TA CUN - 110013342055202000008-01-(13-03-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020)

Acción: TUTELA

Radicado No.: 11001-33-42-055-2020-00008-01

Accionante: MIGUEL ANTONIO GARCÍA CASTILLA Accionado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJESENA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2020 por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito de Bogotá que negó la acción de tutela.

I. DE LA ACCIÓN DE TUTELA (fls. 1 a 5 del cuaderno 1) El señor GARCÍA CASTILLA solicita que se ampare su derecho fundamental al trabajo y, en consecuencia, se ordene al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, en adelante SENA lo siguiente: a) Sea contratado para el 2020 como instructor-contratista, hasta que el pronunciamiento de la sentencia de la demanda de la aprendiz. Si en el caso de ser culpable, yo me comprometo a renunciar y en caso contrario continuar con mi trabajo en el SENA. b) Que mi sede continúe siendo la misma en la SEDEFONTIBÓN, ya que yo traslade mi residencia a esta localidad por cercanías a mi trabajo y a mi edad. (sic) HECHOS El actor trabajó en el SENAsede Fontibón.

El 20 de diciembre de 2019 el “ jefe directo” mediante comunicación verbal

yo traslade mi residencia a esta localidad por cercanías a mi trabajo y a mi edad. (sic) HECHOS El actor trabajó en el SENAsede Fontibón. El 20 de diciembre de 2019 el “ jefe directo” mediante comunicación verbal informó al actor que para el año 2020 no sería contratado, luego de 24 años de servicios en esa entidad. Lo anterior, por cuanto una aprendiz del SENA presentó una carta en la cual lo acusaba de acoso sexual.2

Expediente No.: 11001-33-42-055-2020-00008-01

Accionante: MIGUEL ANTONIO GARCÍA CASTILLA Sentencia de segunda instancia Explicó que la denuncia por acoso sexual fue presentada por el SENA el 14 de noviembre de 2019, y le correspondió al “juzgado 113 de Paloquemado”.

Sostuvo que aún no existe ninguna determinación, juzgamiento o prueba aportada por parte de la denunciante ni de la Institución. El actor mencionó que presentó denuncia penal contra la aprendiz por injuria y calumnia el día 14 de junio de 2019 en la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Sostuvo que el SENA, sin realizar los procesos internos reglamentarios, no lo contrató para la vigencia del 2020, motivo por el cual no existe razón alguna para no continuar prestando sus servicios, máxime cuando presentó y aprobó las diferentes pruebas para el concurso de contratación de ese año. Además, en su hoja de vida no existe algún llamado de atención por parte del SENA

“POR INCUMPLIMIENTO EN MI ÉTICA PROFESIONAL O INDISCIPLINA POR PARTE

MÍA”.

las diferentes pruebas para el concurso de contratación de ese año. Además, en su hoja de vida no existe algún llamado de atención por parte del SENA

“POR INCUMPLIMIENTO EN MI ÉTICA PROFESIONAL O INDISCIPLINA POR PARTE

MÍA”. Adujo que no tiene pensión por cuanto vivió más de 35 años fuera del país y actualmente tiene a su cargo un adolescente de 16 años. Además, no posee “propiedades de ninguna naturaleza”.

II. CONTESTACIÓN DEL SENA - El Director de Formación Profesional del SENA presentó informe visible a folios 20 a 23 del cuaderno 1.

Manifestó que el trámite llevado a cabo para la contratación de instructores del SENA se realizó con atención al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. Sostuvo que el proceso de contratación de Instructores para el año 2020 se rigió tanto por las normas internas como externas que establecen el procedimiento que debe seguir la entidad. Al respecto, explicó las etapas llevadas a cabo, con los respectivos links de internet para demostrar cómo se garantizó la participación de los interesados y que la convocatoria fue abierta al público.3

Expediente No.: 11001-33-42-055-2020-00008-01

Accionante: MIGUEL ANTONIO GARCÍA CASTILLA Sentencia de segunda instancia Adujo que para el proceso de contratación se tuvo en cuenta como normas generales la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 1082 de 2015, y como normas específicas lo consagrado en el Decreto 249 de 2004, así como la Resolución No. 1979 de 2012 “por la cual se expide el Manual de Contratación

normas específicas lo consagrado en el Decreto 249 de 2004, así como la Resolución No. 1979 de 2012 “por la cual se expide el Manual de Contratación de Instructores del SENA” y la Circular 01-3-2019-000156 del 1º de octubre de 2019, expedida por el Director General del SENA. Precisó que “legalmente el Director General del SENA es el único funcionario de la entidad que puede ‘ordenar, dirigir, y celebrar contratos’ , incluidos los de prestación de servicios personales de instructor. Los Subdirectores de Centro solamente pueden suscribir contratos por delegación expresa del Director General del SENA conforme el artículo 12 de la Ley 80 de 1993”. En ese sentido, sostuvo que las actuaciones del Director General tienen fundamento legal, y para el caso de la contratación de los instructores delegó esa función en los Subdirectores de Centro. - El Director Regional del Distrito de Bogotá del SENA emitió informe visible a folios 41 a 46 del cuaderno 1, afirmando que entre la entidad y el actor nunca existió una relación laboral, solo ha existido una vinculación contractual, y el último contrato celebrado correspondió al No. 001731 de 2019, cuyo plazo se venció el 12 de diciembre del mismo año. Sostuvo que no es cierto que el actor haya tenido un jefe directo, en razón a su relación eminentemente contractual. Dijo que no es cierto que los motivos por los cuales no fue contratado el señor GARCÍA CASTILLA se hayan dado por una carta presentada por una Aprendiz por presunto acoso sexual. Dijo que la recomendación de no contratación para el año 2020 se fundamentó:

GARCÍA CASTILLA se hayan dado por una carta presentada por una Aprendiz por presunto acoso sexual. Dijo que la recomendación de no contratación para el año 2020 se fundamentó: [E]n el estudio que hiciera el Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Instructores Contratistas con base en el traslado de denuncia que efectuara el Subdirector del Centro de Gestión de Mercados, Logística y Tecnologías de la Información el 5 de julio de 2019 con radicado SENA 11-2-201-055221 ante la Fiscalía General de la Nación con radicado SGD-Nº20196110589372, además de las tres (3) denuncias presentadas formalmente por aprendices el 6 y 12 de diciembre de 20194

Expediente No.: 11001-33-42-055-2020-00008-01

Accionante: MIGUEL ANTONIO GARCÍA CASTILLA Sentencia de segunda instancia con radicados SENA 11-1-201-067516, 11-1-2019-068500 y 11-1-2019067514.

Indicó que es cierto que el actor obtuvo 65 puntos en la prueba para acceder al Banco de Instructores del SENA. Sin embargo, tal situación por sí sola no obliga a la entidad a contratarlo. Además, no se puede pasar por alto que “ existen elementos de juicio suficientes en las denuncias, una de ellas que ya es materia de investigación por parte de la Fiscalía, que dejarían entrever actuaciones por parte del aspirante que no permiten trabajar con población SENA”. Por otra parte, explicó que el actor fue contratado en el SENA a través de sendos contratos de prestación de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en la

parte del aspirante que no permiten trabajar con población SENA”. Por otra parte, explicó que el actor fue contratado en el SENA a través de sendos contratos de prestación de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1150 de 2007 y el último contrato celebrado es el No. 001731 del 5 de febrero de 2019, el cual se ejecutó hasta el mes de diciembre de ese año. El 27 de mayo de 2019, bajo el radicado No. SENA 11-1-2019-029536, una Aprendiz del Programa Técnico en Operaciones Comerciales “de la ficha 1828358”, informó a la entidad unas conductas al parecer inapropiadas por parte del actor, razón por la cual, derivado de la supervisión del Contrato del Instructor, se realizó “una reunión en el Marco de Supervisión e Interventoría en la que se recibieron los descargos que se adjuntaron como pruebas en la denuncia ante la Fiscalía”. Además, se fijaron unas medidas para que el proceso de la Aprendiz no resultara perjudicado. El 12 de junio de 2019 otras 5 Aprendices coadyuvaron la denuncia inicial. Con ocasión de lo anterior, el 13 de junio de 2019 el Centro de Gestión de Mercados, Logística y Tecnologías de la Información se pronunció sobre las denuncias presentadas. Además, remitió por competencia las denuncias presentadas a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en atención a lo dispuesto en el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal.

denuncias presentadas. Además, remitió por competencia las denuncias presentadas a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en atención a lo dispuesto en el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal. El 6 y 12 de diciembre de 2019 en la unidad de correspondencia del Centro de Gestión de Mercados, Logística y Tecnologías de la Información se recibieron5

Expediente No.: 11001-33-42-055-2020-00008-01

Accionante: MIGUEL ANTONIO GARCÍA CASTILLA Sentencia de segunda instancia otras 3 denuncias de Aprendices por presuntas actuaciones de acoso por parte del accionante.

Los días 11 a 13 de diciembre de 2019 el Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas (Instructores) se reunió para seleccionar los aspirantes inscritos en el Banco para prestar sus servicios en el año 2020. Sobre el actor encontraron que se inscribió en el perfil denominado Comercio y VentasGestión de Mercados, con un resultado de la prueba socioemocional y pedagógica de 65 puntos, “puntaje mínimo para ser parte del Banco de Instructores SENA 2020”. Además, tuvo en cuenta para la verificación del perfil del actor las denuncias en su contra. Así las cosas, el SENA llegó a la conclusión que no debía continuar como Instructor del SENA por los antecedentes presentados “que vistos objetivamente dificultan la confianza y transparencia que se debe predicar de toda relación contractual” y porque seguiría atendiendo a la población de aprendices de la entidad, que en su mayoría es

presentados “que vistos objetivamente dificultan la confianza y transparencia que se debe predicar de toda relación contractual” y porque seguiría atendiendo a la población de aprendices de la entidad, que en su mayoría es población vulnerable. Al respecto, puso de presente que el hecho de que el actor haga parte del Banco de Instructores SENA 2020 no le genera una obligación a la entidad de contratarlo y no existe norma general (Ley 80 de 1993 y Decreto 1150 de 2007), ni norma interna en la entidad que establezcan alguna disposición sobre tal situación. Destacó que el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, máxime si se tiene en cuenta que puede celebrar contratos con otras entidades ya sea de carácter laboral o de prestación de servicios, “por su amplia experiencia como educador tal y como lo manifiesta en su escrito de tutela”.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fls. 67 a 71 del cuaderno 1) El 3 de febrero de 2020 el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo de Bogotá dictó fallo, por medio del cual negó la acción de tutela.

Explicó que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se utilice con el fin de evitar un perjuicio irremediable, tal como lo consagra6

Expediente No.: 11001-33-42-055-2020-00008-01

Accionante: MIGUEL ANTONIO GARCÍA CASTILLA Sentencia de segunda instancia

que se utilice con el fin de evitar un perjuicio irremediable, tal como lo consagra6

Expediente No.: 11001-33-42-055-2020-00008-01

Accionante: MIGUEL ANTONIO GARCÍA CASTILLA Sentencia de segunda instancia el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Al respecto, citó las sentencias T-1316 de 2001, T-987 de 2008, T-076 de 2009, T-792 de 2009 y T-177 de 2011 de la H. Corte Constitucional.

Explicó que el SENA realizó una convocatoria para conformar un Banco de ContratistasInstructores para la vigencia del año 2020, según lo establecido en la Circular 01-3-2019-000156 del 1º de octubre de 2019, del cual hizo parte el actor, quien obtuvo como puntaje para hacer parte de dicho Banco el 65%. Adujo que ese procedimiento de contratación para la escogencia de los Instructores no constituye un concurso de méritos, sino que “ es un criterio de selección, que le permite a la entidad conformar una base de instructores idóneos para contratar”, lo cual no genera un derecho consolidado, máxime cuando no se estableció un puntaje determinado que obligara al SENA a realizar las contrataciones. Mencionó que el accionante no probó en el proceso los puntajes de los demás aspirantes para efectos de verificar si hubo o no una violación al reglamento de contratación. Finalmente, adujo que aunque el actor manifestó que no tenía pensión, no posee bienes y tiene un menor de 16 años a su cargo, lo cierto es que no se acreditó tales situaciones, razón por lo cual no se observa un perjuicio

posee bienes y tiene un menor de 16 años a su cargo, lo cierto es que no se acreditó tales situaciones, razón por lo cual no se observa un perjuicio irremediable que hiciera viable el mecanismo constitucional, razón por la cual negó el amparo solicitado.

IV. LA IMPUGNACIÓN (fl. 73 del cuaderno 1)

Dentro del término legal el accionante presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, sin presentar argumento alguno.

V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991, así como lo dispuesto en el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,7

Expediente No.: 11001-33-42-055-2020-00008-01

Accionante: MIGUEL ANTONIO GARCÍA CASTILLA Sentencia de segunda instancia esta Corporación es competente para resolver la impugnación del asunto de la referencia. 5.2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si la tutela es procedente en el presente asunto y, de serlo, si el SENA vulneró el derecho fundamental al trabajo del accionante al no contratarlo por prestación de servicios como Instructor para la vigencia 2020, para efectos de confirmar o revocar el fallo de primera instancia. 5.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que debe confirmar el fallo proferido en primera instancia, dado que no se observa la vulneración alegada por el accionante, comoquiera que la entidad no está obligada a contratarlo, en razón al vínculo

La Sala considera que debe confirmar el fallo proferido en primera instancia, dado que no se observa la vulneración alegada por el accionante, comoquiera que la entidad no está obligada a contratarlo, en razón al vínculo contractual entre las partes. Además, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención inmediata del Juez Constitucional. 5.4. HECHOS Y MEDIOS PROBATORIOS - El actor nació el 15 de julio de 1947 (fl. 19 del cuaderno 1). - Verificado el sistema de Consulta de la Base de Datos Única de Afiliados BDUA del Sistema General de Seguridad Social en Salud BDUA-SGSSS el señor GARCÍA CASTILLA registra la siguiente información:8

Expediente No.: 11001-33-42-055-2020-00008-01

Accionante: MIGUEL ANTONIO GARCÍA CASTILLA Sentencia de segunda instancia - El señor MIGUEL ANTONIO GARCÍA CASTILLA y el SENA celebraron el contrato de prestación de servicios No. 001731 del 5 de febrero de 2019. El objeto pactado consistió en que el accionante debía prestar sus servicios de carácter temporal para impartir formación en el Área de Mercadeo Fontibón, por un plazo de 10 meses y 7 días “y hasta el 13/12/2019, sin exceder el 18 de diciembre de 2019” (fls. 11 y 12 del cuaderno 1). - A través de la Circular No. 01-3-2019-000156 del 1º de octubre de 2019 el

de 2019” (fls. 11 y 12 del cuaderno 1). - A través de la Circular No. 01-3-2019-000156 del 1º de octubre de 2019 el Director General del SENA impartió las directrices y lineamientos para el proceso de contratación de servicios personales de esa entidad para la vigencia 2020 (fls. 24 a 27 del cuaderno 1). - En las pruebas realizadas por el SENA para la conformación del Banco de Instructores del año 2020 al actor se le calificaron varios aspectos, entre estos: el criterio socioeconómico: 87,9986/96 y el criterio pedagógica 11,00/20. Adicionalmente, se observa un componente denominado “Criterios de calificación” el cual arrojó como consolidado un puntaje del 65,08275%. 5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 5.5.1. Generalidades de la acción de tutela y procedencia La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada a través del Decreto 2591 de 1991, tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una Autoridad Pública o, en determinados casos, de los particulares. Este mecanismo, que puede ser ejercido en todo momento y lugar, se tramita a través de un procedimiento preferente y sumario que se adelanta ante los Jueces, cuya procedencia se encuentra condicionada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial salvo que, existiendo este, la tutela sea utilizada como un mecanismo transitorio a fin de evitar la ocurrencia de un

Jueces, cuya procedencia se encuentra condicionada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial salvo que, existiendo este, la tutela sea utilizada como un mecanismo transitorio a fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.9

Expediente No.: 11001-33-42-055-2020-00008-01

Accionante: MIGUEL ANTONIO GARCÍA CASTILLA Sentencia de segunda instancia El objetivo específico de la acción es amparar de forma inmediata y con carácter perentorio, los derechos fundamentales que en un determinado caso presenten de manera ostensible una violación o amenaza inminente de vulneración, mediante la declaración judicial de órdenes de efectivo y rápido cumplimiento a fin de que cese tal afectación.

Señalan el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 (numeral 1º) que el ejercicio de la tutela no es absoluto, pues está limitado por las causales de improcedencia, en especial la relacionada con la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. Así, aun siendo un determinado caso susceptible de ser tramitado por la vía ordinaria, excepcionalmente la acción será procedente frente al mismo siempre se interponga como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Frente a la configuración de un perjuicio irremediable para que la acción de tutela proceda excepcionalmente independiente de si existe otro medio de defensa judicial, por considerarlo claro frente a este punto, la Sala considera preciso hacer referencia a lo que la H. Corte Constitucional ha considerado al

tutela proceda excepcionalmente independiente de si existe otro medio de defensa judicial, por considerarlo claro frente a este punto, la Sala considera preciso hacer referencia a lo que la H. Corte Constitucional ha considerado al respecto, entre otras, en la sentencia T-338 de 20151, así: (…) [E]sta Corte ha indicado que se puede interponer la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,  definiendo dicho precepto en los siguientes términos:

“[U]n perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.”2

Esta Corporación también ha precisado los elementos configurativos del perjuicio irremediable, a saber:

“A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...)

B). Las  medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. (...) 1 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 2 Corte Constitucional, sentencia T634 de 2006 (Referencia del fallo en cita).10

ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. (...) 1 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 2 Corte Constitucional, sentencia T634 de 2006 (Referencia del fallo en cita).10

Expediente No.: 11001-33-42-055-2020-00008-01

Accionante: MIGUEL ANTONIO GARCÍA CASTILLA Sentencia de segunda instancia C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. (…) D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.   Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...)”3

(…)

De otro lado, según la jurisprudencia constitucional, a pesar de la informalidad del amparo constitucional, el accionante que aduzca la existencia de un perjuicio irremediable debe demostrar los factores a partir de los cuales deriva dicho perjuicio, toda vez que la simple afirmación de su acaecimiento no es suficiente para justificar la procedencia la acción de tutela. (…). De acuerdo con lo anterior, la actividad del Juez de tutela frente al conocimiento de dicho mecanismo judicial debe encaminarse a determinar si el mismo es procedente o no de acuerdo con los lineamientos constitucionales

tutela. (…). De acuerdo con lo anterior, la actividad del Juez de tutela frente al conocimiento de dicho mecanismo judicial debe encaminarse a determinar si el mismo es procedente o no de acuerdo con los lineamientos constitucionales y legales definidos, y en el evento de serlo, deberá establecer si se dio o no la violación alegada de derechos fundamentales para resolver sobre su amparo. Ahora bien, en tratándose la acción de tutela en contra de actos administrativos, la Corte ha reiterado la regla general de improcedencia de esta acción para controvertir los efectos jurídicos de tales actos, pues existen en el ordenamiento jurídico medios de defensa judicial eficaces e idóneos para tal efecto. Es de resaltar que, la Sala Plena del H. Consejo de Estado4 en sentencia del 5 de marzo de 2014 consideró que la acción de tutela es improcedente cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, como es el caso de los medios de control reglados en el CPACA y las medidas cautelares correspondientes que brindan una protección efectiva de sus derechos. Al respecto valga transcribir el siguiente aparte de la citada sentencia: En suma, no es procedente la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata y definitiva de protección de derechos fundamentales en razón de que el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, que,

3 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993. (Referencia del fallo en cita) 4 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN Bogotá, D. C., marzo cinco (5) de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-0687101 Actor: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN11

Expediente No.: 11001-33-42-055-2020-00008-01

Accionante: MIGUEL ANTONIO GARCÍA CASTILLA Sentencia de segunda instancia junto con las medidas cautelares en los términos que antes quedaron consignados, constituye un medio de defensa que garantiza una tutela efectiva de sus derechos. Por este aspecto la acción instaurada es improcedente. Tampoco se presentan los elementos que llevan a su procedencia, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, puesto que además de las consecuencias que acarrea (…), no obra de manera ostensible, un actuar injustificado y carente de legitimidad, pues el ente a cuyo cargo se encuentra la potestad (…), tiene competencia en los términos indicados, no actuó al margen del procedimiento establecido puesto que observó el previsto en la Ley (…) no registra ausencia de respaldo probatorio, no se fundamentó en normas inexistentes, ni se basó en un engaño, no se observa ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, ni

probatorio, no se fundamentó en normas inexistentes, ni se basó en un engaño, no se observa ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, ni desatendió algún precedente jurisprudencial con fuerza vinculante. Estos serían los aspectos cardinales alrededor de los cuales gira la responsabilidad del juez para resolver la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que repite la Sala, en el sub-lite no se presentan y la hacen improcedente. 5.5.2. El derecho al trabajo El artículo 25 de la Constitución Política consagró el derecho fundamental al trabajo, así: ARTÍCULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Sobre la protección del derecho al trabajo la H. Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2006 explicó que el Legislador “ no esta obligado a regular formas precisas o únicas de acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de las fuentes de trabajo, el legislador tiene un amplio margen de libertad de configuración normativa” . Adicionalmente en dicho fallo sostuvo que hay ciertas garantías que no se pueden desconocer, así: Con base en lo expuesto, la Sala infiere dos conclusiones: La primera, no toda relación de trabajo debe ser tratada por la ley en forma igual porque la Constitución estableció una protección cualificada en favor de la vinculación laboral. La segunda, aunque la fijación de las políticas de empleo, en principio, le corresponde a los órganos políticos señalados

porque la Constitución estableció una protección cualificada en favor de la vinculación laboral. La segunda, aunque la fijación de las políticas de empleo, en principio, le corresponde a los órganos políticos señalados en la Constitución y, de acuerdo con el artículo 53 de la Carta, el legislador debe expedir un nuevo Estatuto del Trabajo para garantizar la igualdad de oportunidades entre los trabajadores, la estabilidad en el trabajo y la primacía de la realidad sobre las formalidades, entre otros, eso no significa que el legislador tenga facultades para imponer un modelo preciso de vinculación al trabajo, en tanto que la protección a la relación laboral se impone. Dicho en otros términos, el legislador goza de libertad para configurar diferentes tipos de vinculación laboral, para diseñar fórmulas laborales e instrumentos contractuales que respondan a las necesidades sociales, pero no tiene autonomía para confundir las relaciones de trabajo o para ocultar la realidad de los vínculos laborales.

5.6. CASO CONCRETO12

Expediente No.: 11001-33-42-055-2020-00008-01

Accionante: MIGUEL ANTONIO GARCÍA CASTILLA Sentencia de segunda instancia Según lo probado se encuentra que el accionante prestó sus servicios en el SENA por varios años como ContratistaInstructor y el último contrato celebrado fue el No. 001731 del 5 de febrero de 2019, el cual tuvo como plazo hasta el 18 de diciembre de 2019.

Adicionalmente, se encuentra que el actor hace parte del Banco de Contratistas de la entidad para la vigencia 2020, por haber aprobado el

de diciembre de 2019. Adicionalmente, se encuentra que el actor hace parte del Banco de Contratistas de la entidad para la vigencia 2020, por haber aprobado el puntaje mínimo. Sin embargo, el SENA no lo tuvo en cuenta, lo cual afecta su derecho al trabajo, máxime si se tiene en cuenta que es una persona de 72 años, no posee bienes y tiene a su cargo un adolescente de 16 años. Es de resaltar que el actor solicita el amparo a su derecho al trabajo de forma transitoria y sea contratado en el SENA, hasta que haya un pronunciamiento judicial sobre la denuncia que interpuso la Aprendiz. Inicialmente la Sala aclara que de acuerdo con lo probado la última relación que hubo entre el accionante y el SENA fue eminentemente contractual, razón por la cual, una vez se cumplió el plazo pactado y al no existir prórroga alguna, se entiende finalizado el vínculo entre ambas partes. Así las cosas, por una parte, se destaca que no es posible revivir la vigencia de ese contrato para efectos de darle continuación a los servicios prestados por el accionante, pues el término del contrato ya venció. Por otra parte, como lo pretendido por el actor es la continuidad como contratista en el SENA, se encuentra que para la contratación del personal, la entidad accionada a través de la Circular No. 01-3-2019-000156 del 1º de octubre de 2019, fijó las directrices y los lineamientos para realizar el proceso de contratación de los Instructores que harían parte del Banco de Contratistas para la vigencia 2020, de acuerdo con el plan anual de adquisiciones de ese

octubre de 2019, fijó las directrices y los lineamientos para realizar el proceso de contratación de los Instructores que harían parte del Banco de Contratistas para la vigencia 2020, de acuerdo con el plan anual de adquisiciones de ese año. En dicha Circular la entidad expresamente consagró que “[l]a conformación de este Banco de instructores no es un concurso de méritos, no genera continuidad en la contrataciones de servicios personales para vigencias posteriores al 2020, y la suscripción del contrato queda sujeto a las necesidad del Centro y la disponibilidad de recursos presupuestale