TA CUN - 110013342056201700051-01-(29-05-2020)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E” Magistrado Ponente Dr. Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-42-056-2017-00051-01

Demandante: José Luis de Valencia Vélez Demandado: Corporación Autónoma del Río Grande de la MagdalenaCORMAGDALENA

Controversia: Insubsistencia Libre Nombramiento y Remoción

Oralidad Sentencia Segunda Instancia Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2018 por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones El demandante José Luis de Valencia Vélez, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la Corporación Autónoma del Río Grande de la Magdalena -CORMAGDALENA- , la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: 1 Ff. 41 y 42. C1.Expediente: 11001-33-42-056-2017-00051-01

Solicitó la nulidad de la Resolución No. 000338 del 16 de septiembre de 2016, por medio de la cual el Director Ejecutivo de la Corporación Autónoma Regional del

Solicitó la nulidad de la Resolución No. 000338 del 16 de septiembre de 2016, por medio de la cual el Director Ejecutivo de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena -Cormagdalena-, declaró insubsistente el nombramiento del señor José Luis de Valencia Vélez en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Código 1045, Grado 12. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo o a uno de igual o superior categoría, y a manera de indemnización el pago del daño moral equivalente a 30 SMMLV y del daño material equivalente a 41 SMMLV correspondiente a los salarios dejados de devengar desde el día en que se le declaró insubsistente hasta la fecha de presentación de la demanda. Además, solicitó el pago de 9 SMMLV por concepto de primas, cesantías, intereses de cesantías y vacaciones, el pago de las cotizaciones a pensión, y que se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio para todos los efectos. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes2: 1.2. Hechos Al señor José Luis de Valencia Vélez mediante la Resolución 338 del 16 de septiembre de 2016, se le declaró insubsistente del cargo de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Código 1045, Grado 12, del cual se había posesionado el 1º. de julio de 2016. El 13 de septiembre de 2016 se aceptó la renuncia del Director Ejecutivo Luis

Asesora Jurídica, Código 1045, Grado 12, del cual se había posesionado el 1º. de julio de 2016. El 13 de septiembre de 2016 se aceptó la renuncia del Director Ejecutivo Luis Álvaro Mendoza Mazzeo y se nombró al Doctor Luis Fernando Andrade, quedando supeditado el nombramiento al concepto jurídico proferido por la Oficina Jurídica, por lo que fue citado el 14 de septiembre de 2016 con el fin de que cambiara el concepto jurídico proferido, a lo cual se opuso. El 15 de septiembre de 2016 se presentaron a las oficinas de Cormagdalena el Doctor Cañaveral, en su calidad de Asesor de Director del INVIAS, quien tenía las facultades de presidente de la Junta Directiva de Cormagdalena y un abogado de la ANI, con el fin de presionar al Director de la entidad para que se cambiara el concepto jurídico. 2 Ff. 2 a 4. C1. 2Expediente: 11001-33-42-056-2017-00051-01 El 16 de septiembre de 2016 llegó a la Oficina de Gestión y Enlace de Cormagdalena el Doctor Luis Fernando Andrade, debidamente posesionado ante el Director del Invías, y se citó al señor José Luis de Valencia Vélez con el fin de solicitarle la renuncia al cargo, y ante la negativa de hacerlo, se le declaró insubsistente. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas 3, los artículos 2, 13, 25,

insubsistente. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas 3, los artículos 2, 13, 25, 48, 209 y 280 de la Constitución Política, el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 790 de 2002, el artículo 12 del Decreto 546 de 1971 y los artículos 36, 84, 85, 135 a 139, 206 y ss. del CCA. Señaló que el acto acusado había sido expedido viciado de desviación de poder y con violación de las normas en que debió fundarse, al considerar que a pesar de que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, no había quedado demostrado que su insubsistencia se hubiera dado con el fin de mejorar el servicio público, y que adicionalmente no se había tenido en cuenta su hoja de vida ni su trayectoria profesional.

2. Contestación de la demanda4

La Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena -Cormagdalenaseñaló que se oponía a las pretensiones de la demanda, toda vez que, la insubsistencia del demandante había obedecido al ejercicio legítimo de las facultades discrecionales del Director Ejecutivo de la entidad, y que se había expedido de conformidad con la ley y la jurisprudencia. Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: (i) Inexistencia de desviación de poder en la expedición de la Resolución 338 de 2016 (ii) Naturaleza del cargo que ostentaba el demandante y la estabilidad laboral predicable del mismo, (iii) Ausencia de necesidad de motivación del acto de declaratoria de

desviación de poder en la expedición de la Resolución 338 de 2016 (ii) Naturaleza del cargo que ostentaba el demandante y la estabilidad laboral predicable del mismo, (iii) Ausencia de necesidad de motivación del acto de declaratoria de insubsistencia en empleos de libre nombramiento y remoción, (iv) Inexistencia de desviación de poder por supuesta desmejora del servicio, (v) Inexistencia de desviación de poder por una supuesta retaliación por discrepancias jurídicas, y (vi) Inexistencia de violación de normas en la expedición de la Resolución 338 de 2016. 3 Ff. 5 a 14. C1. 4 Ff. 61 a 79. C1. 3Expediente: 11001-33-42-056-2017-00051-01

2. Sentencia de primera instancia El Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 5 profirió la sentencia el 8 de mayo de 2018, en la cual negó las pretensiones de la demanda.

La juez de instancia señaló que los cargos de desviación de poder y violación de las normas en que debió fundarse contra el acto acusado no prosperaban, toda vez que el cargo de Jefe Oficina Asesora, Código 1045, grado 12, ocupado por el demandante era de libre nombramiento y remoción, ya que se encontraba dentro de los cargos de dirección, conducción y orientación institucional del literal a) del numeral 2° del artículo 5° de la Ley 909 de 2004, y su retiro se había producido por declaratoria no motivada de insubsistencia del nombramiento en aplicación del artículo 41 parágrafo 2 de la misma norma.

numeral 2° del artículo 5° de la Ley 909 de 2004, y su retiro se había producido por declaratoria no motivada de insubsistencia del nombramiento en aplicación del artículo 41 parágrafo 2 de la misma norma. Así mismo, consideró que el demandante era quien había solicitado la modificación del concepto por el cual señaló que se le había declarado insubsistente. Por ello, señaló que no se había probado la vulneración a la racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad del ejercicio de la facultad discrecional en el concepto rendido por el demandante ni la presunta decisión arbitraria o caprichosa del nominador. Por otra parte, señaló que no se había demostrado la vulneración a las normas superiores, ni el desmejoramiento del servicio con la desvinculación del demandante.

4. Recurso de apelación Mediante auto del 25 de julio de 20186 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 8 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.

Argumentos del recurso 5 Ff. 377 a 385. C2. 6 F. 396. C2. 4Expediente: 11001-33-42-056-2017-00051-01 La parte demandante interpuso el recurso de apelación 7 solicitando que se

6 F. 396. C2. 4Expediente: 11001-33-42-056-2017-00051-01 La parte demandante interpuso el recurso de apelación 7 solicitando que se revoque la sentencia apelada, y en su lugar, se decrete la nulidad del acto acusado, y se concedan las pretensiones de la demanda, al considerar que no hubo una valoración integral de las pruebas, señalando que con los testimonios y los documentos aportados al proceso había quedado plenamente demostrada la desviación de poder y el desmejoramiento del servicio. Así mismo, indicó que no estaba de acuerdo con que el cargo que desempeñaba fuera de confianza, ya que no se había realizado la distinción entre servidor público de confianza y cómplice, al considerar que un servidor público era de confianza del Estado y no de quien lo nombraba, y que los cómplices que habían nombrado en su reemplazo habían permitido la liquidación del contrato con “NAVELENA”, lo cual le había costado una fortuna al Estado.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 5 de diciembre de 2018 8 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión. 5.1. De la parte demandante9

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. 5.2. De la parte demandada La parte demandada no hizo uso del derecho que le asiste.

6. Del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

II. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia

5.2. De la parte demandada La parte demandada no hizo uso del derecho que le asiste.

6. Del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

II. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia 7 Ff. 388 y 389. C2. 8 F. 406 y 407. C2. 9 Ff. 113 y 114.

5Expediente: 11001-33-42-056-2017-00051-01 El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico Se controvierte la nulidad de la Resolución No. 000338 del 16 de septiembre de 2016, por medio de la cual el Director Ejecutivo de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena -Cormagdalena-, declaró insubsistente el nombramiento del señor José Luis de Valencia Vélez en el cargo de Jefe de la

Oficina Asesora Jurídica, Código 1045, Grado 12. Por tanto, corresponde a la Sala establecer si el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor José Luis de Valencia Vélez del cargo de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Código 1045, Grado 12, fue expedido viciado de desviación de poder como lo indicó el demandante en el recurso de apelación.

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Código 1045, Grado 12, fue expedido viciado de desviación de poder como lo indicó el demandante en el recurso de apelación.

3. Normatividad aplicable al caso en concreto.

El artículo 125 de la Carta Política indica que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución y la Ley, serán nombrados a través de concurso público. Señala que la administración debe garantizar que sus funcionarios acrediten excelentes condiciones personales y profesionales, los cuales son elegidos a través de concurso de méritos, el cual es el mecanismo más idóneo, adecuado y transparente para acceder al servicio público en igualdad de condiciones. Así mismo, la norma constitucional estableció que el retiro de un servidor de carrera procede por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. La Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena -Cormagdalenase creó a través del artículo 331 de la Constitución Política, con el fin de que se encargara de la recuperación de la navegación, de la actividad 6Expediente: 11001-33-42-056-2017-00051-01 portuaria, la adecuación y la conservación de tierras, la generación y distribución de energía y el aprovechamiento y preservación del ambiente, los recursos

portuaria, la adecuación y la conservación de tierras, la generación y distribución de energía y el aprovechamiento y preservación del ambiente, los recursos ictiológicos y demás recursos naturales renovables. Mediante la Ley 161 de 1994 “ Por la cual se organiza la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, se determinan sus fuentes de financiación y se dictan otras disposiciones ” se organizó como un ente corporativo especial del orden nacional con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, dotado de personería jurídica propia, el cual funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado sometida a las reglas de las Sociedades Anónimas, en lo no previsto por esta Ley. Por su parte, el Decreto 790 del 12 de mayo 1995 “ Por el cual se aprueban los Estatutos de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, Cormagdalena”, en cuanto al régimen de personal, señaló: “CAPITULO IV Régimen de personal Artículo 26. Régimen de personal. Las personas que se vinculen a la planta de personal de la Corporación, tendrán el carácter de servidores públicos por regla general, pero por excepción, la Junta Directiva podrá, conforme a las normas legales vigentes, determinar qué empleos tendrán la condición de trabajadores oficiales, especialmente en la construcción y mantenimiento de obras públicas. Artículo 27. Carácter de los empleos . Los empleos de la Corporación tendrán el carácter de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, de acuerdo

oficiales, especialmente en la construcción y mantenimiento de obras públicas. Artículo 27. Carácter de los empleos . Los empleos de la Corporación tendrán el carácter de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 61 de 1987 y la ley 27 de 1992 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen o adicionen. Artículo 28. Sistema salarial y prestacional. El Régimen de nomenclatura, clasificación y remuneración para los empleos de la Corporación Autónoma Regional Río Grande de la Magdalena, será el establecido para el Sistema General de la Rama Ejecutiva del orden nacional.” De acuerdo con la normativa trascrita, los empleos de la Corporación del Río Grande de la Magdalena -Cormagdalenatienen el carácter de libre nombramiento y remoción y de carrera de conformidad con la Ley 909 de 2004, por ser la norma vigente en lo concerniente a la carrera administrativa. Los cargos de libre nombramiento y remoción por la naturaleza propia y en razón de las funciones que ejercen, exigen el más alto grado de confianza para su desempeño, por tanto se encuentran sometidos a las exigencias discrecionales del nominador. Por consiguiente, quienes son nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción, dependen de la facultad discrecional del nominador, quien puede 7Expediente: 11001-33-42-056-2017-00051-01 retirarlos del cargo sin expresar los motivos de esa decisión, habida cuenta que la provisión de dichos empleos supone motivos personales o de confianza.

7Expediente: 11001-33-42-056-2017-00051-01 retirarlos del cargo sin expresar los motivos de esa decisión, habida cuenta que la provisión de dichos empleos supone motivos personales o de confianza. En estas condiciones, la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, es efímera, en cuanto pueden ser desvinculados por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio, teniendo siempre presente que el acto de desvinculación lleva implícita la presunción de legalidad.

4. De la facultad discrecional La facultad discrecional de retiro que aquí se cuestiona debe ejercerse con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues la potestad discrecional de retiro es una herramienta jurídica que se justifica para lograr una buena administración pública, en cuanto permite a la autoridad apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios, todo ello, claro está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, ni el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la Ley.

Así las cosas, dichas decisiones se presumen ajustadas a la normatividad, a menos que se demuestre en juicio, conforme el inciso 2º del artículo 137 del CPACA, que se infringieron las normas en que deberían fundarse o fueron expedidas irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las

CPACA, que se infringieron las normas en que deberían fundarse o fueron expedidas irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde a la parte demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas. Ahora bien, la facultad discrecional para desvincular empleados de libre nombramiento y remoción debe ejercerse, se supone, con el fin de mejorar el servicio. La configuración de la desviación de poder, como vicio de legalidad de todo acto administrativo, se produce cuando la atribución de que está investido un funcionario para expedir un acto administrativo no se ejerce con el fin exigido por la Ley, sino en busca de logros diferentes. La jurisprudencia constitucional se ha encargado de identificar los límites de la potestad discrecional, y fue objeto de síntesis en la sentencia C-144 de 2009, así: 8Expediente: 11001-33-42-056-2017-00051-01 “5.3. La Corte al respecto ha reiterado que una potestad de esa naturaleza, siempre debe entenderse circunscrita a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados por el ordenamiento jurídico10, y condicionada por: (i) la existencia misma de la potestad -no se trata de una discrecionalidad al margen de la ley sino de una potestad definida por el legislador-; (ii) la competencia para ejercerla -otorgada a unas autoridades y no a otras-; (iii) la obtención de una

la ley sino de una potestad definida por el legislador-; (ii) la competencia para ejercerla -otorgada a unas autoridades y no a otras-; (iii) la obtención de una finalidad específica11 derivada del sistema normativo al que la norma pertenece; (iv) el acatamiento de las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública; (v) las normas particulares que permiten la expedición del acto administrativo; y (vi) los elementos fácticos del caso concreto y la proporcionalidad de la decisión respecto de ellos12. 5.4. Los actos discrecionales, están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional, ya que la potestad conferida no faculta al funcionario a actuar con desviación de poder al apartarse de la finalidad del buen servicio o de los propósitos propios del Estado de Derecho. De hecho, de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, una actuación administrativa fundada en tales supuestos, constituye una de las causales de procedencia de la acción de nulidad de la misma13. Además, los requisitos de racionalidad y razonabilidad deben acompañar todo acto discrecional14.” En consecuencia, las actuaciones discrecionales de la administración, como las que resultan del ejercicio de la facultad de libre remoción, están condicionadas por: i) las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, ii) las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y iii) los elementos fácticos del caso concreto”. Sobre este mismo punto, es del caso recordar, que el Consejo de Estado ha

normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y iii) los elementos fácticos del caso concreto”. Sobre este mismo punto, es del caso recordar, que el Consejo de Estado ha señalado con relación a los empleos de libre nombramiento y remoción, en los que se exige una especial confianza15, lo siguiente: “Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias. (...) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general.

torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general. Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de los empleos debe ser 10 Sentencia No. C-318 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 11 Sentencia C-179 de 2006 y sentencia T-199 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 12 Sentencia T377 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Sentencia C-031/95 (MP Hernando Herrera Vergara). 14 Sentencia C-525 de 1995. Vladimiro Naranjo Mesa. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de julio de 2005, número interno 2263-2004, demandante LILIA ELVIRA SIERRA REYES, Consejera Ponente, Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO. 9Expediente: 11001-33-42-056-2017-00051-01 mayor que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente”(Resaltado fuera de texto). Así mismo, refirió16: “La Corte Constitucional ha establecido que los cargos de libre nombramiento y remoción deben estar creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de

remoción deben estar creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices institucionales o que impliquen la necesaria confianza de quien tiene a su cargo esa clase de responsabilidades [17]. Así las cosas, al establecerse que el cargo ejercido por la demandante es de libre nombramiento y remoción, bien podía la Administración ejercer la facultad discrecional de la cual se encuentra investida por mandato legal. Ahora bien, La facultad discrecional se encuentra regulada en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y consiste en la valoración que realiza la Administración, antes proferir el acto administrativo, que debe corresponder a los fines de la norma que la autoriza y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, en procura del buen servicio público. Corresponde entonces a la Administración, en ejercicio de su facultad discrecional y con el fin del mejoramiento del servicio, efectuar los movimientos de personal que a bien tenga; por lo que no es necesaria la motivación expresa del acto de retiro para proferir dicha decisión. Es en síntesis, una amplia facultad o margen de libertad para que la Administración elija a los funcionarios que en su sentir, desempeñarán una mejor tarea en pro del buen servicio público que prestan. De acuerdo a lo anterior se tiene, que si el acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no se motiva, la facultad discrecional

una mejor tarea en pro del buen servicio público que prestan. De acuerdo a lo anterior se tiene, que si el acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no se motiva, la facultad discrecional en principio implica que la razón del retiro constituye una razón presunta del buen servicio y en este sentido, debe el demandante, cuando considera que ello no ha ocurrido, demostrar al interior del proceso, que el fin perseguido por la Administración difiere diametralmente de la mejora en la prestación de los servicios públicos a su cargo”.

5. De la desviación de poder Señala el artículo 209 de la Constitución Política que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales”, en consecuencia, la expedición de un acto administrativo debe estar orientada a perseguir los fines del buen servicio público.

Es decir, la desviación de poder se presenta cuando se expide un acto administrativo con fines ocultos por parte del nominador, ajenos al buen servicio. Al respecto, el Consejo de Estado en su Sección Segunda18 precisó: “(…) La desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos ha sido concebida como aquella intención desviada del interés general, generada por 16 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2002-01431, ene. 27/2011. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 Corte Constitucional , Sentencia C-514 de 1994.

18 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2010-00254, agosto 20/2015. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 10Expediente: 11001-33-42-056-2017-00051-01 un funcionario público que profiere una decisión con competencia de acuerdo a las formas prescritas en la ley. En ese escenario debe analizarse subjetivamente el fin perseguido por el nominador para establecer si coincide o no con aquel para el cual le fue conferido el poder. La jurisprudencia y la doctrina reiteradamente han reconocido que esta causal subjetiva no es fácil de probar y por ello ha considerado que son válidas las pruebas indirectas o indiciarias, para llevar al juez a la certeza de que el ejercicio del poder discrecional fue arbitrario. Esa carga probatoria sin duda le corresponde a quien invoca el derecho tal y como lo disponía el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, al señalar que: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, dado que se enfrenta a uno de los pilares del acto administrativo como es la presunción de legalidad.”

6. De la motivación de los actos discrecionales Los actos discrecionales no requieren motivación expresa alguna, y es precisamente quien alega que no se siguieron los principios de racionalidad y razonabilidad en los fines de la decisión de la administración, quien debe fundamentarlo y probarlo dentro del proceso, porque como se anotó, tales actos

precisamente quien alega que no se siguieron los principios de racionalidad y razonabilidad en los fines de la decisión de la administración, quien debe fundamentarlo y probarlo dentro del proceso, porque como se anotó, tales actos administrativos se presumen legales y debe probarse su infracción a la Ley, presupuesto para su anulación.

III. Caso en concreto

1. Hechos probados De las pruebas aportadas al proceso, quedó demostrado que el señor José Luis de Valencia Vélez tiene 26 años y 11 meses de experiencia laboral tanto en el sector público como en el privado, y obtuvo los siguientes títulos:  Doctor en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena19.  Especialista en Derecho Comercial y Financiero de la Universidad Sergio

Arboleda20. Así mismo, quedó demostrado que el señor José Luis de Valencia Vélez fue nombrado como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Código 1045, Grado 12, a través de la Resolución 000167 del 22 de junio de 201621, en la cual se señaló: 19 F. 215 vto. C1. 20 F. 216. C1. 21 F. 212. C1. 11Expediente: 11001-33-42-056-2017-00051-01 “ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar con carácter de Ordinario (Libre Nombramiento y Remoción) en la Planta de Personal, aprobada mediante Acuerdo de Junta

Directiva No. 133 del 24 de enero de 2008, a la siguiente persona:  JOSE LUIS DE VALENCIA VELEZ, Identificado con Cédula de Ciudadanía No. 9.087.332 expedida en la ciudad de Cartagena, en el cargo de Jefe Oficina Asesora, Código 1045, Grado12, Oficina Asesora jurídica, con una asignación mensual de $ 6.021.232.oo.

ARTÍCULO SEGUNDO: La presente Resolución rige con efectos fiscales a partir del primero (1) de julio de 2016.” Del anterior cargo fue declarado insubsistente a través de la Resolución 000338 del 16 de septiembre de 201622.

Por otra parte, de las hojas de vida aportadas al proceso, se observa que mediante la Resolución No. 000339 del 16 de septiembre de 2016 23 se encargó a la Dra. Dina Rafaela Sierra Rochels del cargo de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, código 1045, grado 12, en reemplazo del demandante, quien demostró ser abogada con Especialización en Derecho Comercial y tener 10 años de experiencia tanto con el sector público como en e