1986, y que aquellos que ingresen con posterioridad tendrán derecho a una pensión de vej ez en los términos del Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, así:

“ARTÍCULO 168. PENSIÓN DE JUBILACIÓN . Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 . El tiempo de servic io prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”.

El Gobierno Nacional estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo solo hasta el año 2003, a través del Decreto 2090 de julio 26 de 2003 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para

El Gobierno Nacional estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo solo hasta el año 2003, a través del Decreto 2090 de julio 26 de 2003 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”12, en el que se determinó:

“ARTÍCULO 1°. DEFINICIÓN Y CAMPO DE APLICACIÓN . El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cua les la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.

ARTÍCULO 2°. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se cons ideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:

11 Este decreto entró en vigencia el 21 de febrero de 1994. 12 Derogó expresamente el Decreto 1388, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, el artículo 5° del Decreto 691 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 de 1994, el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.Expediente: 11001-33-42-055-2017-00468-01

10 (…)

7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal

1548 de 1998.Expediente: 11001-33-42-055-2017-00468-01

10 (…)

7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusi ón carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.”.

La norma en menci ón en su artículo 3° estableció el derecho de los afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades descritas, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial de por lo menos (700) semanas, bien sea continuas o discontinuas.

Además, en su artículo 4° consagró que para adquirir el derecho es necesario acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) (55) a ños de edad, y (ii) las semanas mínimas establecidas en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (Ley 100 de 1993 o Ley 797 de 2003, según corresponda); en todo caso, la edad para el reconocimiento podrá disminuirse en (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a los (50) años.

En todo caso, dispuso en su artículo 6° un régimen de transición, que consiste en que quienes a la entrada en vigencia del Decreto, el 28 de julio de 2003, cuenten

En todo caso, dispuso en su artículo 6° un régimen de transición, que consiste en que quienes a la entrada en vigencia del Decreto, el 28 de julio de 2003, cuenten por lo menos con quinientas (500) semanas de cotización especial, tendrán derecho a que una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta le s sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, y señaló que deberán cumplir en adición a los requisitos señalados, los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Este artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 fue declarado exequible de forma condicionada, en los siguientes términos13:

“…Finalmente, en el caso de los trabajadores de alto riesgo que por sus circunstancias particulares estuvieren amparados por el régimen de tran sición de la Ley 100 de 1993, es claro que el artículo 36 de esa ley es una disposición jurídica vigente, exigible plenamente por quien se encuentre cobijado por ella. En consecuencia, el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, - que hoy se acusa -, resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador. En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, - el de la Ley 100

al trabajador. En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, - el de la Ley 100

13 Corte Constitucional. Sentencia C-663/03 del 29 de agosto de 2003. M.P. Manuel Cepeda Espinosa.Expediente: 11001-33-42-055-2017-00468-01

11 y el del Decreto 2090 de 2003 -, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales. (…) 7. Decisión y efectos de la sentencia. 7.1. La Corte procederá, por las razones anteriores, a declarar la exequibilidad condicionada del artículo 6° del Decreto Ley 2090 de 2003 acusado con el fin de remover este obstáculo al acceso al régimen de transición pensional. Para ello se tomará en cuenta la interpretación más favorable a los trabajadores, que es aquella que les permite acredi tar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales actividades hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieran el carácter de "especiales" al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003. De esta manera, no serán exigibles 500 semanas de "cotización especial" ni un mínimo de semanas de "cotización especial". Dicho de otro modo, en atención a la perspect iva naturalista y jurídica descritas

2090 de 2003. De esta manera, no serán exigibles 500 semanas de "cotización especial" ni un mínimo de semanas de "cotización especial". Dicho de otro modo, en atención a la perspect iva naturalista y jurídica descritas previamente sobre el límite establecido por el legislador con el régimen de transición fijado en el artículo 6º del decreto acusado, es claro que para permitir el acceso de los trabajadores de alto riesgo al régimen de transición descrito, deben valer dentro de las 500 semanas de cotización especial aquellas semanas de cotización que pueda acreditar el trabajador efectuadas en cualquier actividad previa a ese decreto, que hubieren sido calificada jurídicamente como de al to riesgo y no sólo las cotizaciones de carácter "especial" derivadas del Decreto 1281 de 1994. Dicha calificación jurídica puede haberse plasmado en diferentes tipos de regulación especial en materia pensional en razón del riesgo asociado a la actividad e fectuada, v.gr, (i) regulaciones que establecían una cotización especial, (ii) normas que clasificaban la actividad como de alto riesgo, (iii) o un régimen especial de orden pensional justificado por la necesidad de protección especial de la actividad y de l trabajador que la realiza exponiéndose a riesgos. Así también se acoge la interpretación más favorable al trabajador. En ese sentido se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, por el cargo analizado, en el entendido de que para el computo de las "500 semanas de cotización especial", también se podrán acreditar aquellas semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.

computo de las "500 semanas de cotización especial", también se podrán acreditar aquellas semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo. Respecto del parágra fo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, la Corte se declarará inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda, por las razones indicadas con anterioridad.” La Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado sobre la aplicación del parágrafo del artí culo 6 del Decreto 2090 de 2003, que exigir el cumplimiento de la transición de la Ley 100 de 1993 para que se puedan aplicar las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo (en este caso la Ley 32 de 1986 para el régimen del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del INPEC) es desproporcional y más gravoso, es decir, que para cumplir con esa transición solo se exigen las 500 semanas especiales de cotización, tal como lo dijo la reciente providencia del 21 de octubre de 201914, que señaló:

"No obstante, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2) de la Ley 797 de 2003, que

14 C.E. Sec. Segunda, Sent. 2015-00020, oct. 21/2019. M.P. Carmelo Perdomo Cueter.Expediente: 11001-33-42-055-2017-00468-01

12 reformó «[...] algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se

reformó «[...] algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condic iones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades», que a su vez derogó el citado Decreto 1835 de 1994 y en lo pertinente, prevé:

Artículo 6o. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado