TA CUN - 11001334205620190010201-(11-08-2022)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 11 de agosto de 2022.

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves.

Radicación N°: 11001-33-42-056-2019-00102-01.

Demandante: Vitaliano Sánchez Hernández.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

Controversia: Reajuste del subsidio familiar devengado en actividad por soldado profesional.

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

Habiendo sido vencida la ponencia presentada por el Magistrado José María Arment a Fuentes en Sala celebrada el 7 de abril de 2022 (fol. 95), se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto p or la parte demandada (fols. 69 -72), contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 27 de septiembre de 2019 (fols. 59-60 y 63-66), por la cual el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá D.C. – Sección Segunda accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas (fols. 1-2): 1) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20173182029661 MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 15 de noviembre de 2017 suscrito por el Oficial de la Sección de Ejecución Presupuestal

20173182029661 MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 15 de noviembre de 2017 suscrito por el Oficial de la Sección de Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional, mediante el cual se negó al demandante el reajuste y pago del subsidio familiar desde el momento que declaró su unión marital de hecho, esto es, el 18 de noviembre de 2013, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; 2) como consecuencia de la anterio r declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a pagar al demandante el subsidio familiar desde el 18 de noviembre de 2013, en un 4% del salario básico más la prima de antigüedad de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual hará variar la base porcentual para la liquidación de las prestaciones sociales; 3) se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017, mediante la cual declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc ; 4) se condene a la demandada a reconocer debidamente actualizada e indexada, las sumas correspondientes al retroactivo del subsidio familiar y las prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; 5) se ordene a la demandada el reconocimiento de intereses moratorios sobre las sumasMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2019-00102-01.

Demandante: Vitaliano Sánchez Hernández.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

Radicación N°: 11001-33-42-056-2019-00102-01.

Demandante: Vitaliano Sánchez Hernández.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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previamente enunciadas a partir de la ejecutoria de la sentencia; 6) se condene a la demandada al pago de costas y gastos procesales; y 7) se ord ene a la demandada el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso de conformidad con los artículos 188, 192, 195 y 199 de la Ley 1437 de 2011.

Como fundamento fáctico (fols. 2-3) de estas súplicas se encuentra que el demandante es soldado profesional del Ejército Nacional. Asimismo, indicó que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, lo cual implicó que tomara de nuevo vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, hasta el 24 de junio de 2014, fecha en la cual fue reemplazado por el Decreto 1161 de 2014. Así las cosas, los soldados profesionales e infantes de marina de las Fuerzas Militares que se casaron o declararon su unión marital de hecho, entre el 30 de septiembre de 2009 y el 24 de junio de 2014, como es el caso del demandante, quien declaró su unión el 18 de noviembre de 2013, tienen derecho al reconocimiento del subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no obstante lo anterior, dicho subsidio le fue reconocido al demandante de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1161 de 2014.

conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no obstante lo anterior, dicho subsidio le fue reconocido al demandante de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1161 de 2014. Posteriormente, el demandante elevó escrito de petición el 17 de octubre de 2017 ante la demandada, solicitando el reajuste y pago del subsidio familiar, debidamente actualizado e indexado, desde el momento en que declaró su unión marital de hecho, esto es, el 18 de noviembre de 2013, acorde con lo señalado en el Decreto 1794 de

2000. La demandada mediante Oficio No. 20173182029661 MDN -CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 15 de noviembre de 2017, negó la anterior petición.

La apoderada de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fol. 4 vto.- 6) los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 48, 53, 58 y 90 de la Constitución Política; 2 de la Ley 923 de 2004 y 11 del Decreto 1794 de 2000. Como concepto de violación (fols. 3-4 y 6-7) efectuó una relación normativa y jurisprudencial a partir de la cual consignó en esencia que, al demandante no se le puede desconocer el derecho que tiene a que el subsidio familiar se le reajuste de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en la medida que el Decreto 3770 de 2009 que había derogado la anterior norma, fue declarado nulo con efectos ex tunc por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2017, y en

3770 de 2009 que había derogado la anterior norma, fue declarado nulo con efectos ex tunc por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2017, y en consecuencia, el artículo 11 del mencionado decreto retomó su vigencia hasta el 24 de junio de 2014, fecha en la cual fue expedido el Decreto 1161 de 2014. Por consiguiente, los soldados que se casaron o declararon su unión marital de hecho antes del 24 de junio de 2014, se le s debe aplicar lo establecido en el artículo 11 delMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2019-00102-01.

Demandante: Vitaliano Sánchez Hernández.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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Decreto 1794 de 2000, en consonancia con los principios constitucionales de igualdad, remuneración mínima, vital y móvil, y el respeto de los derechos adquiridos. Además, al negarle la demandada el reajuste del subsidio familiar al demandante en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, conlleva a que se afecte de manera negativa sus ingresos mensuales, por cuanto el subsidio familiar reconocido con base en tal norma, es más favorable en términos económicos que el subsidio establecido en el Decreto 1161 de 2014, máxime cuando el Decreto 3770 de 2009, tal y como lo dijo el Consejo de Estado en la sentencia del 8 de junio de 2017, se constituye en una norma regresiva, pues no solamente contraviene los principios y normas en que

y como lo dijo el Consejo de Estado en la sentencia del 8 de junio de 2017, se constituye en una norma regresiva, pues no solamente contraviene los principios y normas en que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, en la medida que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales. Asimismo, de la lectura de la Ley 131 de 1985 y del Decreto 1 794 de 2000, se puede evidenciar una interpretación distinta a la argumentada por la demandada, en la medida que tales preceptos normativos dejaron claramente establecido que aquellos soldados voluntarios que de antaño se habían vinculado a las Fuerzas Militares bajo tal calidad, les serían respetados sus derechos adquiridos, de tal manera que no se viera desmejorada su anacrónica remuneración, ya que tales funcionarios no eran objeto de amparo prestacional alguno, aun cuando cumplían funciones de seguridad y defensa nacional, de manera habitual y permanente.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

La parte demandada contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones (fols. 45-49). Frente a los hechos manifestó: Al 1°, 2, 3, 4, 5, 6, 11, 12, 13 y 14 son ciertos; al 7 y 8 no son hechos; y al 9 y 10 deben probarse. Asimismo, como razones de defensa expuso que el acto administrativo demandado no niega el pago del subsidio familiar al demandante y, en ese sentido, lo que i ndica es que se le ha

razones de defensa expuso que el acto administrativo demandado no niega el pago del subsidio familiar al demandante y, en ese sentido, lo que i ndica es que se le ha reconocido dicho subsidio en un 20% por su compañera permanente, y en un 3% por su hijo. No obstante lo anterior, adujo que el demandante está solicitando el reconocimiento del subsidio familiar bajo las condiciones de una normativa q ue para la fecha de los hechos no era la vigente, por lo que mediante Orden Administrativa No. 2027 del 30 de septiembre de 2014, se efectuó el reconocimiento del subsidio familiar teniendo en cuenta que la norma vigente para esa época era el Decreto 1161 de 2014. De igual manera, se tiene que el Decreto 1161 de 2014 contempla el reconocimiento del subsidio familiar, no solo para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o tuvieran una unión marital de hecho vigente, sino que amplió suMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2019-00102-01.

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cubrimiento al grupo familiar, esto es, a los hijos, por lo que se puede colegir que la normativa mencionada quiso proteger no solo al matrimonio o la unión marital de hecho, sino a todos los miembros de la institución familiar. En ese sentido, si bien el demandante solicita que se le apliquen las normas contenidas en el Decreto 1794 de 2000, respecto al subsidio familiar, el mismo no se percata que perdería la prerrogativa que el Decreto 1161 de 2014 contempla, esto es, el

en el Decreto 1794 de 2000, respecto al subsidio familiar, el mismo no se percata que perdería la prerrogativa que el Decreto 1161 de 2014 contempla, esto es, el reconocimiento de dicho subsidio para los hijos. Ahora bien, señaló que lo reglamentado en el Decreto 1161 de 1024 puede ser menos beneficioso que lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, en lo que respecta al subsidio familiar, sin embargo, es preciso tener en cuenta que la Corre Constitucional ha indicado que las nuevas leyes laborales son aplicables a los contratos de trabajo que se encuentran en curso, independientemente de si son menos favorable s al trabajador, en la medida que los trabajadores no cuentan sino con una mera expectativa que se les continúe aplicando las normas anteriores respecto a un determinado derecho. La situación es diferente cuando el trabajador ha cumplido con los requisitos contempla dos en las leyes anteriores para la consolidación de un derecho. Como excepción formuló la que denominó: “Legalidad del acto administrativo”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 27 de septiembre de 2019 (fols. 5960 y 63-66), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y para tal efecto, luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial en torno a la materia, señaló que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es la norma aplicable al demandante en lo que respecta al subsidio familiar, por cuanto su unión marital de hecho fue declarada

que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es la norma aplicable al demandante en lo que respecta al subsidio familiar, por cuanto su unión marital de hecho fue declarada el 18 de noviembre de 2013 mediante Escritura Pública No. 3364 , fecha en la que se entiende vigente el mencionado artículo 11, pues con la declaración de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 realizada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2017, se entiende que recobró vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. No obstante lo anterior, la a quo manifestó que no pasa por alto q ue para el 25 de noviembre de 2008, fecha en la que inició la unión marital de hecho entre el demandante y la señora Marleny Sánchez Hernández según declaración notarial, estaba vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues el Decreto 3770 de 2009 que lo derogó fue expedido el 30 de septiembre de 2009, siendo imputable exclusivamente al demandante la omisión de su obligación de reportar el cambio de su estado civil al Comando de la Fuerza, tal y como lo ordena el mismo artículo 11, por loMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2019-00102-01.

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que la fecha que se tendrá en cuenta para el reconocimiento y efectividad del derecho , será aquella en la que reportó su estado civil a la demandada, es decir, el 7 de julio

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que la fecha que se tendrá en cuenta para el reconocimiento y efectividad del derecho , será aquella en la que reportó su estado civil a la demandada, es decir, el 7 de julio de 2014, que fue la que se indicó en la Orden Administrativa de Personal No. 2027 del 30 de septiembre de 2014, y por haber operado la prescripción cuatrienal del derecho al subsidio familiar causado con anterioridad al 17 de octubre de 2013, ya que el demandante elevó reclamación por escrito el 17 de octubre de 2017.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demanda da presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (fols. 69-72), manifestando que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció que a partir de su vigencia, el soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente, tendría derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, más la prima de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual. Asimismo, para tener derecho a dicho subsidio, es necesario que el soldado profesional reporte el cambio de estado civil al Comando de la Fuerza, por lo que se observa, existen dos requisitos formales para acceder al beneficio, esto es, que estuviera casado o con unión marital de hecho, y que reporte el cambio de estado civil. Posteriormente, se expidió el Decreto 3770 de 2009 que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin embargo, tiempo después y en desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, fue expe dido el Decreto 1161 de 2014 por el cual se crea el

Decreto 1794 de 2000, sin embargo, tiempo después y en desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, fue expe dido el Decreto 1161 de 2014 por el cual se crea el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales. Precisado lo anterior, adujo que en el caso bajo estudio no se ha dejado de reconocer el subsidio familiar al demandante, en la medi da que fue reconocido de conformidad con las normas vigentes al momento que el demandante elevó la solicitud, esto es, el Decreto 1161 de 2014, teniendo en cuenta que como ya se mencionó, para acceder al subsidio familiar existen dos requisitos, siendo el primero que el sol dado profesional este casado o con unión marital de hecho, y el segundo que reporte el cambio de su estado civil al Comando de la Fuerza, situación que sólo ocurrió en 2014 de conformidad con la Orden Administrativa No. 2027 de l mismo año , aun y cuando el demandante elevó a escritura pública la unión marital de hecho el 18 de noviembre de 2013, que si bien es cierto se podría decir en principio que fue en vigencia del Decreto 1794 de 2000, jamás el demandante cumplió con los requisitos en mención para acceder a tal subsidio durante su vigencia. De igual manera, precisó que la sentencia del 8 de junio de 207 emitida por el Consejo de Estado que declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, no indicó nada acerca de la vigencia del Decreto 1161 de 2014.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2019-00102-01.

Demandante: Vitaliano Sánchez Hernández.

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Demandante: Vitaliano Sánchez Hernández.

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También, señal ó que no existió un derecho adquirido en la medida que cuando el demandante ingresó a la institución, el subsidio familiar era una mera expectativa, puesto que aquél debía cumplir con los requisitos previstos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, los cuales cumplió hasta el 17 de octubre de 2017, es decir, con el Decreto 1661 de 2014, lo que deja en evidencia que jamás entró a su patrimonio suma diferente a la que se viene cancelando. En virtud de lo an terior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, una vez admitido el recurso de apelación, mediante auto del 20 de enero de 2020 (fol. 82), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión por escrito y al Ministerio Público para que emitiera concepto, a través de auto del 30 de junio de 2020 (fol. 88), sin pronunciamiento de la parte demandada y del señor agente del Ministerio Público.

La parte demandante presentó escrito de alegatos (fols. 89 -91) indicando que, el demandante definió su situación civil antes del 24 de junio de 2014, por lo que tiene

La parte demandante presentó escrito de alegatos (fols. 89 -91) indicando que, el demandante definió su situación civil antes del 24 de junio de 2014, por lo que tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, decreto que se encontraba vigente al momento que el demandante declaró su unión marital de hecho (18 de noviembre de 2013), y si no solicitó dicho subsidio en su debido momento, no fue por descuido, sino porque se encontraba imposibilitado para hacerlo, teniendo en cuenta que el Decreto 3770 de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Por consiguiente, al estar derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no tenía ningún sentido que el demandante reportara el cambio de su estado civil y, resultaría ilógico y absurdo que se le niegue al demandante el derecho al subsidio familiar en los términos solicitados, por no haber informado sobre su unión marital de hecho entre el 30 de septiembre de 2009 al 25 de junio de 2014, tiempo durante el cual los soldados no tenían derecho a devengar el subsidio familiar. Así las cosas, señaló que en consideración a que al demandante se le reconoció el derecho al subsidio familiar de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000 hasta el 8 de junio de 2017, cuando el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, y que la solicitud de reconocimiento de tal derecho fue elevada por el demandante el 17 de octubre de 2017, es lógico manifestar que no

3770 de 2009 con efectos ex tunc, y que la solicitud de reconocimiento de tal derecho fue elevada por el demandante el 17 de octubre de 2017, es lógico manifestar que no ha operado el fenómeno de la prescripción, por lo que aquél tiene derecho a que se leMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2019-00102-01.

Demandante: Vitaliano Sánchez Hernández.

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reconozca el subsidio familiar desde que declaró su unión marital de hecho, es decir, desde el 18 de noviembre de 2013.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la demandada contra la sentencia de primera instancia, el problema jurídico se contrae a establecer si el demandante tiene derecho al reajuste del subsidio familiar que devenga en actividad en los términos y porcentajes establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

2. Fundamento normativo y jurisprudencial. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario hacer un recuento sobre el desarrollo normativo y jurisprudencial del subsidio familiar para los soldados profesionales: Ab initio se destaca que el Decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen

contienda se hace necesario hacer un recuento sobre el desarrollo normativo y jurisprudencial del subsidio familiar para los soldados profesionales: Ab initio se destaca que el Decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en su artículo 11 estableció el subsidio familiar en los siguientes términos:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original)

Posteriormente, mediante el Decreto 3770 de 2009, “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, se dispuso

“ARTÍCULO 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se

artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. ” (Negrilla y subrayado fuera de texto original)Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2019-00102-01.

Demandante: Vitaliano Sánchez Hernández.

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Ulteriormente, mediante el Decreto 1161 de 2014, “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”, se creó un subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina en los siguientes términos: “Artículo 1. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1 de julio de 2014 , para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Mil itares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…) a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar

mensualmente sobre su asignación básica, así: (…) a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda te ner derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital d e hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e i nfantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina pro fesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina pro fesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago. PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 , no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. ” (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Ahora bien, en este punto es per tinente destacar que mediante sentencia proferida el 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009, bajo las siguientes consideraciones1:

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “B”, MP: César Palomino Cortés, 8 de junio de 2017, Radicado: 11001 -03-25-000-2010-00065-00, Número interno: 0686-2010, Actor: FUNDACION COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS

E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL”, Demandado: GOBIERNO NACIONAL,

interno: 0686-2010, Actor: FUNDACION COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL”, Demandado: GOBIERNO NACIONAL, Asunto: Competencia para su expedición y efectos de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 deMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2019-00102-01.

Demandante: Vitaliano Sánchez Hernández.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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“(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación de l t est de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales2. En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática. Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcan ce, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige e