TA CUN - 110013342057201700460-01-(17-02-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Gustavo Arturo López Suancha Demandado: Administradora Colombiana de PensionesColpensiones Expediente: 110013342057-2017-00460-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (f.156s) contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2019 (f.140s) por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Gustavo Arturo López Suancha , a través de apoderad a judicial, solicita que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 232562 del 20 de junio de 2014, GNR 331617 del 23 de septiembre de 2014 y la nulidad de las Resoluciones No. SUB 29460 del 3 de abril de 2017, SUB 84859 del 31 de mayo de 2017, DIR 8691 del 20 de junio de 2017, por las cuales la entidad li quidó la pensión del demandante sin incluir la totalidad de factores devengados en el último año de

8691 del 20 de junio de 2017, por las cuales la entidad li quidó la pensión del demandante sin incluir la totalidad de factores devengados en el último año de servicios y negó la reliquidación de la pensión.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la reliquidación pensional “tomando en cuenta como ingreso base de liquidación (IBL), el salario devengado durante el último año de servicios , incluyendo la totalidad de factores salariales devengados en el mismo periodo al ser más benéfico y desde elMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2017-00460-01 Pág. No. 2

momento en que se debió configurar el derecho y en lo sucesivo, es decir, a partir del 1 de noviembre de 2014” (f.7). Así mismo, que se ordene el pago de las diferencias adeudadas, de manera indexada y se reliquide la primera mesada pensional por la “cuantía que se le indique en la sentencia que ponga fin al proceso” (f.8). Igualmente, solicita que no se ordene ningún descuento por concepto de aportes a seguridad social y se dé cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 192 y 195 del CPACA.

2. Hechos.

La apoderada del actor refiere que el demandante nació el 31 de mayo de

1951. Señala que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicio , por lo que es beneficiari o del régimen de transición de la referida norma. Indica que laboró al servicio del Estado por más de 20 años y cotizó al ISS, Colpensiones y al Foncep.

con más de 15 años de servicio , por lo que es beneficiari o del régimen de transición de la referida norma. Indica que laboró al servicio del Estado por más de 20 años y cotizó al ISS, Colpensiones y al Foncep.

Menciona que Colpensiones le reconoció pensión de jubilación a través de la Resolución No. GNR 232562 del 20 de junio de 2014, conforme la Ley 33 de 1985 pero calculó el IBL con el “promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de cotizaciones tal como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993”, por lo que el demandante solicitó la reliquidación pensional obteniendo respuesta desfavorable a través de las Resoluciones demandadas.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

La apoderada de la actora estima como violados los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 9 y 10 del Código Civil; 36 inciso 2 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 4 de 1966; Leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988; Decretos 813 de 1994, 1743 de 1966 y 3135 de 1968.

Expone que la entidad “desfavorece a la demandante en sus expectativas legítimas de pensionarse con el régimen de transición consagrado en su favor por normas sustantivas específicas” y lo resuelto por el Consejo de Estado acerca del IBL.

Indica que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual Colpensiones debe reconocer la pensión

sustantivas específicas” y lo resuelto por el Consejo de Estado acerca del IBL.

Indica que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual Colpensiones debe reconocer la pensión aplicando la Ley 33 de 1985 sin acudir a otras disposiciones.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2017-00460-01 Pág. No. 3

Señala que se vulnera el principio de inescindibilidad por cuanto Colpensiones “no aplicó los requisitos de tiempo de servicio, edad y monto en su integridad”, sino que aplica parcialmente las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993.

4. Contestación de la demanda.

La apoderada judicial de la Entidad accionada contestó la demanda (f.106s) y se opuso a las pretensiones al considerar que los actos expedidos por la entidad se ajustan al ordenamiento jurídico aplicable a la demandante, esto es, las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993.

Considera que si bien el demandante es beneficiari o del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el IBL de su pensión está determinado por lo señalado en el artículo 21 de la citada norma, teniendo en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Cita las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 para concluir que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición; y que por ende, se debe determinar conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993 teniendo

Cita las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 para concluir que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición; y que por ende, se debe determinar conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se cotizó, contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

Reconoce que existen diferentes interpretaciones por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pero aduce que en virtud del artículo 10 del CPACA se deben aplicar de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional porque tienen carácter vinculante y obligatorio.

Por último, propone como excepciones las de “cobro de lo no debido” , “prescripción”, “buena fe”, “genérica o innominada” e “inexistencia del derecho reclamado” (f.117).

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 27 de marzo de 2019 (f.140s) en donde negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2017-00460-01 Pág. No. 4

El a quo hizo un recuento de las jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, indicó que el Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, establecía que las pensiones gobernadas por la Ley 33 de 1985 debían liquidarse con base en el 75% del

liquidación para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, indicó que el Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, establecía que las pensiones gobernadas por la Ley 33 de 1985 debían liquidarse con base en el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, interpretación que “fue quedando rezagada por las nuevas posiciones jurisprudenciales asumidas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU -395 de 2017” (f.148), en las que se estableció que el IBL no fue un aspecto sometido a transición.

Explica que los pronunciamientos de la Corte Constitucional motivaron “un cambio en los criterios de interpretación del máximo tribunal de lo contencioso administrativo” (f.148), por lo que se profirió la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en donde el Consejo de Estado indicó que “para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 , y los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones” (f.149vto).

Indica que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que su derecho pensional se sujeta a las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, en lo referente a la edad, tiempo de servicios

Indica que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que su derecho pensional se sujeta a las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, en lo referente a la edad, tiempo de servicios y monto, sin embargo el IBL se calcula aplicando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los “factores que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones” (f.151vto).

Concluye que la entidad reconoció la pensión conforme a las normas aplicables al demandante, además incluyó los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hizo aportes, por lo que resolvió negar las pretensiones.

Por último, indic ó que en atención al criterio “objetivo valorativo” de causación de costas, resolvió condenar en costas a la parte vencida, acogiendo el pronunciamiento del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2016.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2017-00460-01 Pág. No. 5

6. Recurso de apelación.

La apoderada de la parte actora (f.1565, allegó recurso de apelación en donde solicita que se revoque la sentencia en su totalidad y se ordene reliquidar la pensión de l actor aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985, por cuanto considera que no resulta aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni el Decreto 1158 de 1994.

reliquidar la pensión de l actor aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985, por cuanto considera que no resulta aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni el Decreto 1158 de 1994.

Agrega que el Consejo de Estado en reiteradas jurisprudencias ha sentado su interpretación sobre los alcances de la expresión monto que trae el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y “deja en claro que la misma no incluye tanto el porcentaje como la base salarial del régimen anterior, ya se trate de pensiones de regímenes especiales o de regímenes de pensiones ordinarias, como es el caso de la Ley 33 de 1985” (f.161).

Por último, solicita que se ordene a Colpensiones iniciar las acciones de cobro en contra de la entidad correspondientes, con el fin de recaudar las sumas que correspondan a aportes de los factores respectivos.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C y previa sustentación del recurso, se admitió (f.168) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f.1 72), el Ministerio Público no emitió concepto y las partes allegaron escrito de alegatos de la siguiente forma:

7.1 La parte actora (f.181s)

La apoderada de la demandante reitera los planteamientos esgrimidos en la demanda y el recurso; así mismo, solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

La apoderada de la demandante reitera los planteamientos esgrimidos en la demanda y el recurso; así mismo, solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2017-00460-01 Pág. No. 6

7.2 La parte demandada (f.174s)

La apoderada de la entidad insiste en que el régimen de transición contempla únicamente el monto y e n consecuencia el IBL se rige por la Ley 100 de 1993. Advierte que se debe dar aplicación a las sentencias de la Corte Constitucional en donde “se ha dejado claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico.

Visto el fundamento del recurso de apelación, se concluye que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar: - si el demandante, en su calidad de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jub ilación, en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el añ o anterior al estatus pensional; y - si se debe

tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jub ilación, en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el añ o anterior al estatus pensional; y - si se debe condenar en costas a la parte accionante como quiera que la parte recurrente solicita que “se revoque en su totalidad la sentencia proferida por el Juez de instancia”.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones:

1.1. Posiciones de la Corte Constitucional respecto de la forma en que se debe determinar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los beneficios otorgados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha n sido objeto de una gran controversia, es así como la determinación de la base de liquidación de la pensión a la queMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2017-00460-01 Pág. No. 7

tienen derecho quienes se rigen por dicha norma, dieron lugar a dos interpretaciones, que fueron avaladas por la Corte Constitucional así:

Primera Tesis Segunda Tesis Sentencia C-596 de 1997: El régimen de transición es un beneficio que consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o se manas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar

de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o se manas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (Ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley SU-427 de 2016: El beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se enco ntraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación Sentencia T-860 de 2012: El concepto “ingreso base para liquidar la pensión” al que refiere el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte de la noción “monto de la pensión” contenida en el inciso segundo del mismo artículo. En consecuencia, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen.

El ingreso base de liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, es el señalado en el régimen especial aplicable a cada caso particular.

Sentencia C -258 de 2013: El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 y, por

cada caso particular.

Sentencia C -258 de 2013: El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 y, por tanto, son las reglas contenidas en la nueva norma las que deben observarse para determinar el mo nto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

Sentencia T-235 de 2002: Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, que el porcentaje es el del régimen especial y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Sentencia T-060 de 2016: En el marco de los regímenes especiales el monto está concebido como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen.

Sentencia T -235 de 2002: El ingreso base de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora.

Sentencia T-860 de 2012: El método de cálculo referido en el artículo 36 de la Ley 100, de acuerdo a la interpretación constitucional señalada, tiene un carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular dentro de cada régimen especial.

Sentencia T -078 de 2014: Inciso tercero: regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de aquellos beneficiarios del régimen de transición que

ausencia de una fórmula particular dentro de cada régimen especial.

Sentencia T -078 de 2014: Inciso tercero: regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de aquellos beneficiarios del régimen de transición que están a menos de 10 años de consolidar el derecho.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2017-00460-01 Pág. No. 8

Sentencia T -251 de 2007: El ingreso base de liquidación es un elemento inescindible del régimen especial aplicable al beneficiario de la modalidad de transición pensional. Sentencia T -060 de 2016: El monto, como beneficio del régimen de transición consiste en un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, serían destinatarios de unas reglas específicas y propias de la pensión causada en vigencia de la transición.

El Consejo de Estado y la Corte Constitucional fueron abanderados durante muchos años de la que en adelante se nombrará como primera tesis; sin embargo a partir de la sentencia T-078 de 2014, la Corte Constitucional varió su posición, para propugnar por la que para esta providencia se designará como segunda tesis.

En lo esencial, la primera tesis indica que el Ingreso Base de Liquidación es inescindible del monto; y por ende, se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993; mientras que la segunda sostiene que el monto debe ser entendido como la Tasa de Reemplazo y que el IBL es un concepto autónomo

es inescindible del monto; y por ende, se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993; mientras que la segunda sostiene que el monto debe ser entendido como la Tasa de Reemplazo y que el IBL es un concepto autónomo que se rige por la Ley 100 de 1993, por lo que no hace part e del régimen de transición.

La Sala advierte que la determinación del IBL como un concepto autónomo del monto, aplicable a todos los regímenes especiales , tomó fuerza en la sentencia SU-230 de 2015 1, en la cual la Corte Constitucional indicó que a través de sentencia C -258 de 2013, la Corporación se manifestó frente al alcance del régimen de transición, señalando que es “…un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-…”2.

De igual forma, ilustró la Máxima Corporación que al resolver una solicitud de nulidad (Auto 326 de 2014), en contra del fallo T-078 de 2014, concluyó que “…no existía, antes de la Sentencia C -258 de 2013, un pronunciamiento de constitucionalidad expreso de Sala Plena sobre la interpretación del monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición…”3; y que, aunque existía una línea jurisprudencial reiterada por las distintas Salas de Revisión de Tutelas en el sentido de que debía aplicarse el principio de integralidad del

1 Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 2 Ibíd.

una línea jurisprudencial reiterada por las distintas Salas de Revisión de Tutelas en el sentido de que debía aplicarse el principio de integralidad del

1 Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 2 Ibíd. 3 Ibíd.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2017-00460-01 Pág. No. 9

régimen especial que incluía el IBL, “…también lo es que no existía un pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que definiera la interpretación de esta disposición…”4, por lo que la afirmación según la cual “…El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición…”, expuesto en la sentencia C -258 de 2 013, era predicable para todos los regímenes pensionales, como quiera que lo expuesto frente al régimen de los congresistas “…no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer qu e el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca…” 5. Agregó que tal interpretación debe acogerse dado que se efectuó en un pronunciamiento proferido en sede de control abstracto de constitucionalidad, el cual tiene efectos erga omnes y constituye cosa juzgada constitucional, bastando una sola sentencia para que constituya precedente a seguir.

En sentencia SU -427 de 11 de agosto de 2016 la Corte Constitucional mantuvo su posición al indicar que “…en la sentencia C -258 de 2013 6, este

precedente a seguir.

En sentencia SU -427 de 11 de agosto de 2016 la Corte Constitucional mantuvo su posición al indicar que “…en la sentencia C -258 de 2013 6, este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación7…”. Posición que mantiene la Alta Corte hasta la actualidad8.

Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado había sido pacífica en torno a la determinación del IBL de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición, en el sentido de señalar que los requisitos y beneficios de dicho régimen son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez se remite al régimen anterior que le era aplicable al servidor, lo

4 Ibíd. 5 Ibíd. 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Cfr. Sentencia T-078 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). 8 Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2017-00460-01 Pág. No. 10

8 Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2017-00460-01 Pág. No. 10

que implica que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en su totalidad en cuanto edad, tiempo y monto en la Ley 33 de 1985, la cual establece que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación e quivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad. Así mismo, este criterio era aplicado para aque llas pensiones especiales que se reconocían a quienes estaban amparados por el régimen de transición.

De igual manera, a la hora de establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta en este tipo de prestaciones, se aplicaba el criterio unificado que plasmó la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se concluyó que ““la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están s implemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios” y se precisó que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación

precisó que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”, siempre y cuando “se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio” y con exclusión de “aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”9.

No obstante lo anterior, en la más reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se adopt ó un criterio armónico con la segunda tesis propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es así como luego de explicar las razones que sustentan la segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido sostenida de man era reiterada por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado expuso:

“(…) 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”, mientras que el

9 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112 -09Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342057-2017-00460-01 Pág. No. 11

Radicación: 110013342057-2017-00460-01

Pág. No. 11

inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen gener al de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional.

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma (…)”10.

Para concluir lo anterior, la Corporación argumentó que “(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho

entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión”. Se indicó igualmente que “para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.”

Para el Consejo de Estado, en el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a l as que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento

10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001 -23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis d el Carmen Guerrero de Montenegro.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001 -2