TA CUN - 110013342057201600303-01-(11-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE DR. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON

Bogotá D.C., Once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Expediente: 11001-33-42-057-2016-00303-01

Demandante: ALFONSO MANUEL PACHECO SARMIENTO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

Controversia: PRIMA DE ACTIVIDAD – DECRETO 2863 DE 2007

ORALIDAD SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2018, por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES: El señor ALFONSO MANUEL PACHECO SARMIENTO a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL ,

la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1:  Declarar la nulidad del oficio No. 320 CREMIL 116537 CONSECUTIVO 2014-1726 del 14 de enero de 2014, por medio de los cuales se le negó el reajuste de la prima de actividad en la asignación de retiro al demandante.  Como consecuencia de lo anterior, solicita que a título de Restablecimiento del Derecho se condene a la entidad a reconocer y pagar el reajuste de la asignación de retiro y la prima de actividad del 25 al 33% del 28 de julio de 2003 al 30 de junio de 2007, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2044.  Igualmente solicita reajustar la asignación de retiro a partir del 1º de julio de en cuantía del 36.5% al 49.5% de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2863 de 2007. 1 Fol. 10, 11 y 22.Expediente: 11001-33-42-057-2016-00303-01  Así mismo, solicito de condene a reconocer, reajustar y pagar al actor la prima de actividad, por la variación de las partidas computables del 85% al 89% por habérsele incluido esta variación en la hoja de servicios y resolución de asignación de retiro.  Que se condene a la entidad a cancelar con retroactividad todos estos valores adeudados en forma indexada de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor.

1.2. HECHOS2:

asignación de retiro.  Que se condene a la entidad a cancelar con retroactividad todos estos valores adeudados en forma indexada de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor. 1.2. HECHOS2: El señor ALFONSO MANUEL PACHECO SARMIENTO prestó sus servicios al ESTADO por 21 años, 1 mes y 16 días, siendo retirado del servicio el 16 de abril de 1975, por medio de la Resolución No. 300 de 1975. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro al Sargento Primero ALFONSO MANUEL PACHECO SARMIENTO a través de la Resolución No. 727 del 26 de mayo de 1975, en cuantía equivalente al 47% del sueldo percibido en actividad. Posteriormente, presentó petición con radicado del 23 de diciembre de 2013 tendiente al reajuste de la prima de actividad en la asignación de retiro, la cual fue resuelta de forma negativa mediante el Oficio No. 320 CREMIL 116537 Consecutivo No. 2014-1726 del 14 de enero de 2014.

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señaló como disposiciones violadas 3, los artículos 1º, 6º, 13, 25, 48, 53, 58, 90 y 229 de la Constitución Política, el Decreto 1213 de 1990, las leyes 797 de 2003 y 923 de 2004, los Decretos 2070 de 2003, 4433 de 2004 y 2863 de 2007.

leyes 797 de 2003 y 923 de 2004, los Decretos 2070 de 2003, 4433 de 2004 y 2863 de 2007. Considera el actor que la entidad aplicó indebidamente el Decreto 2863 de 2007, por cuanto el incremento de la prima de actividad a que tiene derecho corresponde al 16.5% y la entidad solo concedió el 12.5%, es decir, está dando un trato desigual al actor, está efectuando una interpretación restrictiva a la norma, por lo que con su actuar está transgrediendo el principio de la condición más favorable al trabajador

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda4, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.

Refiere que se encuentra probado dentro del existe que se configuro el fenómeno de cosa juzgada por cuanto existe una sentencia debidamente ejecutoriada, proferida por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en donde el actor solicito el reajuste y reliquidación de su asignación de retiro por concepto de prima e actividad. 2 Fol. 10. 3.Fol. 11 a 15. 4 Fols. 44 a 52. 2Expediente: 11001-33-42-057-2016-00303-01 Señaló que la entidad reconoció asignación de retiro a través de la Resolución No. 727 del 26 de mayo de 1975, la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro fue incluida en el porcentaje del 15% conforme lo dispuesto en el artículo 166 del Decreto 2337 de 1971.

727 del 26 de mayo de 1975, la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro fue incluida en el porcentaje del 15% conforme lo dispuesto en el artículo 166 del Decreto 2337 de 1971. Indicó que con la expedición del Decreto Ley 95 del 11 de enero de 1989, se introdujo modificaciones al porcentaje de la prima de actividad para la prestación que fue reconocida con anterioridad 18 de enero de 1989, por lo que mediante auto del 31 de mayo de 1989 se liquidó la prima de actividad militar, así: - En la vigencia fiscal de 1990 (18.5%) - En la vigencia fiscal de 1991 (22.5%) - En la vigencia fiscal de 1995 (25%) Manifiesto que el Decreto 2863 de 2007 equiparó el porcentaje en que debe incrementarse la prima de actividad para todos los miembros pero sin establecer una equivalencia en el monto base de dicha liquidación, pues la normatividad mediante la cual se establecieron estos porcentajes para liquidar la asignación de retiro no fueron modificados por la norma. Refiere que dicho porcentaje fue incrementado con la expedición del Decreto 2863 de 2007, en un 50%, es decir, aumentando un 10% al porcentaje que venía siendo liquidado, pues tales disposiciones fueron consagradas por el legislador en virtud al tiempo de servicio prestado, razón por la cual el 37.5% que actualmente disfruta el actor se encuentra ajustado a derecho. Propuso como excepción la no configuración de falsa motivación en las

actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida en audiencia el 11 de abril de 2018 5, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda.

Luego de referir las normas aplicables, el juez de primera instancia señaló que el demandante acreditó los presupuestos fácticos y jurídicos correspondientes, por lo que tiene derecho a que se le incremente en un 50% el porcentaje de la prima de actividad como partida computable de su asignación de retiro, a partir del 1º de julio de 2007, de conformidad con el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007. Señaló que al porcentaje del 33% que venía devengando con fundamento en el Decreto 1211 de 1990, se le debe adicionar un 50% para un incremento del 49.5%, pues el accionante adquirió su estatus de retirado con antelación al 18 de enero de 198, y al tenor de los dispuesto en el artículo 160 del Decreto 1211 de 1990, para la vigencia fiscal de 1992, al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, la prima de actividad como partida computable en la asignación de retiro se computaba en un 33%. Refiero que al momento de la expedición del Decreto 2863 de 2007 el actor debía ostentar la prima de actividad en un porcentaje del 33% por lo que al aplicarse el incremento del 50%, su porcentaje debió incrementarse en un 16.5%, para un total de 49.5%. 5 Fols. 84 a 95.

ostentar la prima de actividad en un porcentaje del 33% por lo que al aplicarse el incremento del 50%, su porcentaje debió incrementarse en un 16.5%, para un total de 49.5%. 5 Fols. 84 a 95. 3Expediente: 11001-33-42-057-2016-00303-01 Finalmente, declaró prescritas las sumas causadas con anterioridad al 23 de diciembre de 2009.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandada presentó recurso de apelación, a través del cual solicita se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto, considera que el A quo no tuvo en cuenta que si bien es cierto la prima de actividad del personal activo se debe incrementar en el mismo porcentaje (50%), en desarrollo del principio de oscilación, también lo es que la prima de actividad reconocida y devengada que se debe incrementar es diferente. Conforme al artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 la prima de actividad para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares activos corresponde al 33%, mientras que la prima de actividad del personal de Oficiales y Suboficiales retirados corresponderá al porcentaje establecido en el decreto vigente para la época de retiro. Señala que la entidad accionada ha dado cumplimiento a lo establecido en la norma, pues al demandante le correspondía realizar un incremento del 50% (12.5) al porcentaje base para su liquidación por concepto de prima de actividad, pasando del 25% al 37.5% con el fin de garantizar el poder adquisitivo de la

al porcentaje base para su liquidación por concepto de prima de actividad, pasando del 25% al 37.5% con el fin de garantizar el poder adquisitivo de la asignación de retiro de la hoy accionante. 5.1. TRÁMITE El 8 de junio de 2018 7 se celebró la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, declarada fallida por no existir ánimo conciliatorio se concedió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandada, por auto del 15 de agosto de 20188 esta Corporación se dispuso admitir el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandada, que a su vez dispuso correr traslado para alegar de conclusión el 19 de septiembre de la misma anualidad9.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 19 de septiembre de 2018 10 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia de conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 623 del C.G.P., derecho del cual no hizo uso ninguna de las partes.

El Ministerio Publico no emitió concepto alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

1. COMPETENCIA El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos

conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja 6 Fols. 109 a 115. 7 Ff. 129. 8 Ff. 134. 9 Ff. 139. 10 Ibídem. 4Expediente: 11001-33-42-057-2016-00303-01 cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

2. PROBLEMA JURÍDICO Se controvierte la nulidad del oficio No. 320 CREMIL 116537, Consecutivo No. 2014-1726 del 14 de enero de 2014, por medio del cual la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó al demandante el reajuste de la asignación mensual de retiro en cuanto al reconocimiento y pago mensual de la prima de actividad.

Por tanto, corresponde a la Sala determinar si al demandante ALFONSO MANUEL PACHECO SARMIENTO le asiste el derecho o no a que se reajuste la asignación de retiro con el porcentaje del 33 % de la prima de actividad y no del 20% como lo reconoció la entidad accionada, y posteriormente, en un 16.5% adicional en virtud de lo dispuesto en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, para un total de 49.5%.

3. NORMATIVIDAD APLICABLE AL CASO EN ESTUDIO

3.1. PRIMA DE ACTIVIDAD La prima de actividad antes de la expedición de la Constitución Política de 1991,

total de 49.5%.

3. NORMATIVIDAD APLICABLE AL CASO EN ESTUDIO

3.1. PRIMA DE ACTIVIDAD La prima de actividad antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, fue prevista en los Decretos 3071 de 1968, 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 095 de 1989 y 1211 de 1990, como parte de la asignación mensual y como factor salarial computable en las asignaciones de retiro y pensiones del personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública. El Decreto 3071 de 1968 “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, estableció que la prima de actividad no constituye partida computable para la asignación de retiro, en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 63. La Prima de Actividad para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, será del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico y se aumentará en un uno y medio por ciento (11/2%) por cada año de servicio cumplido en el grado respectivo, sin que exceda del treinta y seis por ciento (36%). Parágrafo. Cuando el Oficial o Suboficial sea ascendido al grado inmediatamente superior, iniciará nuevamente la prima de actividad con el treinta por ciento (30%) del sueldo básico, reajustándose anualmente en la forma prevista en este artículo. (…) ARTÍCULO 115 . A partir de la vigencia del presente Decreto la liquidación de prestaciones sociales y asignaciones de retiro o pensión que se decreten a los

del sueldo básico, reajustándose anualmente en la forma prevista en este artículo. (…) ARTÍCULO 115 . A partir de la vigencia del presente Decreto la liquidación de prestaciones sociales y asignaciones de retiro o pensión que se decreten a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se hará sobre la suma de las siguientes partidas: sueldo básico, prima de antigüedad, doceava parte de la prima de Navidad, prima de vuelo, en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de representación para Oficiales Generales y de Insignia, prima de estado mayor y subsidio familiar; esta última partida no se computa para asignación de retiro o pensión. (…)” El Decreto 2337 de 1971 “ Por el cual se reorganiza la Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” , contempló que la prima de actividad no solo 5Expediente: 11001-33-42-057-2016-00303-01 es una partida reconocida en el servicio activo, sino también, se debe incluir en el cómputo de la asignación de retiro, de la siguiente forma: “(…) ARTÍCULO 59. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una Prima de Actividad que será del treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un uno y medio por ciento (1 ½ %) por cada año de servicio cumplido el grado respectivo, sin que exceda del treinta y seis por ciento (36%) Parágrafo. Cuando el Oficial o Suboficial sea ascendido al grado inmediatamente superior, iniciará nuevamente la Prima de Actividad con el treinta por ciento (30%)

que exceda del treinta y seis por ciento (36%) Parágrafo. Cuando el Oficial o Suboficial sea ascendido al grado inmediatamente superior, iniciará nuevamente la Prima de Actividad con el treinta por ciento (30%) del sueldo básico, reajustándose anualmente en la forma prevista en este artículo”. (…) ARTÍCULO 116.- A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: a) (…) b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: sueldo básico, prima de antigüedad, (…) una prima de actividad del 15% del sueldo básico correspondiente. (…)” El Decreto 612 de 1977 “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, señaló que el personal en actividad percibirá la prima de actividad en un 33 % y el personal retirado tendrá derecho a su inclusión como partida en el porcentaje establecido, así: “ARTÍCULO 65.- PRIMA DE ACTIVIDAD.- Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. (…) ARTÍCULO 131.- BASES DE LIQUIDACIÓN. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se

sueldo básico. (…) ARTÍCULO 131.- BASES DE LIQUIDACIÓN. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: (…) b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: sueldo básico, prima de antigüedad, una prima de actividad del 15% del sueldo básico correspondiente al grado (…)”. El Decreto 89 del 18 de enero de 1984 “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares ”, estableció la prima de actividad como base de liquidación para el reconocimiento de la asignación de retiro, bajo los siguientes supuestos: “ARTÍCULO 151. LIQUIDACIÓN PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales, sobre las siguientes partidas, así: a) Cesantía y demás prestaciones unitarias, sobre: (…) b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: -Sueldo básico. -Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. (…) Parágrafo. Fuera de las partidas específicas señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro,

pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. (…) 6Expediente: 11001-33-42-057-2016-00303-01 ARTÍCULO 152. CÓMPUTO DE PRIMA DE ACTIVIDAD. A partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se les computará de la siguiente forma: -Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25) años, el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). - Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%)” (Resaltado fuera de texto). Posteriormente, se expidió el Decreto 95 del 11 enero de 1989 por medio del cual se estableció nuevamente que la prima de actividad constituye base de liquidación para la asignación de retiro, y adicionalmente, los artículos 153 y 154 señalaron que se aplicaría de la misma forma que la contenida en el Decreto 89 de 1984 trascrito. La norma en mención fue derogada por el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las

trascrito. La norma en mención fue derogada por el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, en donde nuevamente se estableció a la prima de actividad como base de liquidación de las prestaciones sociales y en especial de la asignación de retiro, así: “ARTICULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. (…) PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. ARTICULO 159. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD . A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%).

• Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). - Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento

(33%). 7Expediente: 11001-33-42-057-2016-00303-01 ARTICULO 160. RECONOCIMIENTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 18 de enero de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa: - En la vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho punto cinco por ciento (18.5%). - En la vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós punto cinco por ciento (22.5%). - En la vigencia fiscal de 1992 hasta el treinta y tres por ciento (33%). PARAGRAFO. Queda entendido que no habrá lugar a los reajustes establecidos en este artículo entre el 18 de enero de 1984 y las iniciaciones de las vigencias fiscales indicadas en esta norma. Tampoco habrá reajuste de las prestaciones unitarias”. (Destaca la Sala)

este artículo entre el 18 de enero de 1984 y las iniciaciones de las vigencias fiscales indicadas en esta norma. Tampoco habrá reajuste de las prestaciones unitarias”. (Destaca la Sala) El Decreto 2070 del 25 de 2003 “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares” , expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-432 del 6 de mayo de 200411. Luego, la Ley 923 de diciembre 30 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, fue expedida con el objeto de fijar las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los Miembros de la Fuerza Pública. En desarrollo de dichos lineamiento se expidió el Decreto 4433 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política” , que estableció todo

Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política” , que estableció todo lo concerniente a la asignación de retiro del personal retirado de las Fuerzas Militares, así: “(…) Asignación de retiro ARTICULO 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. (…).”. La norma en mención, aumentó el monto del cómputo de los factores tenidos en cuenta para la asignación de retiro en porcentajes de la siguiente manera: (i) 62 % del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 (incluida prima de actividad) por los primeros dieciocho (18) años de servicio, (ii) este porcentaje adicionado en un 4 % por cada año que exceda de los dieciocho (18) 11 Sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004 proferida por la Corte Constitucional, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 8Expediente: 11001-33-42-057-2016-00303-01 hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el 85 %, y (iii) el 85 % de que trata

Gil. 8Expediente: 11001-33-42-057-2016-00303-01 hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el 85 %, y (iii) el 85 % de que trata el inciso anterior, adicionado en un 2 % por cada año adicional, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento 95 % de las partidas computables. A su vez, no dispuso nada con relación con el cómputo total porcentual de la renombrada prima de actividad, sin embargo, no significa que se derogo las disposiciones de la normativa anterior, en tanto que en el artículo 45 se dispuso que se derogan los artículos 193 del Decreto 1211 de 1990, 167 del Decreto 1212 de 1990 y 125 del Decreto 1213 de 1990. El Decreto 2863 de 2007 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones” , estableció que a partir del 1° de julio de 2007 se incrementa en un 50 % la prima de actividad contenida en los Decretos 1211 de 1990, 1212 de 1990 y 1214 de 1990, así: “ARTÍCULO 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la

ley 1211 de 1990, 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)”. (…) ARTÍCULO 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.” (Destaca la Sala) Esta Corporación, ha sostenido que la norma hizo referencia a la prima de actividad de que trata el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, es decir, la que hace referencia al personal activo, pues en dicha disposición no se consagró en forma

actividad de que trata el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, es decir, la que hace referencia al personal activo, pues en dicha disposición no se consagró en forma exclusiva como si lo hizo los Decretos 095 de 1989, 1211 de 1990 y 2863 de 2007, que la prima de actividad se debe incrementar al personal retirado, y tampoco brinda elementos adicionales que permitan hacer tal interpretación. Además, el artículo 37 del Decreto 673 de 200812 dispuso que se deroga el Decreto 1515 de 2007 y el Decreto 2863 de 2007 , con excepción de lo dispuesto en el artículo 4º” de este último, lo que lleva a concluir que el incremento de la prima de actividad para el personal retirado en desarrollo del principio de oscilación, siguió en plena vigencia. 12 Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. 9Expediente: 11001-33-42-057-2016-00303-01 De igual forma, el Decreto 737 de 2009 13 derogó la norma anterior, pero dispuso que el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 continuaba vigente, y en los mismos términos se mantuvo en los Decretos 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012 y 1017 de 2013.

que el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 continuaba vigente, y en los mismos términos se mantuvo en los Decretos 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012 y 1017 de 2013. En ultimas, el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 continua vigente, y por tanto, en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o sus beneficiarios y los beneficiarios de la pen