TA CUN - 110013342057201600056-01-(18-09-2020)-1

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020)

Accionante: Daniel Alexánder Ospina Carrillo

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración

Colombia Expediente: 110013342057-2016-00056-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 144 s.) interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2019

(f. 124 s.) por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Daniel Alexánder Ospina Carrillo, actuando a nombre propio, solicita que se declare la nulidad de: (i) el Oficio No. 20156110463021 del 25 de septiembre de 2015 por medio del cual la Subdirectora de Talento Humano de Migración Colombia negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial; y (ii) del acto ficto o presunto producto del recurso de apelación interpuesto contra el oficio precedente.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reliquiden todas las primas de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro, así como el reajuste y

precedente. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reliquiden todas las primas de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro, así como el reajuste y reliquidación de los aportes a la seguridad social, en el que se integre la prima de riesgo, todo debidamente indexado. Solicita además el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas a la Entidad demandada.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2016-00056-01 Pág. No. 2

2. Hechos El señor Daniel Alexánder Ospina Carrillo laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS como detective, desde el 20 de enero de 1989 hasta el 11 de julio de 2014. Señala que el último cargo que ostentó en el extinto DAS fue Profesional Operativo Grado 202 – 22.

Manifiesta que la entidad DAS le cancelaba además del salario, una contraprestación de prima de riesgo, percibida mes a mes, ordenada mediante el Decreto No. 1933 de 1989. Sostiene que el extinto DAS, al momento de cierre definitivo, le canceló una liquidación laboral sin incluir la prima de riesgo. Afirma que en atención al cierre del Departamento Administrativo de Seguridad, el 12 de julio de 2014, fue incorporado sin solución de continuidad a la Unidad Administrativa de Migración Colombia en la ciudad de Bogotá. Agrega que presentó renuncia a la Unidad el 12 de agosto del mismo año.

incorporado sin solución de continuidad a la Unidad Administrativa de Migración Colombia en la ciudad de Bogotá. Agrega que presentó renuncia a la Unidad el 12 de agosto del mismo año. Aduce que mediante escrito radicado ante la Unidad Administrativa de Migración Colombia solicitó el reconocimiento y pago de la prima de riesgo, además de la inclusión de la misma como factor salarial dentro de todas las primas y prestaciones sociales, petición que fue negada por medio del Oficio No. 20156110463021 del 25 de septiembre de 2015. Expone que mediante escrito radicado el 06 de octubre de 2015 interpuso recurso de apelación contra el oficio negatorio de la solicitud, alzada que no ha sido contestada. Finalmente, sostiene que mediante radicado No. 449783 137 405 2015 solicitó audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, la cual fue declarada fallida.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Estima como violados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 9, 13, 25, 53, 93 y 209 de la Constitución Política; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; Leyes 54 de 1962, 16 de 1972, 319 de 1999; y los Decretos 1933 de 1989, 132 vv, 1137 y 2646 de 1994 y 4057 de 2011.

Argumenta que los actos administrativos demandados vulneran los principios y derechos laborales protegidos por la Constitución Política al negar elNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2016-00056-01

Argumenta que los actos administrativos demandados vulneran los principios y derechos laborales protegidos por la Constitución Política al negar elNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2016-00056-01 Pág. No. 3 pago de la prima de riesgo como prestación laboral, pues su contenido no es armónico con las disposiciones de los tratados, convenios y leyes nacionales e internacionales que protegen en todo caso al trabajador. Expone que en virtud del artículo 93 de la Carta, el derecho internacional y la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional, la noción de salario se concibe como todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual, como contraprestación directa por la labor desempeñada, indistintamente de la denominación que tenga. Considera que en sentencia de unificación el H. Consejo de Estado, estableció que la prima de riesgo que devengaban los empleados del DAS, constituye factor salarial para determinar el monto de las pensiones, precedente que se debe aplicar en el presente caso en lo que tiene que ver con la concepción objetiva de la noción de salario. Manifiesta que las normas que anteriormente establecieron la prima de riesgo, no excluyeron dicho emolumento como factor de salario, pero fue a raíz de la expedición de los Decretos 132, 1137 y 2046 de 1994 que se introdujo tal limitante, con lo cual se vulneraron los preceptos constitucionales a que se ha hecho referencia y en tal medida procede su inaplicación, con el fin de garantizar la correcta aplicación de la noción de salario. Advierte que en el inciso 2° del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, el

hecho referencia y en tal medida procede su inaplicación, con el fin de garantizar la correcta aplicación de la noción de salario. Advierte que en el inciso 2° del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, el Gobierno Nacional reconoció tácitamente el carácter salarial de la prima de riesgo, al punto de incorporarla en la asignación básica de los empleados del DAS en proceso de supresión, con el propósito de no desmejorar las condiciones laborales de quienes fueron incorporados a las entidades receptoras.

4. Contestación de la demanda (f. 105) La apoderada de la Unidad Administrativa de Migración Colombia se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas.

Manifiesta que, si bien los Decretos 1933 de 1989, 132, 1134, 2646 de 1994 y 25 de 1995, reconocieron la prima especial de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en ninguna de ellas este se estableció como factor salarial, razón por la cual no existen argumentos jurídicos que permitan afirmar que se debió haber incluido esteNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2016-00056-01 Pág. No. 4 concepto en la liquidación de las prestaciones sociales del demandante al momento de la supresión de la entidad en mención. Señala que conforme a la sentencia C 279 de 1996 de la Corte Constitucional, al considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial no lesiona los derechos de los trabajadores y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del deber especial de protección que el

Constitucional, al considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial no lesiona los derechos de los trabajadores y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del deber especial de protección que el Estado Colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que la Nación ha adquirido en los tratado o convenios internacionales. Arguye que si bien conforme a la sentencia del Consejo de Estado emitida el 4 de agosto de 2010, los factores que constituyen salario son todas aquellas sumas que percibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, excluyendo de estas aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado, no puede desconocerse que el Decreto 2646 de 1994 es la reglamentación que se encuentra vigente a lo atinente a la denominada prima de riesgo y en la que se establece que este emolumento no tiene carácter salarial. Cita sentencias del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Atlántico e indica que si bien se estableció que la prima de riesgo, no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales, sí se utiliza para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, sin embargo, el anterior concepto no es aplicable al caso en estudio toda vez que el demandante lo que busca es la reliquidación de las prestaciones sociales. Propone las excepciones de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, “inepta demanda por falta de requisitos formales”, “prescripción de derecho” y “excepción genérica”.

el demandante lo que busca es la reliquidación de las prestaciones sociales. Propone las excepciones de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, “inepta demanda por falta de requisitos formales”, “prescripción de derecho” y “excepción genérica”.

5. La sentencia recurrida (f. 129) El Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

D.C. en audiencia de juzgamiento celebrada el 13 de febrero de 2019, profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, inaplicó la expresión ‘constituye factor salarial’ contemplada en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 y condenó a la entidad demandada a reliquidar las prestaciones sociales devengadas por el demandante “incluyendo la prima especial de riesgoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2016-00056-01 Pág. No. 5 devengada desde el 7 de septiembre de 2012, por prescripción trienal y hasta el 11 de julio de 2014, en los períodos que la devengó”. Así mismo, ordenó el pago de los aportes a seguridad social, para lo cual dispuso que la entidad debe asumir el porcentaje que le concierne y descontar la parte correspondiente a los aportes a cargo del demandante. Manifiesta que si bien el Decreto 2646 de 1994 estableció que la prima de riesgo no constituye factor salarial, el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo y conceptos jurisprudenciales han definido como salario “…todo lo que recibe el trabajador en dinero en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldo, bonificaciones

Trabajo y conceptos jurisprudenciales han definido como salario “…todo lo que recibe el trabajador en dinero en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldo, bonificaciones habituales…” (f. 135 vto); y al ser la prima de riesgo una retribución permanente y mensual para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, la misma tiene un innegable carácter salarial pues se percibe por los servicios prestados. Afirma que cumplidos los requisitos del artículo 86 de la Ley 1437 de 2011 que regula el silencio administrativo negativo; y teniendo en cuenta que el demandante radicó escrito de recurso de apelación el día el 05 de octubre de 2015 sin que a la fecha haya recibido respuesta alguna, es del caso declarar la existencia del acto ficto negativo. Señala que de acuerdo con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en fecha de 14 de enero de 20131 se debe ordenar realizar el pago de los aportes al sistema de seguridad social no efectuados sobre la prima especial de riesgo, desde el momento en el que el demandante empezó a devengarla. Finalmente considera que en el caso de autos operó el fenómeno de prescripción desde antes del 07 de septiembre de 2012, por lo que la reliquidación de las pretensiones sociales se debe efectuar a partir de esta fecha.

6. Recurso de Apelación (f. 143 s.).

La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, allegó escrito de apelación, en donde expuso los siguientes argumentos:

La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, allegó escrito de apelación, en donde expuso los siguientes argumentos: 1 Consejero Ponente Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, Expediente 250002325000-2011-0002101 (2340-12)Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2016-00056-01 Pág. No. 6 Manifiesta que para el caso que nos ocupa, el Decreto aplicable a los servidores del extinto DAS es el 2646 de 1994, por medio del cual se determinó que la prima de riesgo no constituye factor salarial, por lo que se debe revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Afirma que contrario a lo manifestado por el a quo quien considera la prima de riesgo constituye factor salarial, se tiene que los elementos relacionados con la habitualidad y periodicidad de los pagos no son suficientes para determinar un factor como elemento constitutivo de salario, sino que además dicho factor debe entenderse como contraprestación directa a las labores que cumple el trabajador lo que no ocurre para el caso que nos ocupa, ya que la prima de riesgo no es un ingreso recibido por el trabajador como contraprestación directa por su servicio, sino como una retribución por el hecho de que el trabajador asume un riesgo muy importante por el desarrollo de las actividades peligrosas. Precisa que la incorporación de la prima de riesgo a la actual asignación básica como funcionario de la Unidad Administrativa Especial Migración

de que el trabajador asume un riesgo muy importante por el desarrollo de las actividades peligrosas. Precisa que la incorporación de la prima de riesgo a la actual asignación básica como funcionario de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia se hizo con el fin de preservar la estabilidad salarial de los funcionarios incorporados.

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cincuenta y Siete

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 154) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 158) el Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio, mientras parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (f. 160 s).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2016-00056-01

Pág. No. 7 Previo a realizar el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio en esta instancia se

decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio en esta instancia se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

1. Problema Jurídico Visto el recurso de apelación de la Entidad demandada, la controversia se circunscribe a determinar si la prima de riesgo que devengaban los ex servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, constituye factor de salario como lo indicó el a quo.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 1.1.De la naturaleza de la prima de riesgo La parte demandada indica que el Decreto 2646 de 1994 establece de manera expresa que la prima de riesgo no ostenta carácter salarial, norma que se presume legal, toda vez que no ha sido declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que señala la posibilidad de su inclusión como factor para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los ex servidores del DAS, más no para los demás emolumentos devengados por éstos. Para resolver la inconformidad planteada, la Sala considera necesario analizar la naturaleza de dicho emolumento, así como la interpretación que la jurisprudencia le ha dado al resolver si tiene o no carácter salarial. 1.1.1. Régimen legal de la prima de riesgo El Decreto 1933 de 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad ”, dispuso que el

1.1.1. Régimen legal de la prima de riesgo El Decreto 1933 de 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad ”, dispuso que el personal de las áreas de la Dirección Superior, Operativa y los conductores adscritos al servicio de escolta, unidades de operaciones especiales y grupos antiexplosivos de la Entidad, tendrían derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo, equivalente al 10% de la asignación básica.LA NORMA NO DISPONÍA SI TENÍA O NO CARÁCTER SALARIAL, SIMPLEMENTE NLANulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2016-00056-01 Pág. No. 8 CREÓ Y AL REGULAR LAS PRIMAS, CESANTÍAS Y PENSIONES NO LA INCLUYÓ ENTRE LOS FACTORES DE LIQUIDACIÓN Posteriormente, mediante Decreto 1137 de 2 de junio de 1994, se creó la prima de riesgo con carácter permanente, para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de Detective Especializado, Profesional o Agente, Criminalístico Especializado, Profesional o Técnico y Conductores, equivalente al 30% de su asignación básica mensual. En el inciso 1 del artículo 1º, se estableció que la referida prima no constituye factor salarial. La anterior disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 “ por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, norma que extendió el reconocimiento de la prima de riesgo a cargos del área operativa y a los Directores Generales de

cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, norma que extendió el reconocimiento de la prima de riesgo a cargos del área operativa y a los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente. En el artículo 4º de la norma en comento, se retoma la previsión del artículo 1º del Decreto 1137 de 1994, en el sentido de indicar que la prima especial de riesgo no constituye factor salarial “(…) y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994 (…)”. Finalmente, el Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 20112, en razón de la supresión del DAS, dispuso un proceso de reincorporación del personal a otras entidades estatales y determinó que la prima de riesgo se integraría a la asignación básica, por ende, a partir de la reincorporación laboral, ese emolumento constituiría, desde una perspectiva legal, factor salarial para el cálculo de las prestaciones sociales. En efecto, esa normativa preceptúa lo siguiente: “Artículo 7o. Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, (…)

“Artículo 7o. Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, (…) 2 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2016-00056-01 Pág. No. 9 Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto. En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales (…)” (Resalta la Sala). Es fundamental precisar que el carácter salarial de la prima de riesgo erige

compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales (…)” (Resalta la Sala). Es fundamental precisar que el carácter salarial de la prima de riesgo erige de su propia naturaleza jurídica, comoquiera que es una remuneración periódica directa del trabajo independientemente de su denominación legal, por consiguiente, el hecho de que el legislador en un momento determinado le reconozca el carácter salarial, no implica que con anterioridad no haya tenido tal naturaleza, pues el carácter salarial de una prestación depende de su naturaleza jurídica y no de su denominación legal. 1.1.2. Interpretación jurisprudencial El Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 1º de agosto de 2013, estableció reglas “en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento administrativo de seguridad DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional…”. Para la Sala es importante destacar que la demandante en la presente controversia no ostenta la calidad de pensionada, ni las pretensiones de la demanda tienen como finalidad la reliquidación de una pensión de jubilación, con la inclusión de la prima de riesgo como factor de salario; sino que por el contrario, en el asunto sub lite la controversia la presenta un servidor activo, quien solicita que la prima de riesgo se tenga en cuenta como parte de la asignación básica y en tal medida impacte en las primas y demás emolumentos que venía percibiendo en el término que permaneció su

asignación básica y en tal medida impacte en las primas y demás emolumentos que venía percibiendo en el término que permaneció su vinculación en el Departamento Administrativo de Seguridad.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2016-00056-01 Pág. No. 10 En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que las reglas de unificación establecidas en la sentencia de 1º de agosto de 2013 no resultan aplicables a la presente controversia.

El Consejo de Estado, al decidir una tutela interpuesta por el Patrimonio Autónomo Publico -PAP Fiduprevisora S. A. Defensa Jurídica del extinto DAS contra una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se decidió un asunto en el cual se ordenó reliquidar las prestaciones sociales de un ex empleado del DAS teniendo en cuenta como factor salarial la prima de riesgo, sostuvo que esa Corporación ha precisado que la prima especial de riesgo de los empleados del DAS constituye factor salarial por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa por el servicio, pese a que el legislador consagró que la misma no tiene tal connotación. Señaló el Alto Tribunal: “Acorde con lo mencionado, la autoridad judicial accionada analizó la noción de salario con fundamento en lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, el Decreto 1042 de 1978, y los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para concluir que salario es toda remuneración en

Constitución Política, el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, el Decreto 1042 de 1978, y los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para concluir que salario es toda remuneración en dinero o especie que el trabajador percibe o debe percibir de manera habitual, como contraprestación del servicio proporcionado al empleado, independientemente de la denominación que se le dé. Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por la demandante, era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario. En este orden de ideas, contrario a lo expuesto por el a quo, la Sala considera que la sentencia de 27 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, que ordenó reliquidar las prestaciones causadas por la señora María Angélica Forero Avellaneda, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la

Avellaneda, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que el carácter permanente y habitual con la que se creó y se pagaba la prima de riesgo al demandante, en su condición de servidora del DAS, permitía inferir que se trataba de un emolumento que tenía la connotación de factor salarial, cuya característica imponía suNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2016-00056-01 Pág. No. 11 inclusión en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales de la señora Forero Avellaneda.”3(Negrilla fuera de texto) Nótese que en la decisión transcrita, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado consideró ajustado a derecho el análisis efectuado por esta Corporación sobre la naturaleza salarial de la prima de riesgo y además avaló la tesis según la cual, en casos como el de autos no resulta aplicable la tesis de unificación sostenida por el Consejo de Estado en materia de inclusión de la prima de riesgo como factor de liquidación de pensiones, por no ser un tema análogo al allí estudiado. En consecuencia, está claro que el Consejo de Estado ha establecido la posibilidad de incluir la prima de riesgo en el cálculo de las prestaciones sociales de los servidores que prestaron sus servicios en el extinto

En consecuencia, está claro que el Consejo de Estado ha establecido la posibilidad de incluir la prima de riesgo en el cálculo de las prestaciones sociales de los servidores que prestaron sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, para lo cual se ha apartado de la interpretación literal del contenido del Decreto 2646 de 1994, pues en su criterio, debe darse prelación al concepto de salario. 1.1.3. La noción de salario frente a las características de la prima de riesgo. El artículo 53 de la Constitución, establece que todos los trabajadores del Territorio Nacional tienen derecho a percibir una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Este precepto y aquellos que soportan la concepción de Estado Social de Derecho tales como la igualdad, dignidad y equidad, constituyen el referente constitucional que permite establecer definición y alcance del concepto de salario, que no se agota en las normas de carácter nacional, como quiera que el mencionado artículo 53 constitucional, también establece que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. A su vez, el artículo 93 de la Constitución establece que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Además, impone la obligación de interpretar los 3 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección SegundaSubsección “B”. C.P: César Palomino Cortés. 21 de agosto de 2019. Radicación:

3 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección SegundaSubsección “B”. C.P: César Palomino Cortés. 21 de agosto de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2019-02448-01. Actor: Fiduciaria la Previsora – Fiduprevisora S.A.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2016-00056-01 Pág. No. 12 derechos y deberes consagrados en la Constitución y la ley, de conformidad con tales instrumentos internacionales. El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), dispone que, “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como co