TA CUN - 11001334205620220016601-(01-08-2023)

CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio, Secret aría de Educación de Bogotá.1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., primero (1°) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-42-056-2022-00166-01

Demandante: CAMILO ERNESTO CORTÉS GONZÁLEZ

Demandado:

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE

BOGOTÁ

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual resolvió i) “negar” la excepción de inepta demanda por falta de requisitos

(2022), por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual resolvió i) “negar” la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales”, ii) declarar la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 20 de agosto de 2021 y negar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones1

El señor Camilo Ernesto Cortés González acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 20 de noviembre de 2021, frente a la petición presentada ante la Secretaría de Educación de Bogotá en no mbre y representación del FOMAG, el día 20 de agosto de 2021, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la

1 Folios 5 a 52 del archivo No. 2 del expediente digitalRadicación: 11001-33-42-056-2022-00166-01

derecho se pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la

1 Folios 5 a 52 del archivo No. 2 del expediente digitalRadicación: 11001-33-42-056-2022-00166-01

Demandante: CAMILO ERNESTO CORTÉS GONZÁLEZ

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sanción por mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a “un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el res pectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”, y; (ii) reconocer y pagar la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 11 76 de 1991, indemnización que es equivalente “al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020”, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después “del 1 de enero de 2021”.

Solicitó además que los valores reconocidos a través de la sentencia judicial sean actualizados de conformidad el artículo 187 del C.P.A.C.A., así como el pago de intereses moratorios a que hubiere lugar. Finalmente requirió se condene en costas a la demandada.

1.2 Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.- Indica la parte demandante que labora como docente oficial y que por tanto tien e

1.2 Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.- Indica la parte demandante que labora como docente oficial y que por tanto tien e derecho a que sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero de cada anualidad, y que los intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de cada año.

2.- Advierte que la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no consignaron ni las cesantías, ni sus intereses que correspondían al año 2020, ante la Fiduprevisora S.A o el FOMAG, en las fechas indicadas en el numeral anterior.

3.- Señala que el 20 de agosto de 2021 el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses dentro de los plazos previstos en la ley. Las entidades demandadas no brindaron respuesta a la solicitud.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación

En la demanda se citan como infringidas con la expedición de los actos administrativos objeto de control judicial, las disposiciones jurídicas que a continuación se mencionan:

Constitucionales: artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

Legales: artículo 1 de la Ley 52 de 1975; artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 3 del Decreto 1176 de 1991; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 5 de la Ley 432 de 1998; artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998 y artículo

de la Ley 50 de 1990; artículo 3 del Decreto 1176 de 1991; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 5 de la Ley 432 de 1998; artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998 y artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Como concepto de violación, indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoce el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual señala que las cesantías del trabajador deben ser consignadas antes del 15 de febrero de cada vigencia; de igual forma se desconoce que los intereses a las cesantías deben ser pagados al trabajador con anterioridad al 31 de enero de cada año.Radicación: 11001-33-42-056-2022-00166-01

Demandante: CAMILO ERNESTO CORTÉS GONZÁLEZ

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Alegó que tanto la H. Corte Constitucional como la Sección Segunda del H. Consej o de Estado, han tenido una postura unificada, frente a que los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, tienen derecho a que sus cesantías sean consignadas el 15 de febrero de cada anualidad, y no como de manera irregular lo ha venido realizando el Ministerio de Hacienda, “que apropia unos recursos para sufragar el costo de anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año”.

Advirtió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está constituido por los recursos señalados en la Ley 91 de 1989, entre los que destaca los correspondientes a las cesantías retroactivas para aquellos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de

a las cesantías retroactivas para aquellos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional “(…) el 15 de febrero de cada año para los docentes vinculados después del 1° de enero de 1990, conforme lo establecido en la Ley 50 de 1990 (…)”.

Manifestó que si bien la Ley 50 de 1990, es posterior a la expedición de la Ley 91 de 1989, su finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes cuyo régimen de cesantías es el anualizado, tal y como se ha indicado en las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

Sostuvo que no solo existe sanción por mora cuando se inicia el trámite contenido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sino por su consignación tardía (15 de febrero), así como la de los intereses (31 de enero).

Señaló que con la expedición de la Ley 91 de 1989, se modificó el régimen de cesantías a los docentes que fueran nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990, ya que se dispuso que para éstos se aplicaría las normas para los empleados públicos del orden nacional y que una vez modificado el régimen de liquidación, se debía respetar la fecha de consignación de los recursos, que no es otra que el 15 de febrero.

Destacó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores; sin embargo, tal prerrogativa no puede generar

consignación de los recursos, que no es otra que el 15 de febrero.

Destacó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores; sin embargo, tal prerrogativa no puede generar discriminación para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en el régimen general, lo que significa que si el régimen especial resulta ser menos favorable, se debe imponer la general, “(…) por cuanto la idea de las normas especiales es el mayor beneficio para las personas destinatarias (…)”.

Finalmente citó jurisprudencia del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constituci onal, las cuales estima son aplicables al caso sub examine.

1.4 Contestación de demanda

1.4.1.- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A.2

La apoderada de la accionada manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, refiriéndose a la imposibilidad de abrir cuentas individuales a sus afiliados teniendo en cuenta la naturaleza y estructura del fondo, aunado a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, para el pago de prestaciones económicas y de servicios

2 Folios 1 a 25 del archivo No. 10 del expediente digitalRadicación: 11001-33-42-056-2022-00166-01

Demandante: CAMILO ERNESTO CORTÉS GONZÁLEZ

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de salud se debe acudir al principio de unidad de c aja y así lograr mayor eficiencia en la administración.

Indicó que anualmente se efectúa la actividad operativa de la liquidación de las cesantías “ya

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de salud se debe acudir al principio de unidad de c aja y así lograr mayor eficiencia en la administración.

Indicó que anualmente se efectúa la actividad operativa de la liquidación de las cesantías “ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigenci a”, y que la Fiduprevisora en su calidad de vocera y administradora del FOMAG emite comunicaciones a las secretarías de educación sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primer nómina de cada vigencia. En este punto se refirió a los lineamientos presentados en el Comunicado No. 16 del 17 de diciembre de 2019.

Mencionó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece de forma expresa como se liquidan los intereses de las cesantías del personal docente y adicionalmente, el Acuerdo No. 39 de 1998 prevé el procedimiento mediante el cual se hace efectiva tal disposición, el cual se encuentra vigente y no puede ser desconocido por la parte demandante.

Alegó que en el escrito introductorio se hace una indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG, por cuanto a manera de ejemplo, la situación fáctica descrita en la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la H. Corte Constitucional no corresponde a la del caso concreto pues aquí “no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías. En este caso puntual, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los p lazos establecidos

FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías. En este caso puntual, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los p lazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, fr ente a lo cual, como se ha venido señalando, es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado”.

Insistió en que en el caso del señor Camilo Ernesto Cortés González no se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configur e la sanción moratoria que establece la denominada ley, por cuanto esta está atada a la consignación extemporánea mientras que el esquema aplicable al FOMAG al no administrarse por cuentas individuales no presenta consignación luego tampoco sanción. Por tanto, precisó que “para el caso de los docentes, es el cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se realiza cada año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998”.

Formuló como excepciones las que denominó “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales”, por cuanto se solicita la nulidad de un acto ficto pero se le identifica con fecha (20 de noviembre de 2021) lo que da cuenta de la inexistencia de un acto presunto, “inexistencia de la

formales”, por cuanto se solicita la nulidad de un acto ficto pero se le identifica con fecha (20 de noviembre de 2021) lo que da cuenta de la inexistencia de un acto presunto, “inexistencia de la obligación”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “excepción genérica” e “improcedencia de condena en costas”.

1.4.2.- Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación3

La Secretaría de Educación Distrital presentó escrito de contestación en el que se opuso a la totalidad de las pretensiones solicitadas, advir tiendo que existe imposibilidad jurídica y material de administrar los recursos de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG bajo la figura de cuentas individuales, premisa que permite concluir que no es posible aplicar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

3 Folios 1 a 47 del archivo No. 14 del expediente digital.Radicación: 11001-33-42-056-2022-00166-01

Demandante: CAMILO ERNESTO CORTÉS GONZÁLEZ

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Señala que para la vigencia 2020 se realizaron los trámites a los que se refiere la Ley 91 de 1989, el Acuerdo 39 de 1998, y el principio de unidad de caja señalado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Lo anterior, por cuanto mediante comunicado No. 016 del 17 de diciembre de 2019, la Fiduciaria La Previsora S.A., remitió “los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de las cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020” en el

de 2019, la Fiduciaria La Previsora S.A., remitió “los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de las cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020” en el cual se determinó que la fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional era hasta el 5 de febrero de 2020, aunado a que los intereses fueron pagados en el mes de “marzo de 2020” y de esa manera se cumplió con lo dispuesto en el artículo 4° del Acuerdo 39 de 1998, por lo que e n ningún momento se incurrió en mora, razón por la cual solicitó negar las pretensiones de la demanda.

Propuso como excepciones las que denominó como “inexistencia de la obligación”, “legalidad de los actos acusados”, “prescripción” y genérica o innominada.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN4

El Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 16 de diciembre de 2022, resolvió i) “negar” la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales”, ii) declarar la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 20 de agosto de 2021 y negar las pretensiones de la demanda, conforme a los siguientes argumentos:

El a quo resaltó que las accionadas no aportaron prueba alguna que permita inferir qu e la solicitud radicada el 20 de agosto de 2021 por la parte demandante “en efecto fue contestada mediante un acto expreso. De hecho, ni siquiera identificó de alguna manera, con su nú mero de

solicitud radicada el 20 de agosto de 2021 por la parte demandante “en efecto fue contestada mediante un acto expreso. De hecho, ni siquiera identificó de alguna manera, con su nú mero de radicado o con su fecha, el acto expreso con el que afirma el ente territorial y Fidupr evisora S.A. dieron respuesta a la petición del hoy demandante” , razón por la cual la excepción de ineptitud de la demanda propuesta carece de vocación de prosperidad.

Descendiendo al caso concreto, encontró probado que el demandante es un docente oficial con régimen de cesantías anualizado, que se encuentra afiliado al FOMAG y no tien e una cuenta individual, “ni le fueron consignadas las cesantías de 2020 antes del 15 de febrero de 2021, ni los intereses de estas le fueron pagados directamente antes del 30 de enero de 202 1”. Sin embargo, explicó que dicha situación no otorga el derecho que reclama, por cuanto las disposiciones que invoca establecen una sanción por mora y una indemnización que no resultan aplicables a los docentes, pues estas corresponden a los empleados públicos.

Resaltó que la demandante se encuentra regida por las previsiones contenidas en la Ley 91 de 1989, norma que estableció que las cesantías de los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 deben ser liquidadas anualmente y sin retroactividad, aunado a que “reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación de

diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación de sistema financiero durante el mismo periodo”.

Mencionó que la sentencia del H. Consejo de Estado citada por la demandante sólo refiere a la aplicación de la Ley 50 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad, decisión que no acoge en tanto no constituye una sentencia de unificación y principalmente porque “ninguna sentencia de unificación sobre el tema de cesantías de docentes oficiales afi liados a FOMAG, ha

4 Folios 1 a 31 del archivo No. 28 del expediente digitalRadicación: 11001-33-42-056-2022-00166-01

Demandante: CAMILO ERNESTO CORTÉS GONZÁLEZ

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fijado reglas de decisión o de interpretación específicas en las que se r econozca el derecho de los docentes oficiales afiliados a FOMAG, con régimen de cesantías anualiz ado, a que el FOMAG o la entidad territorial les pague la sanción por mora del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización del numeral 3 del artículo 1º de la Ley 52 de 1975 que trata s obre cesantías de trabajadores particulares”. De igual forma, insistió en que el principio de favorabilidad tiene como primer presupuesto que la norma sobre la cual recae la duda de interpretación sea en efecto aplicable al trabajador lo que no se advierte en el presente asunto.

Destacó que el FOMAG no es un fondo privado y no puede tener cuentas individualizadas debido a que opera bajo el concepto de unidad de caja, ya que todos los recursos que

en efecto aplicable al trabajador lo que no se advierte en el presente asunto.

Destacó que el FOMAG no es un fondo privado y no puede tener cuentas individualizadas debido a que opera bajo el concepto de unidad de caja, ya que todos los recursos que ingresan al fondo son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas sean exigibles.

Agregó que aunque la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la H. Corte Constitucional aborda la aplicación de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ello f ue en el marco de un caso de un docente que no se encontraba afiliado al FOMAG, “así que no hay identidad en presupuestos fácticos”.

Concluyó que no existe una disposición jurídica o una sentencia de unificación que imponga de manera expresa la obligación de reconocer y pagar la sanción y la indemnización reclamadas por el demandante, por lo que corresponde negar las pretensiones de la demanda en ese sentido.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN5

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Indicó que el contenido de la sentencia SU-098 de 2018 es aplicable al caso que nos ocupa por constituir una sentencia de unificación, adicional a que el H. Consejo de E stado le dio el alcance necesario para aplicarla, al indicar que: “(…) la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías debe concederse incluso cuando se trate de docentes ofi ciales afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”.

oportuno de las cesantías debe concederse incluso cuando se trate de docentes ofi ciales afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”.

Insistió en que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encaminada a mejorar y dar un “status plus de condiciones”, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 proferidas por la H. Corte Constitucional.

Señaló que el hecho que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva “(…) a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su ins olvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesant ías en contravía del orden constitucional (…)”.

5 Folios 1 a 35 del archivo No. 31 del expediente digital.Radicación: 11001-33-42-056-2022-00166-01

Demandante: CAMILO ERNESTO CORTÉS GONZÁLEZ

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Manifestó que no es posible confundir las sanciones previstas en la Ley 1071 de 2006 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues una “(…) es la solicitud que realiza el trabajador a las entidades, cuando exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (san ción mora Ley

artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues una “(…) es la solicitud que realiza el trabajador a las entidades, cuando exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (san ción mora Ley 1071 de 2006) ” y otra es “aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) (…)”, esta última se presenta por regla general, dado que el FOMAG no cuenta con los recursos suficientes para cubrir las cesantías de sus docentes, luego siempre incurren en mora pues no realizan la consignación y el pago el 15 de febrero de cada anualidad.

Hizo mención a las sentencias del H. Consejo de Estado, en las cuales se acogió el criterio de la sentencia SU-098 de 2018.

Advirtió que “los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones s ociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas”.

Señaló que es procedente acceder a lo pretendido por cuanto las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 para la demandante “han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura” frente a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, disposición que se encuentra vigente.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura” frente a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, disposición que se encuentra vigente.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 10 de julio de 2023, se admitió el recurso interpuesto por la par te demandante y en consideración a que las partes no elevaron solicitud probatoria alguna, se dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto de l os recursos de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 56 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

5.2.- Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.Radicación: 11001-33-42-056-2022-00166-01

Demandante: CAMILO ERNESTO CORTÉS GONZÁLEZ

1975.Radicación: 11001-33-42-056-2022-00166-01

Demandante: CAMILO ERNESTO CORTÉS GONZÁLEZ

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5.3.- Cuestión previa

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el ponente advierte que pese a no estar de acuerdo con el criterio mayo ritario de la Sala con el cual negó las pretensiones de la demanda, con el objetivo de garantizar el principio de seguridad jurídica lo acogerá y en documento anexo a la presente providenc ia, consignará la correspondiente aclaración de voto, tal como se ha efectuado en otras oportunidades

El disenso principalmente radica en que el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es aplicable al personal docente oficial, por cuanto este es afiliado forzoso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por ende, su régimen prestacional de cesantías se encuentra contenido en la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que pueda hacerse extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990.

Aunado a lo anterior, las sentencias proferidas por el H. Consejo de Estado, a las que hace alusión la Sala Mayoritaria, y en las que se extendieron los efectos de la sentencia SU-098 de 2018, no constituyen precedente, ni posición pacífica, pues no guardan identidad fáctica con el caso que acá se plantea.

Adicionalmente, la H. Corte Constitucional, en sentencia SU-537 de 2019, rectificó su posición, y determinó que la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable a todos los casos,

con el caso que acá se plantea.

Adicionalmente, la H. Corte Constitucional, en sentencia SU-537 de 2019, rectificó su posición, y determinó que la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable a todos los casos, y por ende no tiene efectos inter comunis; lo que sí existe, es sentencia de unificación de esa Corporación frente a la aplicación de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mas no respecto de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

De igual forma, aclaro el voto, en tanto no hay lugar a aplicar el contenido de la Ley 52 de 1975 que regula el tema de la indemnización por el pago tardío de los intereses sobre las cesantías del sector privado, pues al no ser aplicable la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, no hay lugar a aplicar tal normativa. Adicionalmente, existe norma especial, que regula el pago de intereses a las cesantías de los docentes, que no es otro que el Acuerdo 39 de 1988, luego no es posible que en virtud del principio de favorabilidad laboral, se hagan extensivas las normas del sector privado, como lo realizó la Sala Mayoritaria.

5.4.- Análisis normativo y jurisprudencial.

5.4.1.- Régimen especial de cesantías de los docentes oficiales.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial,

Con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga una participación Superior al 90%, en este caso Fiduprevisora S.A.

Sobre el reconocimiento de las cesantías para los docentes nacionales, nacionalizados y los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, el artículo 15 ejusdem, estableció:Radicación: 11001-33-42-056-2022-00166-01

Demandante: CAMILO ERNESTO CORTÉS GONZÁLEZ

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“(…) Artículo 15 . A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule co