TA CUN - 110013342055201800394-01-(17-03-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN / RECONOCIMEINTO INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL COMO FACTOR SALARIAL – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – La l egalidad de la expresión “la prima no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales”, cambiando la denominación del incentivo por desempeño nacional, al de prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria, no vulnera las normas de la Constitución y tampoco desconoce la definición de salario, negando así las pretensiones de nulidad simple invocadas, y en consecuencia, conservando la norma demandada efectos jurídicos plenos, al no probar la parte demandante la vulneración invocada en que manifiesta se incurrió al emitirse los actos acusados y al conservar éstos la presunción de legalidad que los cobija, negó las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico: ¿Determinar si el demandante en calidad de servidor de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales DIAN tiene derecho a que dentro de la liquidación de sus prestaciones sociales se incluya el incentivo por desempeño nacional como factor salarial, o si por el contrario, los actos demandados se encuentran ajustados a derecho?

Extracto: “(…) Descendiendo al caso concreto, tenemos que la parte actora solicita la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio No.100000202-00715 de 11 de septiembre de 2017 y de la Resolución No. 008614 del 03 d e noviembre de ese mismo año, que negaron el reconocimiento del incentivo por dese mpeño

de 11 de septiembre de 2017 y de la Resolución No. 008614 del 03 d e noviembre de ese mismo año, que negaron el reconocimiento del incentivo por dese mpeño nacional como factor salarial desde el 22 de octubre de 2008, a efecto s de su inclusión en la liquidación de los emolumentos percibidos durante su vinculación en la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional. (…) Para resolver, tenemos que, de acuerdo con el marco jurídico y jurisprudencial analizado en esta providencia, el incentivo por desempeño nacional, fue creado por el Decreto 1268 de 1999 para los empleados públicos pertenecientes a la planta d e personal de la DIAN cuyo pago era realizado de forma semestral, pero no constituía salario, categorización que se ha venido manteniendo en el ordenamiento juríd ico, por no existir nulidad declarada a este respecto. (…) la parte apelante aduce que el incentivo desempeño nacional que percibió el señor (…) conforme se probó con la certificación visible a folios 23 a 28, debe considerarse como factor salarial porque se demostró que dicho estipendio se pagó de manera habitual, permanente, periódica y en contraprestación directa del servicio, cumpliendo así con los requisitos establecidos en el Decreto 1042 de 1978, la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado para que sea salario. (…) el incentivo desempeño nacional fue creado para los cargos de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, y se relacionó con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales, causándose por períodos semestrales de conformidad

fue creado para los cargos de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, y se relacionó con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales, causándose por períodos semestrales de conformidad con el artículo 7° del Decreto 1268 de 1999, (…) para percibirlo se dispuso el cumplimiento de metas y su pago se haría semestralmente, presupuestos frente a los cuales el Consejo de Estado en la providencia mencionada en precedencia, estimó que ese reconocimiento condicionado no envuelve las características de habitualidad o permanencia, habida cuenta que al fijarse condición p revia para su reconocimiento, distinta al simple desempeño funcional, se convierte para el trabajador en un pago de los que no constituyen salario, a voces del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. (…) Sumado a lo anterior, téngase en cuenta lo considerado por la Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 2000 que respecto a los estímulos económicos reconocidos en la entidad demandada, incluido el incentivo nacional, advirtió que el desempeño de las funciones propias del cargo se remunera por el Estado con el salario fijado conforme a la ley a quien lo desempeña,y bajo tal concepción, afirmó que aquellos resultan extraños al ordenamiento constitucional y abiertamente contrarios al artículo 209 de la Constitución en el cual se dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y ha de cumplirse, entre otros, con sujeción a los principios de igualdad, moralidad y eficacia, por lo que no resulta adecuado a la Constitución que a quien ajusta su conducta a tales prescripciones, se le haga beneficiario de sumas de

generales y ha de cumplirse, entre otros, con sujeción a los principios de igualdad, moralidad y eficacia, por lo que no resulta adecuado a la Constitución que a quien ajusta su conducta a tales prescripciones, se le haga beneficiario de sumas de dinero que ingresan de manera extraordinaria a su patrimonio, simplemente por adecuar su conducta a lo que de él se espera como funcionario público . (…) en cuanto a la presunta vulneración del principio de favorabilidad se debe decir que en el sub examine no se trata de analizar la aplicación de dos normas que regulen la misma situación fáctica, en donde la una sea más favorable que la otra, sino, que en este caso se pretende se le dé un alcance distinto a una norma que no le dio el legislador, lo cual no es aplicable. (…) Finalmente se tiene que la legalidad de la expresión “la prima no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales” contenida en el inciso 3° del artículo 1°, del Decreto 1746 de 2017, que modificó el artículo 7° del Decreto 1268 de 1999, cambiando la denom inación del incentivo por desempeño nacional, al de prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria, fue analizada por el Consejo de Estado, en Sentencia de 21 de mayo de 2020 (…) en la cual determinó que dicha expresión no vulnera las normas superiores alegadas dentro de la demanda, artículos 230 y 243 de la Constitución y tampoco desconoce la definición de salario contenida en la Sentencia S U-995 de 1999, negando así las pretensiones de nulidad simple invocadas, y en consecuencia, conservando la norma demandada efectos jurídicos plenos. (…)

tampoco desconoce la definición de salario contenida en la Sentencia S U-995 de 1999, negando así las pretensiones de nulidad simple invocadas, y en consecuencia, conservando la norma demandada efectos jurídicos plenos. (…) Corolario de las consideraciones precedentes, al no probar la parte demandante la vulneración invocada en que manifiesta se incurrió al emitirse los actos acusados y al conservar éstos la presunción de legalidad que los cobija, deberá confirmarse la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C725 de 2000 ; SU-995 de 1999; C-527/94; C-081 de 1996; C-071/93; T-102/95 ; C279-06; Consejo de Estado, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. 21 de mayo de 2020. C.P William Hernández Gómez. No 1100103-25-000-20170860-00 (4661-17).

FUENTE FORMAL: Decreto 1042 de 1978; Decreto 1071 de 1999; Ley 4ª de 1992; Decreto 1268 de 1999; Decreto 1746 de 2017; CPACA; Código Sustantivo del Trabajo; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

R E F E R E N C I A:

PROCESO No. : 1100133-42-055-2018-00394-01

DEMANDANTE : MANUEL GUSTAVO ENCISO RODRIGUEZ

DEMANDADO :UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL-DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN

ASUNTO :RECONOCIMEINTO INCENTIVO POR DESEMPEÑO

NACIONAL COMO FACTOR SALARIAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora, contra la Sentencia proferida el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. –Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda entablada por el señor Manuel Gustavo Enciso Rodríguez contra la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

A N T E C E D E N T E S: El demandante, por intermedio de apoderado y, en ejercicio del medio de con trol de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas

restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, solicitando se inapliquen por inconstitucional las normas que determinan que el incentivo por desempeño nacional no es factor salarial, y se declar e la nulidad del Oficio No. 100000202 – 00715 del 11 de septiembre de 2017 y de la Resolución No. 008614 del 03 de noviembre de 2017 que negaron el reconocimiento y pago del incentivo nacional “hoy p rima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria” como factor salarial. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento solicitó se reconozca y pague al actor el incentivo por desempleo nacional “hoy prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria” correspondiente al 200% semestral con carácter salarial para todos los efectos legales y prestacionales desde el 22 de octubre de 2008.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación Expediente. No. 2018-00394-01 2

Que se reliquide y pague la diferencia en las prestaciones sociales como son prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, horas extras, dominicales y festivos, compensatorio, prima de antigüedad, cesantía y demás emolumentos que se liquiden de conformid ad con el salario devengado teniendo en cuenta este incentivo. Que se disponga indexar los valores que resulten hasta el día en qu e se verifique su pago y se

de antigüedad, cesantía y demás emolumentos que se liquiden de conformid ad con el salario devengado teniendo en cuenta este incentivo. Que se disponga indexar los valores que resulten hasta el día en qu e se verifique su pago y se reconozcan los intereses que establece el artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

Para fundamentar sus peticiones en la demanda, se relacionaron los HECHOS que se resumen a continuación:

Que el demandante se vinculó a La Dirección General de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 1 de febrero de 19 74, y fue incorporado a la DIAN y nombrado en planta de personal el 2 de junio de 1993, desempeñándose en el cargo de Ges tor II Código 302 Grado 02, en el Grupo de trabajo de auditoria tributaria IV, de la división de gestión de fiscalización para personas jurídicas y asimiladas de la dirección seccional de impuestos de Bogotá.

Que mediante Decreto 1268 del 13 de junio de 1999, se estableció el incentivo po r desempeño nacional para los servidores de la contribución que ocuparan cargos de planta, el cual se reconocía por semestres y equivalía al 150% del salario mensual devengado, que luego f ue aumentado al 200% por el Decreto 4050 de 2008.

A través de Decreto No. 1746 del 25 de octubre de 2017, el Departamento Administrativo de la Función Pública le cambió la denominación de Incentivo Nacional p or el de prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria.

Que la mencionada prima hace las veces de comisión de recaudo que se paga al cumplimiento de

Función Pública le cambió la denominación de Incentivo Nacional p or el de prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria.

Que la mencionada prima hace las veces de comisión de recaudo que se paga al cumplimiento de unas metas de fiscalización y cobranza y tiene dos componentes, uno f ijo que equivale a 1,83 veces el salario mensual devengado más los elementos señalados en el 1° del Decreto 1746 y un componente variable que equivale a 0,17 veces el salario mensual.

Los incentivos de desempeño nacional los ha recibido semestralmente el actor desde el mes de julio de 1999 por haber cumplido metas de gestión, y su decisión estaba a cargo del Comité Programa de Promoción e Incentivos.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Por radicado No. 000E2017028960 del 18 de agosto de 2017, se solicitó a la DIAN, le reconociera y pagara el incentivo nacional como factor salarial y el respectivo retroactivo sobre las prestaciones sociales.

Por medio de oficio No. 10000020200715 del 11 de septiembre de 2017, la entidad negó el derecho reclamado siendo objeto de recurso de reposición decidido con la Resolución No. 008614 del 03 de noviembre de 2017.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y C inco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C – Sección Segunda, en sentencia proferida el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019), negó las súplicas

El Juzgado Cincuenta y C inco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C – Sección Segunda, en sentencia proferida el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019), negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones1:

Sostuvo que en desarrollo del artículo 150 constitucional, numeral 19, literal e, el Congreso expidió la ley 4ª de 1992 en la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Refirió que con fundamento en lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1268 de 1999, por el cual se estableció el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que en su artículo 7° creó el incentivo por desempeño nacional, al cual se le otorgó el carácter de retribución económica que se reconoce a los servidores que ocupen cargos de planta dentro de l a entidad, incentivo relacionado con el cumplimiento de metas de recaudo nacional, el cual i ndicó se causa por períodos semestrales y da derecho al reconocimiento de un pago hasta del (150%) del salario mensual que se devengue, señalando que no constituiría factor salarial para ningún efecto legal.

Que este decreto fue modificado por el Decreto 4050 de 2008, que en su artículo 9°, aumento el porcentaje de dicho incentivo hasta en un (200%) del salario que se devengue. Asimismo, señaló que por su parte el Decreto 1746 de 2017, modifico el artículo 7° del Decr eto 1268 de 1999,

porcentaje de dicho incentivo hasta en un (200%) del salario que se devengue. Asimismo, señaló que por su parte el Decreto 1746 de 2017, modifico el artículo 7° del Decr eto 1268 de 1999, cambiando la denominación del incentivo por Desempeño Nacional a Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria, estableciendo para su reconocimiento y pago dos compon entes, uno fijo equivalente a 1.83 veces el salario mensual devengado, y otro variable.

Frente a los elementos que constituyen factor salarial, señaló que la Corte Constitucional en Sentencia C-081 de 1996, precisó que el legislador tiene cierto grado de libertad para establecer que componentes constituyen o no salario y desarrollar su concepto. Qu e por su parte en

1 Fls. 120-124 vto.

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Sentencia C-279 de 2006, la Corte rechazó el argumento en el cual el concepto de salario estaría fuertemente constitucionalizado, que llevaría al reconocimiento automático de que cualquier pago realizado por el empleador tiene que se considerado como salario base para el cálculo de prestaciones sociales.

Sobre los incentivos laborales indicó que el Consejo de Estado en Sentencia 00167 de 2018, señaló que estos, por encontrarse sometidos a condición y cumplimiento de metas por parte de los empleados, no son de carácter permanente y en este sentido, no pued en tenerse en cuenta como factor salarial, ya que tienen como finalidad promover la eficien cia y eficacia de los

los empleados, no son de carácter permanente y en este sentido, no pued en tenerse en cuenta como factor salarial, ya que tienen como finalidad promover la eficien cia y eficacia de los empleados públicos de la DIAN. Indicó que esta corporación siguiendo esta línea argumentativa, en Sentencia de 3 de agosto de 2017, señaló sobre los requisitos para el reconoc imiento de incentivos, en este caso el de desempeño nacional , va ligado al cumplimiento de metas de recaudo en el país, y en consecuencia, el a quo determinó que este beneficio no ostenta la calidad de factor salarial, ya que su naturaleza no es de carácter permanente y h abitual, sino que el mismo se reconoce siempre y cuando exista cumplimiento de metas de gestión.

Descendió al caso concreto e indicó que se encuentra demostrado que el demandante se vinculó a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 1° de febrero de 1974, que aquella mediante Oficio No 100000202-00715, le negó el reconocimiento del incentivo nacional como factor salarial, así como la reliquidación de las demás prestaciones sociales, negativa que fue confirmada en Resolución No 008614 de 3 de noviembre de 2017.

Observó que en el caso la entidad aplicó el artículo 7° del Decreto 1268 de 1999, modificado por el artículo 9° del Decreto 4050 de 2008, y por corresponder con uno de los periodos de vinculación del demandante se empleó también el Decreto 1746 de 2017.

Consideró que de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, el incentivo reclamado como factor salarial para efectos prestacionales no estaba llamado a prosperar, dado

del demandante se empleó también el Decreto 1746 de 2017.

Consideró que de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, el incentivo reclamado como factor salarial para efectos prestacionales no estaba llamado a prosperar, dado el principio de libertad de configuración legislativa consagrada en el artículo 150 constitucional y plasmado en el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, facultad que le permite determinar los factores reconocidos como salario y cuáles no, lo que lleva a concluir que no es procedente declarar la nulidad del oficio demandado, ya que la entidad realizó de forma adecuad a los pagos por concepto de incentivo nacional, sin que se lograra desvirtuar la legalidad del acto demandado.

RECURSO DE APELACION:

La apoderada judicial de la parte demandante a folios 1 26 a 130 del expediente, apeló la sentencia, con fundamentó en lo siguiente: Sostiene que el actor se desempeñó en un cargo de planta y devengó el incentivo por desempeño nacional percibiéndolo de manera habitual, permanente, periódica y en contraprestación directaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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del servicio, cumpliendo con los requisitos establecidos en el Dec reto 1042 de 1978, en la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado para que sea salario. Dice que la decisión del a quo de negar las pretensiones se apoya en jurisprudencia del Consejo de Estado, que no ha sido pacifica, y es así como existen varios pronun ciamiento de esta

Dice que la decisión del a quo de negar las pretensiones se apoya en jurisprudencia del Consejo de Estado, que no ha sido pacifica, y es así como existen varios pronun ciamiento de esta corporación en donde hacen el análisis de pagos que se hacen de manera habitual y periódica y se convierten en salario y hace referencia a la sentencia del 6 de julio de 2015, con ponencia del Dr. Rafael Vergara Quintero dentro del Expediente con Radicación No. 11001032500020110006700 que reconoció como salario el incentivo grupal, que tiene las mismas características del incentivo nacional, y que también se recibe en cumplimiento de metas. Que no es de recibo la tesis del juez, según la cual el incentivo n acional no es habitual ni permanente por el hecho de percibirlo con sujeción al cumplimiento de metas; pues está demostrado con la certificación de salario que se aportó que durante más d e veinte años lo percibió de manera constante cada semestre. Alega que la sentencia a la que adujo el fallador establece que dicho incentivo no puede ser salario por no ser permanente, ya que estaba sujeto al cumplimient o de metas, manifiesta que con la expedición del Decreto 1746 de 25 de octubre de 2017, el reconocimiento d e la prima de gestión tributaria y cambiaria, antes llamada incentivo nacional, se da en dos componentes, uno variable, sujeto al cumplimiento de metas y uno fijo, que no se somete a esta condición, por lo tanto, es permanente y habitual, cumpliendo con el requisito para que sea salario. Señala que es necesario tener en cuenta el principio de favorabilidad, p ara aplicar en este caso la jurisprudencia y norma más favorable al trabajador.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA APELACIÓN

Señala que es necesario tener en cuenta el principio de favorabilidad, p ara aplicar en este caso la jurisprudencia y norma más favorable al trabajador.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA APELACIÓN

La apoderada de la parte demandante presentó alegatos de conclusión a folios 141 a 143, solicitando se revoque el fallo de primera instancia teniendo en cuenta que, el Decreto 4050 de 2008 establece que el incentivo nacional se otorga a funcionarios de p lanta, condición que cumple el demandante, asimismo que la Sentencia de 6 de julio de 2015, proferida por el Consejo de Estado declaró la n ulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” contenida en el artículo 8° del Decreto 4050 de 20 08, que reconoció el incentivo grupal a los empleados de la DIAN determinando que el mismo tiene carácter salari al, posición que fue reiterada en la sentencia de 19 de febrero de 2018, proferida por la Sección S egunda, del nombrado Tribunal, lo que permite concluir a juicio del apelante que c ualquier incentivo que se dé a un trabajador de manera habitual constituye factor salarial . Indica que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, han manifestado en relación con la L ey 4ª de 1992, que aquellos pagos realizados de forma constante como contraprestación de un servicio, se convierten en componente salarial.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Dentro del término concedido , el apoderado de la entidad demandada presentó

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Dentro del término concedido , el apoderado de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión a folios 145 a 150, en los que indica que el incentivo por desempeño nacional fue creado por la ley sin tener la característica de ser fac tor salarial, pues fue diseñado para incentivar el recaudo, estando regulado por el cumplimiento de m etas de gestión, que no permite que ostente un carácter permanente. Que en este sentido la Corte Con stitucional en sentencia C-081 de 1996, indicó que no existe motivos por los cuales el legislador al disponer de determinada prestación social la liquide sin otorgarle el carácter de factor salarial.

Después de exponer el marco normativo y jurisprudencial sobre la crea ción de los diferentes incentivos otorgados por la DIAN, indicó que el incentivo por factor nacional no solamente esta sometido a unas metas de productividad diseñadas por la administraci ón, cuyo cumplimiento opera de manera gradual, lo que significa que puede generarse de form a total, gradual o no generarse en lo absoluto, lo cual hace que no sea permanente, perdiendo su carácter de factor salarial, de lo que da cuenta la Resolución No 4301 de 27 de abril de 2009, que señala los parámetros y condiciones para reconocer dicho incentivo.

El Ministerio Público no emitió concepto.

C O N S I D E R A C I O N E S:

Se trata de decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante

El Ministerio Público no emitió concepto.

C O N S I D E R A C I O N E S:

Se trata de decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la Sentencia proferida el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C –Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico se contrae a determinar si el demandante en calidad de servidor de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuesto y Aduanas Nacional es DIAN tiene derecho a que dentro de la liquidación de sus prestaciones sociales se incluya el incentivo por desempeño nacional como factor salarial, o si por el contrario, los actos demandados se encuentran ajustados a derecho.

II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

x A través de petición del 18 de agosto de 2017 2, radicado No 000E2017028960, el demandante solicitó el reconocimiento del incentivo por desempeño nacional como factor salarial en las prestaciones sociales.

2 Fls.11-15.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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x A lo anterior se dio respuesta mediante Oficio 100000202-00715 del 11 de septiembre de 20173, en el que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, resolvió negar el reconocimiento, liquidación y pago como salario del incentivo por desempeño nacional.

20173, en el que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, resolvió negar el reconocimiento, liquidación y pago como salario del incentivo por desempeño nacional.

x Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de reposición 4, siendo despachado a través de la Resolución No. 008614 del 03 de noviembre de 20175 que confirmó la negativa inicial.

x El Subdirector de Gestión de personal (E) de la UAE Dirección de Impu estos y Aduanas Nacionales DIAN, mediante certificación 6 dio cuenta de los cargos ocupados y asignaciones canceladas al actor.

x A folios 21, se certificó que el señor Manuel Gustavo Enciso Rodríguez ha venido prestando sus servicios a la DIAN, desde el 1 de febrero de 1974 y que, a la fecha de expedición de la certificación, 22 de agosto de 2017, se encontraba vinculado como personal de planta en el cargo de Gestor II Código 302, Grado 02.

x El Jefe de la Coordinación de Tesorería (A), expidió certificación 7 en la que relacionó de manera detallada los pagos y deducciones efectuados al actor, entre julio de 2013 hasta julio de 2017, en el que se reportó que para los meses de julio de 2013, enero y julio de 2014, enero y julio de 2015, enero y julio de 2016, y enero y julio de 2017, se le canceló el incentivo al desempeño nacional.

Con los argumentos de hecho anteriormente expuestos, la Sala procede a pronunciarse, haciendo las siguientes consideraciones:

III. NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA APLICABLE

A.) Concepto de salario

Con los argumentos de hecho anteriormente expuestos, la Sala procede a pronunciarse, haciendo las siguientes consideraciones:

III. NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA APLICABLE

A.) Concepto de salario

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), dispone que, “ constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”

3 Fls.3-6. 4 Fls.16-19. 5 Fls.8 y 9 vto. 6 Fls.21 Y 22. 7 Vista a folios 23 a 28.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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A su vez, en el sector público, el Decreto Ley 1042 de 1978 señaló en su artí culo 45 que salario es toda suma “que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por s us servicios."

Sobre el concepto de salario, el Convenio 95 de la Organización Internacional de Trabajo señaló que es la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación8 y la Ley 5ª de 1969 lo definió como la asignación actual del promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo como retribución a sus servicios.

es la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación8 y la Ley 5ª de 1969 lo definió como la asignación actual del promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo como retribución a sus servicios.

Asimismo, la Corte Constitucional en sentencia C-521 de 1995, consideró que “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal