TA CUN - 11001334205520190007901-(03-10-2023)

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Factores salariales.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: José Parmenio Gómez Rivera

Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A.

Expediente: 110013342055-2019-0007901

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (f. 115s), contra la sentencia proferida en la audiencia inicial efectuada el 27 de abril de 2021, por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, (f. 107s), que negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A. , el señor José Parmenio Gómez Rivera, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 2568 del 6 de marzo de 2018 y 12501 del 14 de diciembre de l mismo año, por medio de las cuales el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) negó el ajuste de su pensión de jubilación y

mismo año, por medio de las cuales el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) negó el ajuste de su pensión de jubilación y resolvió desfavorablemente el recurso de reposición promovido contra dicha decisión, confirmando el acto objeto de censura.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al FOMAG y a la Fiduciaria La Previsora S.A. a proferir el acto administrativo que ajuste la pensión de jubilación de l demandante incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2019-00079-01 Pág. No. 2

Así mismo, solicita que se condene a las demandadas a realizar el a juste del valor sobre las sumas adeudadas, desde el momento en que se reconoció la pensión; dar cumplimiento al fallo conforme a los artículos 187 y 192 del CPACA; y pagar las costas procesales.

2. Hechos

Manifiesta que el señor José Parmenio Gómez Rivera nació el 17 de ag osto de 1951 y laboró como docente al servicio del Estado desde el 18 de diciem bre de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2015.

Indica que a través de la Resolución No. 4338 del 8 de septiembre de 2010, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá, le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al demandante, a partir del 17 de diciembre de 2009, fecha en que cumplió el status pensional.

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá, le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al demandante, a partir del 17 de diciembre de 2009, fecha en que cumplió el status pensional.

Precisa que mediante Resolución No. 9035 del 28 de noviembre de 2017, el FOMAG cumplió lo dispuesto en sede judicial, reliquidando la prestación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado.

Afirma que elevó petición ante el FOMAG orientada al reajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales que devengó e n el año anterior al retiro del servicio, solicitud que fue negada a través de la Resolución No. 2568 del 6 de marzo de 2018.

Sostiene que interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior, el cual fue dirimido mediante la Resolución No. 12501 del 14 de diciembre de 2019, en el cual se confirmó el acto objeto de censura.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Estima como violados los artículos 2, 13, 25, 29, 4 6, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 57 y 153 de 1887, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4° de 1992, 60 y 115 de 1993, 100 de 1993, y 812 de 2003, así como el Decreto 1073 de 2002.

Sostiene que el demandante se vinculó al servicio docente con ante lación a la

1992, 60 y 115 de 1993, 100 de 1993, y 812 de 2003, así como el Decreto 1073 de 2002.

Sostiene que el demandante se vinculó al servicio docente con ante lación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, según la cual “se debe reconocer y liquidar la pensión de jubilación con un IBL delMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2019-00079-01 Pág. No. 3

75% equivalente al promedio mensual de todos los factores salariales del último año anterior al retiro del servicio”.

Alude que en el presente asunto no se debe aplicar la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, toda vez que no cobija a los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, además dichos servidores no se rigen por la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 10 0 de 1993, de modo que, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación debe tenerse en cuenta “todo lo que haya recibido el demandante de manera habitual y como retribución de su labor , salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley para tales efectos”.

4. Contestación de la demanda

La apoderada del Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y la Fiduprevisora S.A. Refiere que “el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con

La apoderada del Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y la Fiduprevisora S.A. Refiere que “el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812, es decir, al 26 de junio de 2003”, por lo tanto, les resulta aplicable la Ley 33 de 1985, lo que conlleva a que se liqu ide la pensión con el 75% de los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes (f. 49s).

Destaca que el Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, precisó que el IBL está compuesto por los dine ros cotizados al fondo de pensiones, con el fin de no menoscabar el derecho de las personas que están próximas a pensionarse y no afectar los principios de sostenibilidad financiera, fiscal y de economía.

Propuso las excepciones de “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”, “cobro de lo no debido, “prescripción” y “genérica”.

5. Trámite de primera instancia

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 5 de febrero de 2021, dec laró no probada la excepción de “ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”, propuestas por la parte demandada (f. 68s).Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2019-00079-01 Pág. No. 4

por la parte demandada (f. 68s).Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2019-00079-01 Pág. No. 4

6. La sentencia recurrida

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en audiencia efectuada el 27 de abril de 2021 (f. 107s), profirió fallo en el que negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

El a quo luego de exponer la normatividad del régimen pensional de los educadores al servicio del Estado, concluyó que “para efectos del reconocimiento o reliquidación pensional los docentes ya sean nacionales, nacionalizados o territoriales, vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003, su régimen no es el de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se encuentran sometidos al régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, que rigen en materia de liquidación del monto pensional, tiempo de servicios, edad y factores salariales por aplicación directa”.

Manifiesta que en el caso sometido a estudio, deben tenerse en cuenta las subreglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unific ación proferida el 25 de abril de 2019, en el proceso No. 68001233300020150056901.

Expone que en el plenario se encuentra demostrado que el actor se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y adquirió el status de pensionado el 16 de diciembre de 2009, por lo tanto, no le

Expone que en el plenario se encuentra demostrado que el actor se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y adquirió el status de pensionado el 16 de diciembre de 2009, por lo tanto, no le resulta aplicable las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, de forma que se rige por lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Anota que “de acuerdo a la certificación de salarios aportada… se advierte que el demandante devengó en el año anterior a la fecha en que fue retirado del servicio… además de la asignación básica, los factores salariales de: prima especial, prima de servicio, bonificación decreto y prima de navidad, los cuales al ser contrastados con los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, llevan a que sólo el correspondiente a la asignación básica, fue sobre el que cotizó, por lo cual no hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación”.

Agrega que en el acto administrativo que reconoció la prestación se tomó como base de liquidación la asignación básica y la prima de vacaciones, aspecto sobre el cual no emite un pronunciamiento de fondo, en la medida que no fu e objeto de petitum de la demanda.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2019-00079-01 Pág. No. 5

7. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación (f. 115 s) indicando que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, estableció las subreglas para la liquidación de las pensiones de los

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación (f. 115 s) indicando que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, estableció las subreglas para la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 “recogiendo la tesis planteada en la sentencia de uni ficación de 4 de agosto de 2010 ”, según la cual la Ley 33 de 1985 no establece de forma taxativa los emolu mentos que conforman la prestación, sino que los mismos están simplemente enun ciados, por ende, es procedente la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio.

Insiste en la reliquidación de la pensión, toda vez que el artículo 48 de la Constitución Política establece que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la Seguridad Social.

Afirma que prima el artículo 53 ibídem que prevé la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda, por lo que se debe tener en cuenta la jurisprudencia que permite incluir todos los factores salariales devengados por el docente, deduciendo el pago que por aportes debió haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.

Agrega que existen varios pronunciamientos jurisprudenciales que desarrollan el concepto de salario, cuyos fundamentos están orientados al re ajuste de las pensiones de jubilación de empleados al servicio del Estado con la inclusión en el IBL de factores salariales sobre los cuales no se efectuó la correspondiente cotización al sistema pensional, la cual se ordena realizar para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.

pensiones de jubilación de empleados al servicio del Estado con la inclusión en el IBL de factores salariales sobre los cuales no se efectuó la correspondiente cotización al sistema pensional, la cual se ordena realizar para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.

8. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cincuenta y Cinco ( 55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora. Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal (f. 124).

A través de providencia del 20 de septiembre de 2022, se advirtió la necesidad de oficiar para que se aportara copia de la Resolución No. 9035 del 28 de noviembre de 2017, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación del demandanteMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2019-00079-01 Pág. No. 6

(f. 129). Corrido el traslado para alegar (f. 140), la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. La parte actora reitera los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación (f. 144).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nu lidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derec ho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

El problema se circunscribe a determinar si le asiste razón a la parte actora

que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derec ho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

El problema se circunscribe a determinar si le asiste razón a la parte actora al señalar que contrario a lo planteado por el a quo, se debe reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año ante rior al retiro del servicio.

Para desatar el punto de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. Régimen pensional de los docentes

La Sala destaca que el Decreto 2277 de 1979, por medio del cual se adoptaron las normas para el ejercicio de la profesión docente, no hizo ninguna previsió n en torno a la pensión ordinaria de jubilación, fue la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, la que determinó en su artículo 15 que el régimen aplicable a los docente s sería el de los pensionados del sector público nacional.

Posteriormente la Ley 60 de 1993 dispuso en su artículo 6º que los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales quedarían sometidos, en cuanto a la pensión de jubilación ordinaria, a lo previsto en la Ley 91 de 1989, previsión que se reiteró en la Ley 115 de 1994.

En razón a las regulaciones así expuestas el Consejo de Estado, en pronunciamiento de 24 de noviembre de 2005, expediente 2000-0 0030-01 actor Eusebio Leal Muñoz, concluyó que los docentes tienen un régimen pe nsional especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, pero no en lo atinente a

Eusebio Leal Muñoz, concluyó que los docentes tienen un régimen pe nsional especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, pero no en lo atinente a la pensión ordinaria, la cual era susceptible de ser reconocida según el régimenMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2019-00079-01 Pág. No. 7

general de pensiones vigente, hasta antes de la expedición de la Ley 100 de

1993. Así pues, a fin de obtener el derecho a la pensión los docentes, se han sometido a los regímenes pensionales ordinarios previstos en las siguientes

normas:

 Ley 6ª de 1945: establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 a ños de servicio continuo o discontinuo para el Estado;

 Ley 33 de 1985: fijó la edad de reconocimiento en 55 años, sin distingo de sexo;

 Ley 71 de 1988: determinó en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, la edad para obtener el estatus pensional, para el caso de pensiones por aportes;

 Ley 812 de 2003: en su artículo 81 dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a la fecha en que ésta fue expedida sería el establecido en las disposiciones vigentes; y que los docentes vinculados con posterioridad a su expedición tendrían “…los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en

vigentes; y que los docentes vinculados con posterioridad a su expedición tendrían “…los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.

Es del caso anotar que la Ley 100 de 1993, no rigió en forma dire cta las pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, dado que los exceptuó de su aplicación por expresa previsión de su artículo 279.

Así las cosas, se concluye que las pensiones de jubilación de los docentes vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003 , se encuentran sometidos al régimen previsto en la Ley 33 de 1985, por ende, los factores para determ inar la base sobre la cual se debe liquidar la pensión son los previstos en la Ley 62 de 1985 y quienes ingresaron a partir de dicha fecha, se rigen por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003

Así lo determinó el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al precisar que el régimen pensional de los do centes seMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2019-00079-01 Pág. No. 8

determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación, así:

“2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos

determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación, así:

“2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
2. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

2.1. De los factores de liquidación

La Sala advierte que la Ley 62 de 1985, estableció un listado de factores con los cuales deben ser liquidadas las pensiones. Algunas sentencias adoptaron la tesis según la cual los factores enlistados eran los únicos que podían ser tenidos en cuenta en la base de liquidación, mientras que otra corriente de fallos optó por

los cuales deben ser liquidadas las pensiones. Algunas sentencias adoptaron la tesis según la cual los factores enlistados eran los únicos que podían ser tenidos en cuenta en la base de liquidación, mientras que otra corriente de fallos optó por señalar que éstos no eran taxativos, razón por la cual dichas providencias ordenaban incluir algunos que no estaban mencionados en la Ley. Con la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el H. Consejo de Estado, se dete rminó que los factores de liquidación que debían tenerse en cuenta para liquidar las pensiones bajo el régimen de la Ley 33 y 62 de 1985 se establecían de la siguiente manera:

“…en consonancia con la normatividad vig ente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

1 Consejo de Estado Sección Segunda sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 d emandante Abadía Reynel Toloza.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2019-00079-01 Pág. No. 9

“Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978…”2.

Advirtió el Alto Tribunal que ello era así en razón al carácter de salario diferido que tiene la pensión y en atención a los principios de progresividad y favorab ilidad en materia laboral; así mismo, precisó que las finanzas públicas no pue den convertirse en una limitante al acceso a las prestaciones sociales o en justificació n a la disminución de sus garantías.

Bajo ese criterio, se concluía que todos aquellos emolumentos que te ngan el carácter de factor salarial, como quiera que son devengados periódicamente por el trabajador en razón a la prestación del servicio y que no constituyan suma s

Bajo ese criterio, se concluía que todos aquellos emolumentos que te ngan el carácter de factor salarial, como quiera que son devengados periódicamente por el trabajador en razón a la prestación del servicio y que no constituyan suma s tendientes a cubrir los riesgos que deba asumir el trabajador, debían ser incluidos en la base de liquidación de la pensión.

No obstante lo anterior, en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, se adoptó un criterio armónico con la segunda subregla propuesta por esa Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en la que se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1 985, presentando un parámetro de interpretación distinto al que había fijad o en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Es así como luego de explicar las razones que sustentan esa subregla, el Consejo de Estado precisó:

“62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la

sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

 En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segu nda. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de do s mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: Luis Mario Velandia. Deman dado: Caja Nacional de Previsión Social.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2019-00079-01 Pág. No. 10

1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de

los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.” (negrilla del texto)

La sentencia de unificación fijó la regla Jurisprudencial que se debe tener para liquidar la pensión de jubilación de los docentes oficiales, en los siguientes términos:

a. “En la liqu idación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron

con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” (negrilla del texto)

Posición que la Sala considera que se debe armonizar con la sentencia de unificación SU-226 del 23 de mayo de 2019, en la que indicó que “tratándose de las garantías de la seguridad social, debe partirse del reconocimiento de una regla constitucionalmente clara, desarrollada de modo pacífico por este Tribunal: el incumplimiento de las obligaciones del empleador o de las entidades administradoras en materia de pensiones no es imputable ni oponible al trabajador, por lo cual las consecuencias negativas de estas omisiones no podrán serle adversas y nunca serán razón suficiente para enervar el acceso a una prestación pensional, pues estas dos partes (el empleador y las entidades administradoras) están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos a cumplir o a exigirse mutuamente el acatamiento de sus deberes. Una actuación contraria a este presupuesto jurisprudencial sería abiertamente trasgresora del derecho a la seguridad social del titular de la pensión a que haya lugar”.

2.2. Caso concreto

La Sala advierte que en el caso de autos se encuentra demostrado que el demandante nació el 17 de agosto de 1951 (f. 14) y laboró como docente afiliado al FOMAG desde el 18 de diciembre de 1996 (f.28). Debido a que el ingreso al servicio

demandante nació el 17 de agosto de 1951 (f. 14) y laboró como docente afiliado al FOMAG desde el 18 de diciembre de 1996 (f.28). Debido a que el ingreso al servicio docente fue antes del 27 de junio de 2003, según lo ha in dicado la jurisprudencia,Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2019-00079-01 Pág. No. 11

tiene derecho a que se le reconozca la pensión de conformidad con el régime n de la Ley 33 de 1985, “en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985”3.

Mediante Resolución No. 4338 del 8 de septiembre de 2010 (f. 15s) , la Secretaría de Educación del Distrito en nombre y representación del FOMAG reconoció una pensión de jubilación al demandante, liquidada con el promedio de los factores de “asigna