TA CUN - 110013342056201700250-01-(05-03-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Unidad Nacional de Protección / JORNADA ORDINARIA LABORAL EMPLEADO PÚBLICO – Alcance / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS HORAS EXTRAS, RECARGOS ORDINARIOS NOCTURNOS, DOMINICALES Y FESTIVOS, Y LA RELIQUIDACIÓN DE LOS FACTORES SALARIALES – Al demandante, quien se incorporó a la UNP en razón de la supresión del DAS, no le asiste derecho al reconocimiento de horas extras, dominicales, festivos y recargo nocturno, los ex empleados del DAS incorporados a la UNP, que desempeñan funciones de protección, a efectos de establecer su jornada laboral no les resulta aplicable el Decreto Ley 1042 de 1978, sino el artículo 12 del Decreto Ley 1932 de 1989, disposición que solamente reconoce el tiempo compensatorio, y que se aplica en razón a la referencia normativa que prevé el artículo 24 del Decreto Ley 4065 de 2011.

Problemas Jurídicos: Determinar si, ¿al, ex servidor del DAS incorporado a la UNP, quien desempeña el cargo de oficial de protección, código 3137, grado 11, le debe ser aplicado el Decreto 1042 de 1978, en lo que respecta a la jornada ordinaria laboral a la que debe sujetarse un empleado público, en caso afirmativo, si procede el reconocimiento y pago de: (i) las horas extras, (ii) los recargos ordinarios nocturnos, así como los (iii) dominicales y festivos, y (iv) la reliquidación de los factores salariales y prestacionales que devenga desde el 1.º de enero de 2012, o

nocturnos, así como los (iii) dominicales y festivos, y (iv) la reliquidación de los factores salariales y prestacionales que devenga desde el 1.º de enero de 2012, o si por el contrario, no hay lugar a tales reconocimientos debido a que no tien e derecho a los emolumentos reclamados conforme al artículo 12 del Decreto Ley 1932 de 1989?

Extracto: “(…) Descendiendo al caso que ocupa la atención de esta corporación, se encuentra claro que la normativa que reguló la jornada laboral de los empleados públicos del DAS también resulta aplicable a quienes fueron incorporados a la UNP.

Por tal motivo, procede la Sala a establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, recargos por laborar en días dominicales y festivos, así como en horas de la noche. (…) se vinculó al DAS a partir del 1.º de mayo de 1998, y fue incorporado sin solución de continuidad a la UNP, a pa rtir del 1.º de enero de 2012, en el cargo de oficial de protección, código 313 7, grado 11 (…) la normativa que regulaba la jornada laboral de los empleados públicos del DAS, artículo 12 del Decreto Ley 1932 de 1989, también resulta aplicable a quienes fueron incorporados a la UNP. Ello en atención a que el artículo 24 del Decreto Ley 4065 de 2011 dispuso que para el cumplimiento de las funciones de protección, las normas que se refieren a la entidad extinta (DAS) se entienden aplica das a su receptor (UNP). (…) la norma aplicable en el presente asunto es el artículo 12 del Decreto Ley 1932 de 1989, precepto que únicamente prevé el disfrute de tiemp o

receptor (UNP). (…) la norma aplicable en el presente asunto es el artículo 12 del Decreto Ley 1932 de 1989, precepto que únicamente prevé el disfrute de tiemp o compensatorio de descanso, que no el pago de horas extras, domin icales, festivos y recargo por trabajo nocturno. (…) la UNP ha regulado la jornada laboral de sus servidores públicos a través de las Resoluciones Nos. 134 de 2012 (…) 092 de 2014 (…) y 362 de 2016 (…) disponiendo el reconocimiento de descanso compensatorio y no el pago de horas extras o recargos por laborar en horas de la noch e, en días dominicales o festivos. (…) no le asiste razón al apelante cuando solicita la inaplicación vía excepción de inconstitucionalidad de las mencionadas resoluciones por desconocer los lineamientos del Decreto Ley 1042 de 1978, toda vez que, como se ha referido a lo largo de esta providencia, el sustento legal pa ra establecer la jornada laboral de los empleados públicos de la UNP es el artículo 12 del Decret o 1932 de 1989, en razón del traslado de funciones de protección efectuado en virtud del proceso de supresión del DAS. (…) Por el mismo motivo, tampoco resulta admisible la aplicación del Decreto Ley 1042 de 1978 a partir del 31 d e octubre de 2011 (fecha de creación de la UNP), hasta el 13 de abril de 2012 (fecha de expedición de la Resolución No. 134 de 2012), en consideración a que en dic holapso no existió un vacío normativo, puesto que, se reitera, la norma vigente al momento de la incorporación del demandante, era la especial aplicable a los

expedición de la Resolución No. 134 de 2012), en consideración a que en dic holapso no existió un vacío normativo, puesto que, se reitera, la norma vigente al momento de la incorporación del demandante, era la especial aplicable a los funcionarios del extinto DAS (artículo 12 del Decreto 1932 de 1989). (…) Corolario de lo anterior, la Subsección concluye que al demandante, quien se incorporó a la UNP en razón de la supresión del DAS, no le asiste derecho al reconocimien to de horas extras, dominicales, festivos y recargo nocturno, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. (…) Se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, toda vez que los ex empleados del DAS incorporados a la UNP, que desempeñan funcione s de protección, a efectos de establecer su jornada laboral no les resulta aplicable el Decreto Ley 1042 de 1978, sino el artículo 12 del Decreto Ley 1932 de 1989, disposición que solamente reconoce el tiempo compensatorio, y que se apli ca en razón a la referencia normativa que prevé el artículo 24 del Decreto Ley 4065 de 2011. (…) La Sala confirmará la sentencia proferida el 9 de julio de 2018 por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sec. Segunda,

Sent. 2001-02291 jun. 27/2019 M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: Decreto 1042 de 1978; Decreto Ley 1932 de 1989; Decreto Ley

Sent. 2001-02291 jun. 27/2019 M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: Decreto 1042 de 1978; Decreto Ley 1932 de 1989; Decreto Ley 4065 de 2011; Ley 1437 de 2011; Decreto 1042 de 1978; Constitución Política; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D. C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-42-056-2017-00250-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Rodolfo Hurtado Amaya

Demandado: Unidad Nacional de Protección

1. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el 9 de julio de 2018 por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor Rodolfo Hurtado Amaya en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Unidad Nacional de Protección, en adelante UNP, con el fin de que se declare la nulidad1 del oficio No. OFI17-00003161 de 31 de enero de 2017, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de horas extras, recargo por trabajo en tiempo nocturno, dominicales y festivos, la

No. OFI17-00003161 de 31 de enero de 2017, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de horas extras, recargo por trabajo en tiempo nocturno, dominicales y festivos, la reliquidación de sus prestaciones y los correspondientes aportes a la seguridad social.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada, a:

2.1 Reconocer y pagar las horas extras y los recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo causado desde el 1.º de enero de 2012.

2.2 Reliquidar y pagar las prestaciones sociales 2 causadas desde el 1.º de enero de 2012, considerando para el efecto las horas extras, los recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo y los viáticos.

2.3 Indexar las sumas a pagar a su favor y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

3. HECHOS

Los hechos jurídicamente relevantes relacionados por la parte demandante son los siguientes3:

1 Fols. 3-4 2 Refiere los siguientes: prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y el reajuste de los aportes a la seguridad social. 3 Fols. 1-3Expediente: 11001-33-42-056-2017-00250-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Rodolfo Hurtado Amaya

Demandado: UNP

3 Fols. 1-3Expediente: 11001-33-42-056-2017-00250-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Rodolfo Hurtado Amaya

Demandado: UNP

3.1 El demandante labora para la UNP desde el 1.º de enero de 2012 y desempeña el cargo de oficial de protección, código 3137, grado 11, de la Subdirección de Protección.

3.2 Desde su vinculación a la UNP, el actor ha prestado sus servicios superando la jornada ordinaria de 44 horas semanales, pues trabaja horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, que no se han remunerado, así como tampoco se le han concedido los días de descanso compensatorio.

3.3 El actor ha recibido viáticos para sus desplazamientos a otras ciudades, con la finalidad de sufragar su manutención.

3.4 El accionante solicitó a la UNP el reconocimiento y pago de las horas extras y los recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo, la reliquidación de sus prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social.

3.5 La UNP despachó desfavorablemente la anterior petición, mediante oficio con radicado No. OFI17-00003161 de 31 de enero de 2017, por medio del cual le manifestó que por la naturaleza de los servicios prestados por dicha entidad, los empleados que laboran en la misma no tienen derecho al reconocimiento y pago de horas extras, sino a la concesión de días de descanso compensatorio, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

misma no tienen derecho al reconocimiento y pago de horas extras, sino a la concesión de días de descanso compensatorio, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada contestó oportunamente4 a través de escrito en el que se opuso a las pretensiones, y se refirió a cada uno de los hechos del libelo introductorio.

Con el fin de sustentar su oposición, alegó que en virtud del artículo 7.º del Decreto 4057 de 2011, el régimen salarial, prestacional, de carrera y administración de personal de los servidores que sean incorporados en virtud de la supresión del DAS, será el que rija en el organismo receptor. Por tal razón, el Decreto 1932 de 1989 no es aplicable a los servidores de la UNP, puesto que esta entidad cuenta con su propio régimen salarial y prestacional, el cual fue establecido atendiendo los parámetros del Decreto 1042 de 1978.

Seguidamente, expuso que a los agentes de protección, código 3137, grado 11, se les aplica la normatividad vigente y especifica de la UNP, la cual está regulada p or los Decretos 4057, 4065 y 4067 de 2011, y las Resoluciones Nos. 134 de 2012, 092 de 2014 y 351 de 2016, que establecieron la jornada máxima laboral, haciendo claridad que las horas extras, el trabajo dominical y festivo no concede el derecho a pago alguno, pues lo que procede es la compensación en tiempo de descanso, dado que por sus especiales funciones tienen una jornada extraordinaria.

De otro lado, afirmó que en el proceso no obra cert ificación en donde conste que el actor

compensación en tiempo de descanso, dado que por sus especiales funciones tienen una jornada extraordinaria.

De otro lado, afirmó que en el proceso no obra cert ificación en donde conste que el actor laboró en algunas ocasiones por fuera de las horas reglamentarias, debido a que los elementos de prueba obrantes en el plenario son insuficientes para establecer los días festivos y las horas efectivamente laboradas, así como qué compensatorios fueron concedidos, lo que implica que el demandante desconoció la carga probatoria que le corresponde satisfacer.

En lo atinente a los viáticos, indicó que son las sumas destinadas a facilitar o proveer medios necesarios para el cumplimiento de una función determinada por parte del empleado, pero no

4 Fols. 144-162Expediente: 11001-33-42-056-2017-00250-01 Página No. 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Rodolfo Hurtado Amaya

Demandado: UNP

están destinados a retribuir directamente el servic io, así como tampoco son reconocidos habitualmente, por lo cual no deben tenerse como factor salarial.

Sin embargo, precisó que estos son considerados par a liquidar las cesantías y pensiones, siempre y cuando se hayan percibido por un tiempo no inferior a 180 días en el último año de servicios, por mandato expreso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, precepto que ha sido acatado por la entidad accionada.

Finalmente, sostuvo que en caso de que la entidad demandada sea condenada, se deberá tener en cuenta la prescripción trienal de los derechos, consagrada en los artículos 41 del Decreto

acatado por la entidad accionada.

Finalmente, sostuvo que en caso de que la entidad demandada sea condenada, se deberá tener en cuenta la prescripción trienal de los derechos, consagrada en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. En ta l entendido, como la reclamación fue elevada el 13 de diciembre de 2016, el derecho le asiste al demandante desde dicha calenda en adelante, encontrándose afectados por la prescripción los dineros causados con anterioridad a este periodo, es decir, entre el 1.º de enero de 2012 al 12 de diciembre de 2016.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Con sentencia proferida el 9 de julio de 2018 5, el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá denegó las súplicas de la demanda, para lo cual expuso los siguientes argumentos, en relación con cada uno de los derechos reclamados:

5.1 Horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos

Concluyó que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989, los empleados de la UNP no tienen derecho al reconocimiento y pago de horas extras o recargos nocturnos, dominicales y festivos, pues lo que procede es el reconocimiento de días de descanso compensatorio. Sin embargo, con las documentales allegadas al plenario no se acreditó que el demandante trabajó tiempo adicional, en horas de la noche, en días domingos o feriados, lo que impide establecer los días de descanso compensatorio que se puedan adeudar.

5.2 Viáticos

el demandante trabajó tiempo adicional, en horas de la noche, en días domingos o feriados, lo que impide establecer los días de descanso compensatorio que se puedan adeudar.

5.2 Viáticos

Señaló que de conformidad con el Decreto 1045 de 1978, los viáticos deben ser tenidos en cuenta a efectos de liquidar el auxilio de cesantías y las pensiones, siempre y cuando se hayan percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicios. Ahora bien, de las pruebas allegadas al expediente encontró probado que el demandante recibió anualmente viáticos por menos de 180 días en cada una de las anualidades, motivo por el cual no tenía derecho a que estos fueran considerados en la liquidación del auxilio de cesantías y pensiones.

En atención a los anteriores argumentos, al no encontrar desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado, negó todas las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas de primera instancia.

6. RECURSO DE APELACIÓN

El demandante interpuso el recurso de alzada para que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se acceda íntegramente a los pedimentos de la demanda6.

5 Fols. 208-214 6 Fols. 217-229Expediente: 11001-33-42-056-2017-00250-01 Página No. 4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Rodolfo Hurtado Amaya

Demandado: UNP

En aras de sustentar su inconformidad, expuso que no es posible aplicar las normas que regulaban la situación laboral de los empleados del DAS a aquellos servidores que fueron

Demandante: Rodolfo Hurtado Amaya

Demandado: UNP

En aras de sustentar su inconformidad, expuso que no es posible aplicar las normas que regulaban la situación laboral de los empleados del DAS a aquellos servidores que fueron incorporados a la UNP, pues en la primera de las entidades mencionadas gozaban de un régimen especial exceptuado, que les permitía disfrutar de algunos beneficios salariales y prestacionales, entre ellos, el de ser acreedores de la pensión de jubilación con 20 años de servicios, independiente de la edad.

Por su parte, a los empleados de la UNP, de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 4065 de 2011, se les aplica el régimen general de carrera administrativa, de clasificación y administración de personal. En tal medida, su jornada laboral ordinaria es de 44 horas semanales, conforme lo dispone el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

Seguidamente refirió que, negarle al actor la retribución por la labor desempeñada en la jornada adicional estaría originando un enriqu ecimiento injusto para la administración, porque pagaría un salario inferior al que realmente le correspondería al trabajador por las labores ejecutadas en tiempo extra y estaría incurriendo en una flagrante violación y contradicción a los principios mínimos fundamentales de carácter laboral consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, entre ellos, el del derecho a una remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el de favorabilidad, al de la primacía de la realidad sobre formalidades.

De otro lado, sostuvo que si bien la UNP posee una regulación normativa para establecer la jornada laboral y los compensatorios por trabajo extra de sus empleados, la misma no

realidad sobre formalidades.

De otro lado, sostuvo que si bien la UNP posee una regulación normativa para establecer la jornada laboral y los compensatorios por trabajo extra de sus empleados, la misma no puede desconocer preceptos superiores de orden constitucional y legal como es el caso del Decreto 1042 de 1978, razón por la cual dichas disposiciones deben ser inaplicadas en atención a los artículos 4.º de la Constitución Política y 138 de la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, afirmó que la UNP reguló lo concerniente a l reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y festivos que se reclaman, con la expedición de la Resolución No. 134 de 2012, razón por la cual existe un interregno carente de normatividad, en el cual los servicios del actor deben ser remunerados conforme a las previsiones del Decreto 1042 de 1978.

También valoró las pruebas documentales obrantes en el plenario, para concluir que el accionante desde su ingreso a la entidad, además de prestar sus servicios en jornada ordinaria, tuvo que laborar tiempo extra y en días dominicales y festivos, sin que obre prueba de que los mismos han sido remunerados por la entidad accionada, razón suficiente para acceder a las súplicas de la demanda y disponer su pago.

Finalmente, señaló que no había lugar a imponer condena en costas en el presente asunto, pues obró con diligencia, cuidado y respeto en aras de hacer valor sus derechos laborales, aunado a que en el plenario no obra prueba de que se haya incurrido en erogaciones diferentes a los gastos ordinarios que debía asumir la contraparte.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

aunado a que en el plenario no obra prueba de que se haya incurrido en erogaciones diferentes a los gastos ordinarios que debía asumir la contraparte.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 11 de septiembre de 2018 7, y mediante providencia d e 3 de octubre de 2018 8 se admitió el recurso de apelación

7 Fol. 234 8 Fol. 236Expediente: 11001-33-42-056-2017-00250-01 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Rodolfo Hurtado Amaya

Demandado: UNP

impetrado. Posteriormente, mediante auto de 24 de octubre de 2018 9 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

7.1 Demandante

Presentó sus alegatos de cierre reiterando los argumentos expuestos en el recurso de alzada, especialmente que las pruebas obrantes en el plenario dan cuenta que trabajó tiempo extra, que a la fecha no ha sido debidamente remunerado; aunado a que, la primera resolución interna que reguló la jornada laboral de los servidores de la UNP fue expedida el 13 de abril de 2012, motivo por el cual el tiempo laborado antes de dicha calenda debe remunerarse conforme al Decreto 1042 de 197810.

7.2 UNP

Alegó de conclusión señalando que, la jornada de trabajo para los agentes de protección cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de seguridad, es de 12 horas diarias, sin que en la semana excedan

Alegó de conclusión señalando que, la jornada de trabajo para los agentes de protección cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de seguridad, es de 12 horas diarias, sin que en la semana excedan un limite de 66 horas y debido a la naturaleza del servicio que prestan en horas diurnas o nocturnas, adicionales a la jornada ordinaria de trabajo o en días dominicales y festivos, no tienen derecho al reconocimiento y pago de horas extras, únicamente procede la compensación en tiempo de descanso11.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1 COMPETENCIA

Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establece el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

8.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

Corresponde a la Sala determinar si, ¿al señor Rodolfo Hurtado Amaya, ex servidor del DAS incorporado a la UNP, quien desempeña el cargo de oficial de protección, código 3137, grado 11, le debe ser aplicado el Decreto 1042 de 1978, en lo que respecta a la jornada ordinaria laboral a la que debe sujetarse un empleado público, en caso afirmativo, si procede el reconocimiento y pago de: (i) las horas extras, (ii) los recargos ordinarios nocturnos, así como los (iii) dominicales y festivos, y (iv) la reliquidación de los factores salariales y prestacionales que devenga desde el 1.º de enero de 2012, o si por el contrario, no hay lugar a tales reconocimientos debido a que no tiene derecho a los emolumentos

salariales y prestacionales que devenga desde el 1.º de enero de 2012, o si por el contrario, no hay lugar a tales reconocimientos debido a que no tiene derecho a los emolumentos reclamados conforme al artículo 12 del Decreto Ley 1932 de 1989?

8.3 TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PRINCIPALES

8.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE

En su sentir, se debe revocar la decisión apelada como quiera que a los empleados de la UNP se les aplica el régimen general de carrera administrativa, de clasificación y de administración de personal, por lo que a efectos de determinar su jornada laboral ordinaria

9 Fols. 241 10 Fols. 243-249 11 Fols. 250-251Expediente: 11001-33-42-056-2017-00250-01 Página No. 6

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Rodolfo Hurtado Amaya

Demandado: UNP

y la remuneración por trabajar por fuera de la misma ha de estarse a lo dispuesto en el Decreto Ley 1042 de 1978.

8.3.2 TESIS DE LA PARTE ACCIONADA

Arguyó que no se debe acceder a las súplicas de la demanda, toda vez debido a la naturaleza del servicio que prestan los agentes de protección, no tienen derecho al reconocimiento y pago de horas extras, pues únicamente procede la compensación en tiempo de descanso.

8.3.3 TESIS DE LA A-QUO

Denegó las súplicas de la demanda, al concluir que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989, los empleados de la UNP no tienen derecho al reconocimiento y

8.3.3 TESIS DE LA A-QUO

Denegó las súplicas de la demanda, al concluir que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989, los empleados de la UNP no tienen derecho al reconocimiento y pago de horas extras o recargos nocturnos, dominicales y festivos, pues lo que procede es el reconocimiento de días de descanso compensatorio.

8.3.4 TESIS DE LA SALA

Se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, toda vez que los ex empleados públicos del DAS, incorporados a la UNP, que desempeñan funciones de protección, a efectos de establecer su jornada laboral no les resulta aplicable el Decreto Ley 1042 de 1978, sino el artículo 12 del Decreto Ley 1932 de 1989, disposición que solamente reconoce el tiempo compensatorio y que se aplica en razón a la referencia normativa que prevé el artículo 24 del Decreto Ley 4065 de 2011.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. El señor Rodolfo Hurtado Amaya se vinculó al DAS a partir del 1.º de mayo de 1998 y fue incorporado sin solución de continuidad, a la UNP a partir del 1.º de enero de 2012, en el cargo de oficial de protección, código 3137, grado 11.

Documental: Certificado de fecha 22 de diciembre de 2016, suscrito por el Subdirector de

Talento Humano de la UNP (Fol. 14)

2. El 13 de diciembre de 2016, el actor solicitó a la UNP el reconocimiento y pago de horas extras,

suscrito por el Subdirector de Talento Humano de la UNP (Fol. 14)

2. El 13 de diciembre de 2016, el actor solicitó a la UNP el reconocimiento y pago de horas extras, recargos por laborar en días domingos y festivos, así como en la jornada de la noche y la reliquidación de sus prestaciones sociales con el salario realmente devengado en el queden incluidos estos conceptos y los viáticos.

Documental: Copia de dicha solicitud (Fols. 15-17)

3. La anterior solicitud fue despachada desfavorablemente por la entidad demandada, mediante oficio No. OFI17-00003161 de 31 de enero de 2017, por considerar que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989 y la Resolución No. 362 de 2016, los empleados que prestan sus servicios en horas diurnas y nocturnas adicionales a la jornada ordinaria o en días dominicales y festivos, no tienen derecho al reconocimiento de horas extras sino al disfrute de descanso compensatorio.

Documental: Oficio No.

OFI17-00003161 de 31 de enero de 2017 (Fols. 18-21)Expediente: 11001-33-42-056-2017-00250-01 Página No. 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Rodolfo Hurtado Amaya

Demandado: UNP

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

10.1 Jornada laboral para los empleados del orden nacional

El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 estableció la jornada de trabajo en los siguientes términos:

10.1 Jornada laboral para los empleados del orden nacional

El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 estableció la jornada de trabajo en los siguientes términos:

“Artículo 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”.

En síntesis, el anterior precepto dispone que:

(i) La jornada de trabajo de los empleados públicos es de 44 horas semanales, con excepción de aquella prevista para quienes cumplen funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de 12 horas diarias, sin exceder 66 horas semanales.

(ii) En atención a dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo.

(iii) Se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que

(ii) En atención a dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo.

(iii) Se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

En relación con este asunto, el Consejo de Estado en providencia de 21 de marzo de 201912 resumió los pagos que deben efectuarse cuando se exceda la jornada ordinaria de trabajo de 44 horas semanales, en el cuadro que a continuación se transcribe:

Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978

Decreto 1042 de 1978

Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales)

Excepción y límites

Artículo

Ordinaria nocturna.

35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial

12 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2013-05920 marzo. 21/2019 M.P. William Hernández GómezExpediente: 11001-33-42-056-2017-00250-01 Página No. 8

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Rodolfo Hurtado Amaya

Demandado: UNP

34 El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. trabajen por el sistema de turnos.

Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por

trabajen por el sistema de turnos.

Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluy