TA CUN - 11001334205720160068401-(01-09-2022)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”.

Bogotá, D. C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2.022)

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

Exp. Rad. No. 2016 00684 00

Demandante: YOIBER CASTELLANOS TORRES.

Demandado: NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA POLICIA NACIONAL

Controversia: Retiro discrecional

Asunto: Sentencia de Segunda instancia

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación incoado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado 57 Administrativo del Circuito de Bogotá el 5 de septiembre de 2.019. DEMANDA El señor YOIBER RENÉ CASTELLANOS TORRES, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de La Nación – Mindefensa – Policía Nacional, pretendiendo sea declarada la nulidad del acto administrativo – Resolución No. 02850 de 19 de mayo de 2.016 por medio de la cual se ordenó el retiro del servicio activo de la Policía Nacional del demandante. Como restablecimiento del derecho pretende se ordene a la entidad demandada a reintegrarlo al mismo cargo u otro de igual o superior categoría; reconocer, liquidar y pagar debidamente indexados los sueldos y prestaciones sociales causadas durante el lapso de retiro del servicio; se le paguen los perjuicios causados y se condene en costas a la demandada. Fundamentos de hecho de la demanda instaurada. Que el demandante ingresó a la Policía Nacional el día 14 de enero de 2.010.

causados y se condene en costas a la demandada. Fundamentos de hecho de la demanda instaurada. Que el demandante ingresó a la Policía Nacional el día 14 de enero de 2.010. Que por medio de la Resolución No. 02850 de 19 de mayo de 2.016 el Director General de la Policía y previa recomendación por parte de la Junta Asesora de Evaluación y Clasificación decidió ordenar el retiro del servicio activo del demandante. Que el acto de retiro estuvo fundamentado en la investigación originada en un accidente de tránsito ocurrido el día 23 de enero de 2.016 en la ciudad de Chiquinquirá, día en que el demandante se encontraba de descanso, resultandolesionada la señora Blanca Emma Pulido castellanos. Que según los documentos de la investigación el ahora demandante se encontraba o fue diagnosticado con primer grado de embriaguez. Que la Junta Asesora consideró que la actuación del demandante afectaba el buen servicio y recomendó el retiro del servicio. Que el reporte médico fue expedido de forma irregular y por ello, fue puesto en libertad por parte de la Fiscalía de Chiquinquirá. Que en efecto, el día siguiente se le practicó la prueba de alcoholemia y resultó negativa. Que la investigación disciplinaria, para la época de presentación de la demanda se encontraba en trámite. La demanda fue presentada el día 6 de diciembre de 2.016 (fl. 145 del expediente). Repartida al Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo de Bogotá. Contestación a la demanda instaurada. Surtido el término de traslado de la demanda, la entidad demandada guardó silencio (fl. 178 del expediente). Providencia de primera instancia.

Bogotá. Contestación a la demanda instaurada. Surtido el término de traslado de la demanda, la entidad demandada guardó silencio (fl. 178 del expediente). Providencia de primera instancia. El juzgado de conocimiento por medio de sentencia de 5 de septiembre de 2.019 denegó las pretensiones de la demanda 8fls. 277 y ss, ib), argumentó que el acto de retiro del servicio fue adoptado con base en la facultad discrecional y por razones del buen servicio prevista en el Decreto 1791 de 2.000. Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia. La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia denegatoria de las pretensiones de fecha 5 de septiembre de 2.019 (fls. 294 y ss), estima que debe ser revocada. Que no se consideró en la sentencia que el interés público de la función policial no fue afectado y por ello, la decisión administrativa de retiro del servicio no resulta adecuada ni proporcional. Las pruebas no fueron valoradas en conjunto, para concluir que el demandante no se encontraba en estado de embriaguez. No se valoró la trayectoria profesional del agente en la Institución. Proposición jurídica a resolver en esta contención e instancia. Corresponde al Tribunal determinar si la sentencia recurrida debe mantenerse o revocarse, atendidos los hechos que sirvieron de base a la decisión demandada y la facultad discrecional para su adopción por parte de la entidad pública demandada. Consideraciones del Tribunal.Agotadas las distintas etapas propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar parcial o totalmente lo actuado,

y la facultad discrecional para su adopción por parte de la entidad pública demandada. Consideraciones del Tribunal.Agotadas las distintas etapas propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar parcial o totalmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para a partir de allí, ado ptar la decisión que en derecho y justicia corresponda, atendido el acervo probatorio. El artículo 25 de la Constitución Política, prevé que el trabajo es derecho fundamental que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 125 ibídem, consagra que los empleos públicos en Colombia, por regla general pertenecen a la carrera administrativa, siendo la excepción, cuáles son de libre nombramiento y remoción. El personal uniformado de la Fuerza Pública, dada la especial naturaleza del servicio que les viene adscrito, se encuentran regulado por normas especiales, en la medida en que el Estado requiere en todo momento personal calificado y de estricta confianza. En ese sentido, tanto para el ingreso como para el retiro del servicio activo, cuentan con normas o regímenes especiales.

El Decreto Ley 1790 del 14 de septiembre de 2000 (modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2009), mediante el cual se modificó el decreto que regula las normas de carrera del personal de ofici ales y suboficiales de las Fuerzas Militares; en el cual se dispuso respecto a la figura del retiro: Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad

Militares; en el cual se dispuso respecto a la figura del retiro: Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. (…) A su vez, el decreto en mención señala un listado de las causales de retiro, entre las cuales figura la del retiro discrecional, tal y como se señala a continuación: Artículo 100. Causales del retiro. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguie nte:> El retiro del servicio activopara el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…)

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

El retiro discrecional del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares, se

a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…)

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

El retiro discrecional del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares, se encuentra contemplado en el artículo 104 del decreto ibídem, según el cual: Artículo 104. Retiro discrecional. Por razones del ser vicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el In spector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto. A pesar de la normativa expresada, la dificultad del asunto se concreta en los límites del uso de la facultad discrecionalidad, como aquella poderosa herramienta concedida para terminar una situación jurídica consolidada a los miembros de la fuerza pública, como la separación del cargo y el retiro definitivo del servicio. La discrecionalidad por si sola resulta ser un arma peligrosa pero necesaria en la estructura de las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta su formación piramidal, ahora bien, el precedente judicial en su entender ha puesto límites importantes para evitar agresiones a los derechos de los miembros de la Fuerza Pública, además de ser consonante con lo s mandatos del Estado Social de Derecho.

formación piramidal, ahora bien, el precedente judicial en su entender ha puesto límites importantes para evitar agresiones a los derechos de los miembros de la Fuerza Pública, además de ser consonante con lo s mandatos del Estado Social de Derecho. Al respecto, es importante señalar que el Consejo de Estado ha emitido pronunciamientos importantes como la Sentencia T -638/12, T -719/13, SU.053/15, y la Corte Constitucional SU -172/15. Magistrada Ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, con los que ha permitido fijar los límites conceptuales y materiales de la facultad discrecional. En ese sentido se estipularon los siguientes lineamientos:

• Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal. Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible.• La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. • El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalid ad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. • El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional. No obstante lo

no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional. No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de reti ro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. • El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. • Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mism os conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado. El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. • Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica

• Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, l as pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.

Así las cosas, la Sala arrima a la conclusión que en los actos de retiro discrecional del servicio de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) resulta imperativo que el Acta del Comité de Evaluación de la respectiva fuerza, sobre la cual se sustenta el acto administrativo de retiro del servicio, plasme los hechos y razones por las que se recomienda el ret iro de determinado integrante de cualquiera de esas instituciones, para lo cual es indispensable que sea valorada la hoja vida, antecedentes, evaluación del desempeño, informes de inteligencia o cualquier tipo de elemento de juicio quepermita acreditar las razones de la recomendación, y posterior decisión. Siendo este un procedimiento administrativo breve y sumario, orientado a garantizar mínimamente una serie de derechos constitucionales del afectado como su debido proceso y defensa, y así evitar y contro lar que las decisiones de la administración incurran en arbitrariedad. Caso Concreto Así las cosas, se reitera que el Decreto No. 1790 de 2.000, consagra la facultad discrecional para retirar a los miembros de la Policía Nacional y entre las causales para tal fin, está entre otras, la de: “6.- Por voluntad del Ministro de Defensa

discrecional para retirar a los miembros de la Policía Nacional y entre las causales para tal fin, está entre otras, la de: “6.- Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes”. Esta Facultad o atribución, requiere un presupuesto previo, la recomendación de la Junta Asesora de Evaluación y Clasificación. Esta Junta, tiene entre las varias funciones, la de recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial. El artículo 62 del citado Decreto, consagra que :” Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional por Delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el Nivel ejecutivo, y Agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación”. Todas las decisiones administrativas deben contener una motivación adecuada y suficiente prevé el Código Contencioso Administrativo en su artículo 44, aún las discrecionales como la objeto ahora de control judicial en este proceso. De conformidad con la demanda y demás documentos arrimados al expediente, el demandante miembro de la Policía Nacional, encontrándose en día de descanso para la fecha 23 de enero de 2.016 en la ciudad de Chiquinquirá, cuando conducía un vehículo t uvo un accidente de tránsito y resultó lesionada la señora Blanca Emma Pulido castellanos. Que presumiblemente el demandante se encontraba en estado de embriaguez de primer grado. Que no se realizó la prueba de sangre para determinar el grado de alcoholemi a. Este examen sólo fue practicado el día siguiente, con resultado negativo.

se encontraba en estado de embriaguez de primer grado. Que no se realizó la prueba de sangre para determinar el grado de alcoholemi a. Este examen sólo fue practicado el día siguiente, con resultado negativo. A folio 2 del expediente, obra copia del Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación. Que en algunos apartes del documento, se lee: “(…) El funcionario para los días 23 y 24 de enero de 2.016, se encontraba de turno de descanso y salió de la ciudad de Bogotá (sic) sin el respectivo permiso de la jurisdicción. Por verse inmerso en un accidente de tránsito el día 23 de enero de 2,.016, en momento en que conducía el vehículo automo tor de placas IDU -871, marca Chevrolet, servicio particular, modelo 2.015 de propiedad de la señora SandyYesenia Vidal Torres, identificada con la cédula de ciudadanía No. 33.701.012, en estado de embriaguez, grado uno, de acuerdo a dictamen médico, por e l cual fue capturado por el delito de lesiones personales en accidente de tránsito y dejado a disposición de la Fiscalía 28 URI Seccional de Chiquinquirá, el vehículo automotor es inmovilizado y trasladado a las instalaciones del parqueadero Real con autorización del conductor. (…)”. Se encuentran pro bados los siguientes hechos rel evantes, a saber: que el demandante era miembro activo de la Policía Nacional; que en entrándose en días de descanso, cometió dos infracciones al reglamento: salió de la jurisdicción sin obtener previamente permiso o autorización y condujo vehículo automotor en estado de embriaguez, grado uno (1); que tuvo un accidente y ocasionó

días de descanso, cometió dos infracciones al reglamento: salió de la jurisdicción sin obtener previamente permiso o autorización y condujo vehículo automotor en estado de embriaguez, grado uno (1); que tuvo un accidente y ocasionó lesiones personales a una persona. Los servidores públicos, en virtud de esa condición el ordenamiento jurídico y la sociedad le exigen mayor cuidado en sus actuaciones públicas y en las privadas. Exigencia que, por obvias razones, a un agente o miembro de la Fuerza Pública, es más rigurosa. Luego, es clara y suficiente la motivación de la decisión administrativa de retiro del servicio dada la necesidad de su mejoramiento. De acuerdo con la norma transcrita parcialmente, la decisión administrativa demandada fue expedida por la autoridad competente y con el cumplimiento de la recomendación realizada por la Junta de Evaluación y Clasificación; en la que se expusieron de manera profunda y probada los hechos que hicieron perder la confianza de la institución en el Señor YOIBER CASTELLANOS TORRES. Luego, se cumplieron los presupuestos previstos en la ley para adoptar la decisión de retiro del servicio activo del demandante. Por lo expuesto y sin que se requiera de otras argumentaciones adicionales, el Tribunal procederá a confirmar la sentencia denegatoria de las pretensiones de fecha 5 de septiembre de 2.019 proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo de Bogotá. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;

RESUELVE:

Administrativo de Bogotá. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;

RESUELVE: PRIMERO.- Confirmar la sentencia denegatoria de las pretensiones impugnada de fecha 5 de septiembre de 2.019 proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso promovido por el señor YO IBER RENÉ CASTELLANOS TORRES en contra de la Nación –Ministerio de Defensa - Policía Nacional, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO.- Notificada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a la oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado y discutido como consta en actas.

JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

Magistrado

NESTOR JAVIER CALVO CHAVES

Magistrado

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Magistrada

DR/mr