TA CUN - 110013342057201700047-01-(17-01-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil veinte (2020) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-42-057-2017-00047-01

Demandante: JAIRO FLÓREZ GALLO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la demandada contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2018, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante la FIDUPREVISORA), con

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante la FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución 9196 del 15 de diciembre de 2016, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual se negó el ajuste a una pensión de jubilación. 1 Fls 17 al 30.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2017-00047-01

DEMANDANTE: JAIRO FLÓREZ GALLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Así mismo, solicitó la declaratoria y posterior nulidad del “ACTO FICTO PRESUNTO O NEGATIVO” que se configuró por la omisión de la FIDUPREVISORA en proferir un pronunciamiento respecto a la petición distinguida bajo el radicado No. 20160321585542 del 22 de junio de 2016, “referente al reintegro y suspensión de los dineros descontados para salud sobre las mesadas adicionales de Junio y

Diciembre”. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a las entidades accionadas a que le reconozcan y paguen lo siguiente: - Se revise y ajuste su pensión de jubilación, en el sentido de incluir todos los factores salariales devengados en el último año anterior al status pensional. - Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta el

factores salariales devengados en el último año anterior al status pensional. - Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta el momento de proferirse la respectiva sentencia. - Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de que se profiera la respectiva sentencia. Pidió que se reconozca y pague el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los ítems anteriores, desde el momento en “ que se le reconoció esta pensión, descontando lo que ya se haya cancelado”. Requirió que se indexen las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011. Por último, solicitó se condene a las entidades demandadas en costas procesales de conformidad con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de

2011. 1.2. HECHOS El señor JAIRO FLÓREZ GALLO nació el 8 de febrero de 1957 y laboró como docente al servicio de la SED desde el 16 de febrero de 1989 “hasta la fecha”.3

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2017-00047-01

DEMANDANTE: JAIRO FLÓREZ GALLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2017-00047-01

DEMANDANTE: JAIRO FLÓREZ GALLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia El FOMAG a través de la Resolución No. 4151 del 21 de agosto de 2013 le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del actor.

Señaló que desde el primer pago de las mesadas pensionales le vienen efectuando descuentos para salud sobre las mesadas adicionales, “ esto sin que exista una norma vigente que así lo ordene tanto en las leyes que rigen la Seguridad Social como en el régimen especial que gobierna las prestaciones sociales de los docentes oficiales”. Mediante petición No. 2016-PENS-376352 del 21 de septiembre de 2016, solicitó al FOMAG la revisión y ajuste de su pensión de jubilación, debido a que no se tuvo en cuenta para su liquidación todos los factores salariales que devengó. Así mismo, pidió el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados a sus mesadas adicionales desde el momento en que adquirió el status de pensionado. Dicha petición fue resuelta negativamente a través de la Resolución No. 9196 del 15 de diciembre de 2016, por medio de la cual se negó el ajuste y reintegro solicitado. Por medio de la solicitud No. 20160321585542 del 22 de junio de 2016 pidió a la FIDUPREVISORA el reintegro y suspensión de los dineros descontados para salud sobre las mesadas pensionales adicionales. A la fecha la aludida entidad no se ha pronunciado al respecto

FIDUPREVISORA el reintegro y suspensión de los dineros descontados para salud sobre las mesadas pensionales adicionales. A la fecha la aludida entidad no se ha pronunciado al respecto 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitucionales: Arts. 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.  Legales y reglamentarias: Leyes 57 y 153 de 1887; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 91 de 1989; Ley 4ª de 1992; Ley 100 de 1993; Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003. Señaló que el señor JAIRO FLÓREZ GALLO tiene derecho a que se le reliquide su pensión con sujeción al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, es decir, en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio. Trajo a colación varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de la litis.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2017-00047-01

DEMANDANTE: JAIRO FLÓREZ GALLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia En cuanto al descuento para salud en las mesadas adicionales de cada año, manifestó que se evidencia una transgresión a lo establecido en el Decreto 1073 de 2002.

Dijo que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento objeto de litis, “al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, estas y sus reglamentos no contemplan dichos descuentos para salud en

remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, estas y sus reglamentos no contemplan dichos descuentos para salud en las mesadas adicionales (...) ”. Además, un doble descuento no autorizado e ilegal constituye un abuso, máxime que no existe un pretexto fáctico o jurídico que dé lugar a efectuar dichos descuentos sobre 14 mesadas pensionales devengadas en un año.

II. CONTESTACIÓN 2.1. NACIÓN – MINDUCACIÓN – FOMAG2

Se opuso a las pretensiones del señor JAIRO FLÓREZ GALLO, alegando, entre otras excepciones, la distinguida como falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no es la autoridad llamada a responder sobre las resultas de la litis, máxime que no es la entidad “ responsable de proferir los actos administrativos que reconocen o niegan prestaciones sociales a los docentes, ni es la encargada de realizar los descuentos que por ley se deben hacer a las mesadas pensionales (…)”. Aseveró que la autoridad llamada a responder por todo aquello relacionado con el reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, es “ la Secretaría de Educación de la entidad territorial correspondiente”, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y la Resolución No. 3080 del 25 de julio de 2005. Formuló la excepción de “inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley”, indicando que entre sus funciones no está la de realizar los descuentos del 12% sobre las mesadas pensionales de los docentes “ y, en todo caso, estos se efectuaron con base en la normatividad aplicable”.

Ley”, indicando que entre sus funciones no está la de realizar los descuentos del 12% sobre las mesadas pensionales de los docentes “ y, en todo caso, estos se efectuaron con base en la normatividad aplicable”. Por último, propuso la excepción de prescripción con fundamento en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968. 2 Fls 48 al 56.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2017-00047-01

DEMANDANTE: JAIRO FLÓREZ GALLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Aclaró que en los procesos judiciales las pretensiones de las demandas deben ser “ exigidas” a quienes se encuentran obligados por la ley a responder, es decir, debe existir completa congruencia jurídica entre quien solicita la prestación y el sujeto frente a quien se debe reclamar el derecho pretendido, razón por la cual es necesario que deba iniciarse la acción ante la autoridad que profirió el acto administrativo, de lo contrario, el Juez de oficio debe procurar la identidad entre las partes con el fin de evitar “demandados hipotéticos o aparentes que nada tienen que ver con el derecho pretendido”.

Hizo un recuento normativo y jurisprudencial referente al asunto objeto de la litis.

2.2. FIDUPREVISORA3

Se opuso a las pretensiones de la demanda indicando, entre otras excepciones, la inexistencia de la obligación, en razón a que ha efectuado los descuentos objeto de la litis con base en las normas aplicables y vigentes. Señaló que no tiene a su cargo las facultades para reconocer prestaciones

excepciones, la inexistencia de la obligación, en razón a que ha efectuado los descuentos objeto de la litis con base en las normas aplicables y vigentes. Señaló que no tiene a su cargo las facultades para reconocer prestaciones sociales ni lo pretendido a través del medio de control de la referencia, “ pues solamente es la administradora de los recursos económicos” del FOMAG, por lo que la obligación que se exige el señor JAIRO FLÓREZ GALLO no tiene fundamento legal ni jurisprudencial.

III. LA SENTENCIA APELADA4

El Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 17 de mayo de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho, tanto de la demanda como de su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis. 3 Fls 62 al 71. 4 Fls 94 al 102.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2017-00047-01

DEMANDANTE: JAIRO FLÓREZ GALLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Señaló que se probó en el sub examine que el actor nació el 8 de febrero de 1957, por lo que cumplió 55 años de edad el 8 de febrero de 2012, fecha en la cual adquirió su status pensional, por cuanto prestó sus servicios como docente desde el 16 de febrero de 1989 con vinculación vigente a la fecha de

cual adquirió su status pensional, por cuanto prestó sus servicios como docente desde el 16 de febrero de 1989 con vinculación vigente a la fecha de presentación del medio de control de la referencia, es decir, 10 de febrero de 2017, acumulando así un tiempo de servicios mayor a 20 años. Así mismo, quedó comprobado que devengó durante el año anterior a la adquisición del aludido status los factores salariales de sueldo, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad. Dijo que a través de la Resolución No. 4151 del 21 de agosto de 2013 el FOMAG le reconoció al demandante una pensión de jubilación, efectiva a partir del 9 de febrero de 2012, en cuantía de $1.904.600, teniendo en cuenta en el IBL los factores salariales de sueldo y prima de vacaciones. Así las cosas, el 21 de septiembre de 2016 el actor le solicitó al FOMAG la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales a que se hace alusión los dos párrafos anteriores y la devolución de los dineros descontados por concepto de aportes a salud sobre sus mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, “ petición que fue negada (…) mediante la Resolución núm. 9196 del 15 de diciembre de 2016 (…)”. Así mismo, formuló petición ante la FIDUPREVISORA el 22 de junio de 2016, mediante la cual solicitó la devolución de los descuentos que por concepto de aportes a salud se le realizan a sus mesadas adicionales, “sin que le hubiere sido notificada decisión alguna al respecto”.

mediante la cual solicitó la devolución de los descuentos que por concepto de aportes a salud se le realizan a sus mesadas adicionales, “sin que le hubiere sido notificada decisión alguna al respecto”. Indicó que se acreditó en el sub lite que el señor JAIRO FLÓREZ GALLO ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y ostenta la calidad de afiliado al FOMAG, motivo suficiente para concluir que tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación liquidada sobre un IBL del 75% de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional con sujeción a lo establecido en la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación calendada el 4 de agosto de 2010 proferida por el H. Consejo de Estado en el procedo bajo radicado No. 2006-07509-01.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2017-00047-01

DEMANDANTE: JAIRO FLÓREZ GALLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia De acuerdo con lo anteriormente expuesto, manifestó el A quo que al no haberse liquidado correctamente la pensión del demandante, el acto acusado, es decir, la Resolución No. 9196 del 15 de diciembre de 2016, se torna ilegal, “siendo procedente restablecer el derecho ”, razón por la cual declaró nulo dicho acto administrativo y ordenó a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG reliquidar la pensión del actor con base en un 75% del salario que percibió durante el último año de servicio anterior a la adquisición del status

nulo dicho acto administrativo y ordenó a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG reliquidar la pensión del actor con base en un 75% del salario que percibió durante el último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional “que corresponde al periodo comprendido entre el 8 de febrero de 2011 y el 8 de febrero de 2012, teniendo en cuenta los siguientes conceptos: i) sueldo, ii) prima especial, iii) prima de vacaciones y iv) prima de navidad (…), cada factor en la proporción que corresponda” (sic). Así mismo, declaró la existencia y nulidad del acto ficto negativo producto del silencio de la FIDUPREVISORA respecto de la petición que el señor JAIRO FLÓREZ GALLO le formuló el 22 de junio de 2016 y, como consecuencia, condenó a dicha entidad suspender los descuentos que efectúa por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, junto con la devolución de los dineros deducidos por tal razón. Expuso que teniendo en cuenta que el derecho pensional del actor le fue reconocido mediante la Resolución No. 4151 del 21 de agosto de 2013, contaba entonces hasta el 21 de agosto de 2016 para “agotar vía gubernativa” en la reclamación de lo aquí pretendido y como quiera que dicha reclamación se presentó el 21 de septiembre de 2016 declaró la prescripción trienal respecto de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 21 de septiembre de 2013.

dicha reclamación se presentó el 21 de septiembre de 2016 declaró la prescripción trienal respecto de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 21 de septiembre de 2013. Indicó que los valores que debe restituir la parte accionada deberán ser actualizados con el IPC certificado por el DANE y conforme a la fórmula indicada en el proveído objeto del recurso de alzada. Ahora bien, en cuanto a la pretensión de devolución de las sumas descontadas por concepto de aportes sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre manifestó lo siguiente: [T]eniendo en cuenta lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Carta Superior, los descuentos por aportes obligatorios al empleado, deben ser actualizados a valor presente y deducirse del valor del retroactivo que resulte a favor del pensionado, en caso de no ser suficiente para8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2017-00047-01

DEMANDANTE: JAIRO FLÓREZ GALLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia satisfacer la totalidad de la deuda que le corresponde, la entidad efectuará una serie de descuentos mensuales, iguales hasta completar el capital adeudado, los cuales deben ser establecidos de acuerdo a la capacidad económica del pensionado.

Indició que no es viable efectuar dichos descuentos sobre las mesadas adicionales, “puesto que la norma que consagró dicha prerrogativa no

pensionado. Indició que no es viable efectuar dichos descuentos sobre las mesadas adicionales, “puesto que la norma que consagró dicha prerrogativa no establece tal deducción (…)”. Además, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, los docentes afiliados al FOMAG están obligados a cotizar a salud en los mismos términos de los beneficiarios de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , “esto es, únicamente sobre las mesadas ordinarias y no sobre las mesadas adicionales”. Por lo anterior, accedió al reintegro de las sumas descontadas por concepto de salud sobre sus mesadas adicionales, debidamente indexadas conforme el artículo 197 del CPACA, Negó las demás pretensiones de la demanda y ordenó a las demandadas dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011. Por último, se abstuvo de condenar en costas procesales.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. PARTE DEMANDANTE5

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló la sentencia solicitando su revocatoria parcial en el entendido de que se declare la prescripción quinquenal establecida en el artículo 817 del Estatuto Tributario sobre los aportes correspondientes a los factores que devengó el actor y “que no se hubiesen efectuado descuentos para la seguridad social durante toda la relación laboral (…)”. Señaló que si bien es cierto el FOMAG no puede verse afectado por la no realización de aportes sobre los valores devengados de sus afiliados, lo es

no se hubiesen efectuado descuentos para la seguridad social durante toda la relación laboral (…)”. Señaló que si bien es cierto el FOMAG no puede verse afectado por la no realización de aportes sobre los valores devengados de sus afiliados, lo es también que debe efectuar dichos aportes con sujeción al término de prescripción de que trata el párrafo anterior, pues así lo ha “ manifestado la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado, en la sentencia emitida por la Magistrada Ligia López Díaz en el proceso radicado No. 25000-23-27-20022002-00422-01-16254” (sic). 5 Fls 112 y 113.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2017-00047-01

DEMANDANTE: JAIRO FLÓREZ GALLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia 4.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG6

El FOMAG apeló la sentencia solicitando su revocatoria, para que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Así mismo, solicitó que se declaren probadas las excepciones alegadas en el proceso de la referencia, tales como, i) falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) inexistencia del demandado, iii) ineptitud sustancial de la demanda e iv) improcedencia de la condena. Dijo que ordenar el reconocimiento de factores salariales que la norma aplicable al caso no autoriza y, en consecuencia, reconocer la prestación de reliquidación en los términos ordenados en la sentencia recurrida, “ constituye

Dijo que ordenar el reconocimiento de factores salariales que la norma aplicable al caso no autoriza y, en consecuencia, reconocer la prestación de reliquidación en los términos ordenados en la sentencia recurrida, “ constituye un acto contrario a derecho y un perjuicio del patrimonio de la Nación ”, por cuanto la entidad demandada reconoció la pensión con estricta observancia de las normas aplicables y con fundamento en los lineamientos jurisprudenciales del H. Consejo de Estado en relación con las normas aplicables al régimen de excepción, “ siendo estas: Ley 33 de 1985, Ley 60 de 1993, Ley 91 de 1989 y Decreto 3752 de 2003”, razón por la cual el contenido del acto administrativo acusado es legal y no existe vicio ni violación normativa de la cual pueda derivarse la anulabilidad del mismo. Señaló que el parágrafo del artículo 1° de la Ley 91 de 1989 estableció que se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. De igual manera y bajo los mismos términos lo prevé el artículo 2° del Decreto 3752 de 2003, acto administrativo que al igual estableció en uno de sus artículos que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el FOMAG, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual realizó aportes el docente. Además, el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, consagró que el

diferente a la base de cotización sobre la cual realizó aportes el docente. Además, el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, consagró que el empleado oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos de servicio y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión le pague una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 6 Fls 114 al 119.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2017-00047-01

DEMANDANTE: JAIRO FLÓREZ GALLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Indicó que las normas mencionadas establecen una excepción en relación con los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se les continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la vigencia de la citada norma, por lo que la aludida excepción solo comprendía lo relacionado con la edad de jubilación, de lo cual se desprende que lo relacionado con los factores salariales no queda comprendido dentro de la excepción en comento.

Aseveró que no le asiste derecho al señor JAIRO FLÓREZ GALLO en relación con las normas que invocó en su escrito de demanda, comoquiera que han sido objeto de varias modificaciones hasta llegar a la Ley 33 de 1985, la cual estableció que solo podrán ser tenidos en cuenta los factores salariales que

las normas que invocó en su escrito de demanda, comoquiera que han sido objeto de varias modificaciones hasta llegar a la Ley 33 de 1985, la cual estableció que solo podrán ser tenidos en cuenta los factores salariales que hayan servido de base para liquidar los aportes durante el último año de servicios. Expuso que según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados que figuren vinculados al 31 de diciembre de 1989 para efectos de las prestaciones sociales y económicas, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando, y para el caso de los nacionales se les aplicará el mismo régimen de los Empleados Públicos del Orden Nacional. De acuerdo con lo expuesto, debe entenderse que el régimen aplicable anterior a la Ley 91 de 1989 incluía las modificaciones de la Ley 33 de 1985, por lo cual es claro que en relación con los factores salariales debe aplicarse lo atinente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes a la seguridad social. Manifestó que el derecho a la pensión se consolida cuando se hayan cumplido los requisitos para hacerse exigible, es decir, en el momento en que de acuerdo con la Ley dicha pensión ha sido causada, por lo cual mientras no se cause la prestación, no se ha consolidado ningún derecho y, en consecuencia, solo puede hablarse de una mera expectativa. Por ello es claro que mientras exista la expectativa no hay derecho cierto y por lo tanto el reconocimiento está sujeto a las modificaciones que sufra el ordenamiento jurídico, pues el

puede hablarse de una mera expectativa. Por ello es claro que mientras exista la expectativa no hay derecho cierto y por lo tanto el reconocimiento está sujeto a las modificaciones que sufra el ordenamiento jurídico, pues el reconocimiento debe hacerse con base en las normas existentes en el momento en que la mera expectativa se convierta en derecho, esto es, en el momento en el cual se causa la prestación.11 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2017-00047-01

DEMANDANTE: JAIRO FLÓREZ GALLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Mencionó que para el caso bajo estudio debe tenerse en cuenta también el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que previó el régimen prestacional de los Docentes Oficiales y que indica que el valor total de la tasa de cotización para los docentes afiliados al FOMAG corresponde a la suma de aportes que para salud y pensiones establezca las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por lo que “se entiende por ingreso para liquidar las pensiones, el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión”.

Concluyó que todas las pensiones de los docentes causadas con posterioridad a la entrada vigencia del Decreto 3752 de 2003, se liquidan únicamente con la asignación básica, y en caso de que el afiliado haya devengado sobresueldo7 y horas extras y certifique la realización de aportes por dichos conceptos, también le serán incluidos en el IBL de la pensión.

asignación básica, y en caso de que el afiliado haya devengado sobresueldo7 y horas extras y certifique la realización de aportes por dichos conceptos, también le serán incluidos en el IBL de la pensión. Ahora bien, en cuanto a los descuentos del 12% al que hace alusión el fallo impugnado, manifestó que el mismo no se ajustó al ordenamiento jurídico aplicable, puesto que el presente asunto se trata de un docente vinculado al servicio antes del 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003) y, por consiguiente, el régimen pensional del señor JAIRO FLÓREZ GALLO es el definido por la Ley 91 de 1989, por lo tanto sus mesadas adicionales están sujetas al descuento del 12% para pensión y “12.5% para salud” (sic). Señaló que no es factible que se ordene la suspensión y reintegro de los citados descuentos para salud, por cuanto los mismos se realizan con sujeción a lo establecido en la Ley 91 de 1989, artículo 8°, numeral 5°, “la cual ordena hacer los descuentos sobre todas las mesadas pensionales incluyendo las adicionales y lo sustento con la decisión del TAC Secc 2 subsec E, Mp Dra Patricia Victoria Manjarrés Bravo. En sentencia del 26 de enero de 2017 expediente 2010-448 (…)” (sic). Aseveró que la prestación pensional del señor JAIRO FLÓREZ GALLO se encuentra sujeta al régimen normativo vigente para los Docentes Nacionalizados con anterioridad al 23 de junio de 2003 “ y en este marco, se

encuentra sujeta al régimen normativo vigente para los Docentes Nacionalizados con anterioridad al 23 de junio de 2003 “ y en este marco, se aplica sobre sus mesadas pensionales incluidas las adicionales y por previsión 7 Sobresueldos para ciertos docentes vinculados antes del 23 de febrero de 1984, según los artículos 8° y 9° del Decreto 688 de 2002.12 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2017-00047-01

DEMANDANTE: JAIRO FLÓREZ GALLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia expresa del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, descuentos que van con destino al

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO” (sic).

Expuso que los descuentos efectuados a las mesadas adicionales del mes de junio y diciembre realizados al demandante, son un deber constitucional y legal que garantiza tanto la prestación del servicio público de salud de manera universal como la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, principios básicos constitucionales, que aplicados con el principio de igualdad, “conjugan las diferencias pues tratándose del régimen pensional y prestacional que ampara a los Docentes Nacionalizados ingresados antes del 23 de junio de 2003, categoría que tiene la accionante (…), en relación con el régimen común (…)”, quienes aporten a salud también sobre sus mesadas.