TA CUN - 11001334205620160052801-(05-08-2021)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL - Con inclusión de l subsidio familiar en un mayor porcentaje al computado

(…) En ese orden de cosas y en consonancia con las normas citadas, el Consejo de Estado en sentencias de unificación de 2.016 y especialmente la de 25 de abril de 2.019, C. P. William Hernández Gómez, se estableció en forma clara que a los soldados profesionales de les debe computar o incluir para calcular el mon to de la asignación de retiro, el treinta por ciento (30%) del valor del subsidio familiar devengado o percibido en servicio activo. (…) A folios 7 y 8 del expediente obra copia de la Resolución No. 3728 de 8 de mayo de 2.015 por medio de la cual se le rec onoció la asignación de retiro al demandante, en la cual se incluyó como partida computable el 30% del valor que por concepto de subsidio familiar percibía el demandante en servicio activo. En consecuencia, se expidió el acto de reconocimiento de la asignación observando las disposiciones legales y por ello, habrá de revocarse la providencia recurrida. El artículo 122 de la Constitución establece que en Colombia todos los empleos públicos, en sus distintos niveles, tienen en la ley o reglamento funciones de finidas o determinadas y recursos incorporados en el presupuesto de la respectiva entidad pública para proveer al pago de los sueldos y prestaciones sociales propias de tal empleo público. No puede la autoridad administrativa y menos el juez (quien no es c oadministrador) inventar o arbitrar recursos o adicionar presupuestos públicos para proveer al reconocimiento y pago de prestaciones sociales extra legales. (…)

administrativa y menos el juez (quien no es c oadministrador) inventar o arbitrar recursos o adicionar presupuestos públicos para proveer al reconocimiento y pago de prestaciones sociales extra legales. (…)

NOTA DE RELATORÍA : Sobre el porcentaje del subsidio familiar que se debe computar en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, consultar: C onsejo de Estado , sentencias de unificación de 2016 y 25 de abril de 2019, C. P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 25, 48, 209); D ecreto 1162 de 2014 (Art. 1); Decreto 1794 de 2000 (Art. 1).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2.021).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

EXP. Rad. No. 2.01600528 -01

Demandante: GERMÁN CAMILO CHAPARRO VARGAS.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de Fuerzas Militares – CREMIL.

Controversia: Reliquidación de asignación con inclusión de subsidio familiar.

Segunda Instancia.

DEMANDA: El señor GERMÁN CAMILO CHAPARRO VARGAS , a través de apoderado judicial es pecial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, pretendiendo sea declarada la nulidad del acto

administrativo contenido en el Oficio No. 2.016 - 46929 de 13 de julio de

restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, pretendiendo sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2.016 - 46929 de 13 de julio de 2.016 por medio del cual se le denegó la reliquidación del subsidio familiar en la asignación de retiro, en el sentido de aplicarle el 62.5% y no el 18.75% reconocido. Como restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad pública demandada a reconocer, reliquidar a partir de allí la asignación de retiro que le viene reconocida , reajustando el porcentaje del subsidio familiar en el 62.5% indicado y que devengaba para la fecha de retiro del servicio activo. Las sumas de dinero que resulten se pagarán debidamente indexadas. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.Pretensiones: Que se reliquide la asignación de retiro teniendo en cuenta el valor total percibido por concepto de subsidio familiar para la fecha de retiro del servicio activo, de acuerdo con el artículo 1 1 del Decreto 1794 de 2.000 , Decreto No. 4433 y Ley 923 de 2.004. Que en consecuencia, la partida computable a la asignación de retiro por subsidio familiar es de 62.5%. Fundamentos de hecho de la demanda instaurada. Que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional por espacio de 20 años. Que por medio de la resolución No. 3728 de 8 de mayo de 2.015 se le reconoció la asignación de retiro y le aplicaron sólo el 18.75% del valor que percibía por ese concepto para la fecha de retiro del servicio activo, cuando

Que por medio de la resolución No. 3728 de 8 de mayo de 2.015 se le reconoció la asignación de retiro y le aplicaron sólo el 18.75% del valor que percibía por ese concepto para la fecha de retiro del servicio activo, cuando le correspondía el 62.5% de la asignación básica, según las normas citadas. Pero solamente le fue reconocido el 30% de ese subsidio. Que en instancia gubernativa hizo la petición y le fue denegado el derecho por medio del acto administrativo ahora demandado en nulidad. Que por petición en instancia gubernativa solicitó la reliquidación de la asignación aplicando el subsidio en el porcentaje del 62.5% y se le denegó por medio del acto administrativo ahora demandado en nulidad. Que la demanda fue presentada el día 21 de noviembre de 2.016 (fl. 33 del expediente), repartida al Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrati vo de Bogotá – Cundinamarca. Contestación de la demanda instaurada. De conformidad con folio 54 y ss, del expediente, la entidad pública demandada hizo contestación de la demanda. Que al demandante le fue reconocida asignación de retiro por Resolución No. 3728 de 8 de mayo de 2.015 y se le incluyó la partida de subsidio familiar en valor equivalente al 30% que percibía por ese concepto en servicio activo para la fecha del retiro del servicio. Se opone a la prosperidad de las pretensiones porque el acto demandado fue debidamente expedido en la medida en que se reconoció elsubsidio en el porcentaje previsto en la ley como partida computable para la asignación de retiro. Sentencia de primera instancia. El proceso en primera instancia le correspondió al Juzgado Cincuenta y Seis

demandado fue debidamente expedido en la medida en que se reconoció elsubsidio en el porcentaje previsto en la ley como partida computable para la asignación de retiro. Sentencia de primera instancia. El proceso en primera instancia le correspondió al Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo de Bogotá, quien mediante sentencia de fecha 2 de marzo de 2.018 accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando reajustar la asignación de retiro del demandante aplicando el valor total percibido a la fecha de retiro del servicio activo por concepto de subsidio familiar. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. A folios 1 01 y ss, del expedi ente la entidad pública dema ndada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando la revocatoria de la sentencia en cuanto profirió condena ordenando reliquidar la asignación de retiro con el valor total recibido por el demandante en servicio activo, lo cual vulnera la ley. En efecto, al reconocerle la asignación al demandante se le incluyó como partida computable el 30% de ese subsidio, conforme las disposiciones del artículo 1º del Decreto No. 1162 de 24 de junio de 2.014. Proposición jurídica a resolver en esta contención e instancia. El Tribunal estudiará si la sentencia recurrida debe mantenerse o revocarse , teniendo en cuenta que para la asignación de retiro del demandante se le incluyó el 30% del valor que por concepto de subsidio familiar percibía en servicio activo el demandante. Consideraciones del Tribunal. Agotadas las distintas etapas propias de la instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado,

servicio activo el demandante. Consideraciones del Tribunal. Agotadas las distintas etapas propias de la instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a re alizar el estudio de las diversas piezas del expediente a la luz de las normas legales pertinentes para a partir de allí adopta la decisión que en derecho y justicia corresponda.El artículo 25 de la Constitución Política prevé que el trabajo es derecho fundamental constitucional y que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 48 de la Carta, tal como quedó modificado por el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2.005 establece que la seguridad social es un servicio público y correlativo derecho fundamental de las personas, con las características de ser irrenunciable e imprescriptible. Por otra parte, el artículo 209 superior, establece que en Colombia la función pública y la actividad administrativa es absol utamente reglada, lo que significa que para cada actividad preexiste en el ordenamiento jurídico un procedimiento. El artículo 1º del decreto No. 1162 de 2.014, estatuye: “A partir de julio de 2.014, para el personal de soldados profesionales e infantes d e Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2.009, se tendrá en cuenta como partida para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor ; el cual será s umado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión por

para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor ; el cual será s umado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión por invalidez, liquidado conforme a las disposiciones del decreto 4433 de 2.004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan (…)”. En ese orden de cosas y en consonancia con las normas citadas, el Consejo de Estado en sentencias de unificación de 2.016 y especialmente la de 25 de abril de 2.019, C. P. William Hernández Gómez, se estableció en forma cl ara que a los soldados profesionales de l es debe computar o incluir para calcular el monto de la asignación de retiro, el treinta por ciento (30%) del valor del subsidio familiar devengado o percibido en servicio activo. En efecto, el artículo 1º de Decreto 1794 de 2.000, estatuye y ordena que la asignación de retiro tendrá para su cálculo en cuenta las siguientes partidas computables para los soldados profesionales: un salario mínimo, incrementado en un 40% de ese mismo salario; el 38,.5% del valor de la prima de antigüedad. Y, el artículo 1º del Decreto 1162 de 2.014, estableciócomo partida computable el 30% del valor del subsidio familiar percibido en actividad para la época de retiro del servicio activo. A folios 7 y 8 del expediente obra copia de la Resolución No. 3728 de 8 de mayo de 2.015 por medio de la cual se le reconoció la asignación de retiro al demandante, en la cual se incluyó como partida computable el 30% del valor

mayo de 2.015 por medio de la cual se le reconoció la asignación de retiro al demandante, en la cual se incluyó como partida computable el 30% del valor que por concepto de subsidio familiar percibía el demandante en servicio activo. En consecuencia, se expidió el acto de recono cimiento de la asignación observando las disposiciones legales y por ello, habrá de revocarse la providencia recurrida. El artículo 122 de la Constitución establece que en Colombia todos los empleos públicos, en sus distintos niveles, tienen en la ley o re glamento funciones definidas o determinadas y recursos incorporados en el presupuesto de la respectiva entidad pública para proveer al pago de los sueldos y prestaciones sociales propias de tal empleo público. No puede la autoridad administrativa y menos e l juez (quien no es coadministrador) inventar o arbitrar recursos o adicionar presupuestos públicos para proveer al reconocimiento y pago de prestaciones sociales extra legales. El artículo 13 de la Constitución consagra el derecho fundamental de igualdad de o entre las personas. Pero, esa igualdad pregonada y declarad a por la Carta y con elaborada línea jurisprudencial constitucional, ha de predicarse es entre iguales. Es evidente, que los oficiales del Ejército son diversos a los suboficiales y a los sold ados. Toda s son personas natur ales, pero con empleos distintos con funciones, responsabilidades y remuneración diversas. Luego, objetiva, subjetiva y legalmente, no son iguales. Inaplicar por excepción de inconstitucionalida d la norma en cuestión implicaría reestructurar las distintas plantas de personales de las entidades y duplicar los presupuestos públicos para proveer al pago de los diversos

iguales. Inaplicar por excepción de inconstitucionalida d la norma en cuestión implicaría reestructurar las distintas plantas de personales de las entidades y duplicar los presupuestos públicos para proveer al pago de los diversos regímenes salariales y prestacionales que demanda la existencia del Estado. Por lo expuesto el Tribunal revocará la sentencia estimatoria de las pretensiones de fecha 2 de marzo de 2.018 sin que se requiera de argumentos adicionales proferida por el juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo de Bogotá.En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- Revocar la sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda de fecha 2 de marzo de 2.018 proferida por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo de Bogotá. En su lugar, denegar las pretensiones de la demanda promovida por el señor Germán Camilo Chaparro Vargas en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, de conformidad con las consideraciones precedentes. SEGUNDO.- Notificada esta providencia, devuélvase el expediente a la oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado, como consta en actas.

José María Armenta Fuentes Magistrado

Néstor Javier Calvo Chaves Magistrado

Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrada

José María Armenta Fuentes Magistrado

Néstor Javier Calvo Chaves Magistrado

Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrada

SALVAMENTO DE VOTO

Dr.