TA CUN - 110013342057201700499-01-(21-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. / CONTRATO REALIDAD – Alcance / DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – La anterior ausencia probatoria conllevaría en principio a no tener demostrados los períodos allí indicados como parte de la relación laboral declarada por el a quo , pero como nos encontramos en una situación donde el apelante es único, no le es posible a la Sala agravar la situación jurídica de aquel en atención al principio de la no reformatio in pejus, pues tal declaratoria existencia de la relación laboral entre el 20 de agosto de 2008 y el 10 de enero de 2017, no es un aspecto que haya sido objeto de apelación y se debe dejar incólume tal reconocimiento / DEVOLUCIÓN APORTES DE SALUD Y PENSIÓN CANCELADO DIRECTAMENTE AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL – No es procedente, dichos dineros no ingresan directamente a la entidad demandada, pues estos son recursos que por ley la demandante en virtud de la celebración de los respectivos contratos de prestación de servicios debía asumir con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensión / PRESCRIPCIÓN – Únicamente operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del período comprendido entre el 20 de agosto de 2008 al 31 de marzo de 20137 / CONDENA EN COSTAS – Procede la condena en costas en primera instancia a la entidad demandada, que el recurso de apelación de la parte actora tuvo vocación de prosperidad parcial, pues no es factible acceder a la devolución de los aportes de salud y pensión por ella pagados.

recurso de apelación de la parte actora tuvo vocación de prosperidad parcial, pues no es factible acceder a la devolución de los aportes de salud y pensión por ella pagados.

Problema jurídico: ¿Determinar si le asiste el derecho a la señora a que en efecto no operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de los referidos tiempos para el pago de todas las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral, la devolución de los aportes de salud y pensión y si es procedente o no conden ar en costas en primera instancia a la entidad demandada?

Extracto: “(…) pese a que el juez de primera instancia declaró la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes entre el 20 de agosto de 2008 y e l 10 de enero de 2017, dentro el expediente no obran copia de los siguientes contratos (…) la postura de la Sala mayoritaria en este tipo de controversias, respecto de la prueba de los tiempos de servicios, ha sido que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrolló la vinculación entre las partes únicamente puede ser demostrada y/o acreditada con la respectiva copia de los contratos de prestación de servicios y en ese sentido, se ha sostenido que la demás pruebas, en particular las certifica ciones expedidas por la misma entidad demandada u otro tipo de documentos rela cionados con el desarrollo del contrato, tales como certificaciones de cumplimiento del contratos o bancarias, no son la prueba idónea, pertinente y conducent e para acreditar los referidos presupuestos. (…) la anterior ausencia probatoria conllevaría en principio a no tener demostrados los períodos allí indicados como parte de la relació n laboral declarada por el a quo , pero como nos encontramos en una situación donde el

referidos presupuestos. (…) la anterior ausencia probatoria conllevaría en principio a no tener demostrados los períodos allí indicados como parte de la relació n laboral declarada por el a quo , pero como nos encontramos en una situación donde el apelante es único, no le es posible a la Sala agravar la situación jurídica de aqu el en atención al principio de la no reformatio in pejus , pues tal declaratoria (existencia de la relación laboral entre el 20 de agosto de 2008 y el 10 de enero de 2 017) no es un aspecto que haya sido objeto de apelación y por lo tanto se debe dejar incólume tal reconocimiento. (…) la demandante tenía como tiempo límite para reclamar su derecho las siguientes fechas (…) la demandante presentó petición el 28 de abril de 2017 (…) únicamente operó el fenómeno de la prescripción para el período comprendido entre el 20 de agosto de 2008 y el 31 de marzo de 2013, (…) habrá lugar a modificar la decisión de primera instancia en ese sentido, pues el a quo lo había declarado desde el 20 de agosto de 2008 hasta el 30 de abril de 2014. (…) la Sala precisa lo siguiente respecto de los períodos: i) entre el 20 de agosto de 2008 al 31de marzo de 2013 operó el fenómeno de la prescripción, por la interrupción del 1 al 30 de abril de 2013; ii) entre el 1 de mayo de 2013 al 30 de abril de 2014 no ope ró prescripción, pese la interrupción del 1 de mayo al 30 de junio de 2014; y iii) del 1 de julio de 2014 al 10 de enero de 2017 tampoco operó el fenómeno d e la prescripción.

prescripción, pese la interrupción del 1 de mayo al 30 de junio de 2014; y iii) del 1 de julio de 2014 al 10 de enero de 2017 tampoco operó el fenómeno d e la prescripción. (…) en la sentencia de primera instancia a título de restablecimiento del derecho fu e ordenado, entre otros, el reconocimiento y pago a la demandante de prim as extralegales, circunstancia que no es procedente por cuanto el reconocimiento d e la existencia de la relación laboral entre las partes no le otorga el status de empleada pública a la parte actora como lo ha preciso la Corte Constitucional (…) al encontrarnos frente a la situación de apelante única en el presente asunto n o es posible modificar el referido reconocimiento atendiendo el principio la no reformatio in pejus, pues este no es un aspecto que haya sido objeto de apelación. (…) frente al segundo problema jurídico consiste en si es procedente ordenar a la entidad demandada que devuelva a la parte actora los aportes de salud y pensión que ella canceló directamente al Sistema General de Seguridad Social, se tiene que aquello no es procedente, toda vez que dichos dineros no ingresan directamente a la entidad demandada, pues estos son recursos que por ley la demandante en virtud de la celebración de los respectivos contratos de prestación de servicios debía asumir con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensión. (…) la devolución de los dineros pagados por conceptos de aportes hechos por el contratista no resulta procedente, pues ello sería un beneficio propiamente económico para aquel, tesis que se expuso en los siguientes términos (…) la Sala aclara que en aplicación del principio la no reformatio in pejus tampoco es posible modificar la ordenado por el a quo ,

procedente, pues ello sería un beneficio propiamente económico para aquel, tesis que se expuso en los siguientes términos (…) la Sala aclara que en aplicación del principio la no reformatio in pejus tampoco es posible modificar la ordenado por el a quo , respecto de que la entidad demandada, sin tener en cuenta los períodos de interrupciones, verifique los aportes en salud y pensión que debieron ser liquidados y efectivamente cancelados al Sistema General de Seguridad Social entre el 20 de agosto de 2008 y el 10 de enero de 2017, pues esto no fue un asunto objeto de apelación ya que lo procedente era haber tenido la interrupción que hubo entre el 1 al 30 de abril de 2013 y el 1 de mayo al 30 de junio de 2014 sobre las cuales no se deben efectuar aportes. (…) en cuanto a que se debe condenar en costas a la entidad demandada en primera instancia, en tanto fue vencida en el proceso , la Sala debe precisar que le asiste razón a la demandante, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 188 del CPACA y la posición asumida por el Consejo de Estado, es por ello que siempre se debe condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia, excepto, en los eventos en los cuales se ventile un interés público, singularidad que no es aplicable al sub lite. En razón a ello, esta Sala atenderá favorablemente dicha solicitud y la condenará en costas por la suma de quinientos mil ($ 500.000.00) pesos. (…) se modificará la decisión de primera instancia por: i) encontrarse acreditado que únicamente operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del período comprendido entre el 20 de agosto de 2008 al 31 de marzo de 2013 y ii) proceder la

(…) se modificará la decisión de primera instancia por: i) encontrarse acreditado que únicamente operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del período comprendido entre el 20 de agosto de 2008 al 31 de marzo de 2013 y ii) proceder la condena en costas en primera instancia a la entidad demandada, es decir, que el recurso de apelación de la parte actora tuvo vocación de prosperidad parcial, pues no es factible acceder a la devolución de los aportes de salud y pensión por ella pagados. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, Sentencias C154 de 1997; SU-448 de 2016; Consejo de Estado, Sec. Segunda. Sent. 2013-00260, ago. 25/2016. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; Sec. Segunda. Sent. 66001-23-33-0002014-00282-01, may. 10/2018. M.P. César palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: Decreto ley 3135 de 968; Decreto 1045 de 1978; Ley 50 de 1990; Ley 80 de 1993 (Art. 32); Ley 909 de 2004; Constitución Política; Ley 1437 de 2011

(Art. 9, 67, 68, 69, 138, 164); Código General del Proceso ; Código Sustantivo del Trabajo (Art. 22); Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 055

RADICACIÓN: 110013342057-2017-00499-01

DEMANDANTE: JOHANA PATRICIA VELASCO HERNÁDEZ

DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS SALUD SUR

OCCIDENTE E.S.E.

TEMAS: CONTRATO REALIDAD/ AUXILIAR DE ENFERMERÍA

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo d e Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 12 de diciembre de 201 9 proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora Johana Patricia Velasco Hernández formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa

Hernández formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas1:

“PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación OFICIO No 378 Y RADICACION 19983 DE 16 DE MAYO DE 2017, y notificado el día 18 DE MAYO DE 2017, suscrito por la Doctora HEYDE DEL CARMEN RODRIGUEZ PEREZ, jefe oficina asesora jurídica “SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E.” por medio de la cual se NEGO el pago de las

1 Fls. 38 – 41.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342057-2017-00499-01

2 Acreencias laborales derivadas de la existencia de un contrato de trabajo realidad que existió entre el HOSPITAL KENNEDY HOY “SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E. ” y la señora JOHANNA PATRICIA VELASCO HERNANDEZ, entre el periodo comprendido del día 20 DE AGOSTO DE 2008 HASTA EL 10 DE ENERO DE 2017 y que muto en una relación jurídica de índole laboral.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad precedente singularizada y previa declaratoria de la existencia del contrato de trabajo realidad se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E. a pagarle a mi representada JOHANNA PATRICIA VELASCO HERNANDEZ, a

singularizada y previa declaratoria de la existencia del contrato de trabajo realidad se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E. a pagarle a mi representada JOHANNA PATRICIA VELASCO HERNANDEZ, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO los siguientes conceptos:

a. A título de reparación del daño, las diferencias salariales existentes entre los servicios remunerados por prestación de servicios y los salarios legales y convencionales pagados en la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E. a los AUXILIAR DE ENFERMERIA del día 20 DE AGOSTO DE 2008 HASTA EL 10 DE ENERO DE 2017sumas que deben ser ajustadas en los términos del inciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

b. Que pague a título de indemnización el valor equivalente al auxilio de las Cesantías causadas durante todo el tiempo de prestación de servicios liquidado con la asignación legal asignada al cargo de AUXILIAR DE ENFERMERIA de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E. entre el día 20 DE AGOSTO DE 2008 HASTA EL 10 DE ENERO DE 2017sumas que deben ser ajustadas en los términos del inciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

c. Los Intereses a la Cesantías causados sobre los saldos que arroje la liquidación del auxilio a las cesantías año por año conforme al literal anterior.

d. Que pague a título de indemnización el valor equivalente a las Primas de carácter

c. Los Intereses a la Cesantías causados sobre los saldos que arroje la liquidación del auxilio a las cesantías año por año conforme al literal anterior.

d. Que pague a título de indemnización el valor equivalente a las Primas de carácter legal de SERVICIOS de Junio y Diciembre de cada año causadas desde el 20 DE AGOSTO DE 2008 HASTA EL 10 DE ENERO DE 2017sumas que deben ser ajustadas en los términos del inciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrat ivo y de lo Contencioso Administrativo.

e. Las Primas de carácter Extralegal de Navidad de cada año, causadas desde el día 20 DE AGOSTO DE 2008 HASTA EL 10 DE ENERO DE 2017sumas que deben ser ajustadas en los términos del inciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

f. Las Primas de carácter Extralegal de Vacaciones de cada año causadas desde el día 20 DE AGOSTO DE 2008 HASTA EL 10 DE ENERO DE 2017sumas que deben ser ajustadas en los términos del inciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

g. La compensación en dinero de las vacaciones causadas que no fueron otorgadas ni disfrutadas en tiempo ni compensadas en dinero, sumas que deben ser ajustadas en los términos del inciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

h. A título de reparación del daño los porcentajes de cotización correspondientes a los aportes en SALUD y PENSION que le correspondía realizar a la SUBRED INTEGRADA

Contencioso Administrativo.

h. A título de reparación del daño los porcentajes de cotización correspondientes a los aportes en SALUD y PENSION que le correspondía realizar a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E. y que debió cancelar al Fondo pensional y a la E.P.S., del 20 DE AGOSTO DE 2008 HASTA EL 10 DE ENERO DE 2017sumas que deben ser ajustadas en los términos del inciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1. La devolución del importe de la totalidad de los descuentos realizados por la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E. a la señora JOHANNA PATRICIA VELASCO HERNANDEZ, durante la prestación de los servicios por concepto de retención en la fuente.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342057-2017-00499-01

3 j. La indemnización contenida en la ley 244 de 1995 artículo 2°, a razón de un día de asignación de salario por cada día de mora en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales legales, extralegales y cesantías reclamadas hasta cuando se produzca el pago reclamado.

k. Las cotizaciones en forma retroactiva a la Caja de compensación Familiar CAFAM durante el tiempo que laboró la demandante es decir del 20 DE AGOSTO DE 20 08 HASTA EL 10 DE ENERO DE 2017dichas sumas deberán ser ajustadas conforme al inciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

HASTA EL 10 DE ENERO DE 2017dichas sumas deberán ser ajustadas conforme al inciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

l. Que se condene al demandado al pago de la indemnización que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no afiliar a la demandante al Fondo Nacional del Ahor ro, ni haber efectuado las consignaciones de las cesantías a este.

TERCERA: Condénese a la entidad demandada que pague a la señora JOHANNA PATRICIA VELASCO HERNANDEZ, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daños morales.

CUARTA: Que se condene a la entidad demandada al pago total inmediato del restablecimiento del derecho y de la reparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora, si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada conforme a lo dispuesto en el Inciso 3° del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTA: Que el demandado, de cumplimiento a las disposiciones del fallo que este Despacho profiera dentro de los términos establecidos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTA: Se DECLARE que el tiempo laborado por la señora JOHANNA PATRICIA VELASCO HERNANDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 1.030.537.960 de Bogotá; bajo la modalidad de contratos sucesivos denominados de “arrendamiento de servicios de carácter privado” y de “prestación de servicios” con l a

1.030.537.960 de Bogotá; bajo la modalidad de contratos sucesivos denominados de “arrendamiento de servicios de carácter privado” y de “prestación de servicios” con l a SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E., se deben computar para efectos pensionales, ORDENANDO emitir la Certificación laboral para el efecto.

SEPTIMA: Se COMPULSEN copias de la sentencia dirigidas al Ministerio de Trabajo para que imponga MULTA a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E. contenida en la Ley 1429 de 2010 artículo 63, por haber contratado a la demandante JOHANNA PATRICIA VELASCO HERNANDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 1.030.537.960 de Bogotá; a través de Contratos de arrendamiento de servicios personales de carácter privado y de prestación de servicios en forma constante ininterrumpida y habitual.

OCTAVA: Se CONDENE al pago de las costas y expensas de este proceso, a la entidad demandada”.

1.2. Hechos de la demanda

Señaló que laboró de manera constante e ininterrumpida para la entidad demandada en el cargo de auxiliar de enfermería desde del d ía 20 de agosto de 2008 hasta el 10 de enero de 2017, a través de la celebración de contratos de arrendamiento de servicios y de prestación de servicios sucesivos, habituales y sin interrupción.

Sostuvo que devengó por concepto de salario mensual en el año 2017 la suma de un millón trescientos cuarenta mil pesos moneda corriente ($1.340.000) , el cual le

interrupción.

Sostuvo que devengó por concepto de salario mensual en el año 2017 la suma de un millón trescientos cuarenta mil pesos moneda corriente ($1.340.000) , el cual le era consignado de manera mensual en su cuenta bancaria.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342057-2017-00499-01

4 Precisó que el horario de trabajo que debía cumplir era de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de domingo a domingo día intermedio.

Indicó que las funciones que cumplió consistieron: i) recibo y entrega de turno del servicio y pacientes según las normas de la institución; ii) proporcionar información clara y oportuna al paciente y sus familiares; iii) brindar ayuda directa al paciente; iv) toma de signos vitales, hoja neurológica, control de líquidos, baño a los pacientes, canalización de venas, toma de muestras de laboratorio, rotulación de líquidos y mezclas; v) arreglo de la unidad médica; vi) notas de enferm ería vii) inventarios del servicio ; viii) cambio de equipos de venopunción por protocolo, cambio de equipo de oxígeno; ix) asistencia a especialistas en procedimient os especiales; x) arreglo botiquín, entre otros procedimientos.

Manifestó que su jefe inmediato fue el señor Wilson Enrique López Muñoz.

Reseñó que la demandada le exigía afiliarse como trabajadora independie nte al Sistema General de Seguridad Social en salud y pensiones y adquirir una póliza de cumplimiento de responsabilidad civil y que mensualmente le descontaba, en cada

Reseñó que la demandada le exigía afiliarse como trabajadora independie nte al Sistema General de Seguridad Social en salud y pensiones y adquirir una póliza de cumplimiento de responsabilidad civil y que mensualmente le descontaba, en cada pago, el impuesto de retención en la fuente y el impuesto I.C.A.

Adujo que le fue expedido carné de trabajo que la identificaba como empleada del Hospital Kennedy III Nivel E.S.E., el cual debía portar de manera obligatoria.

Sostuvo que durante el tiempo que laboró la entidad demandada no le reconoció ni pago las prestaciones sociales y tampoco le fueron otorgadas las vacaciones ni le fueron compensadas en dinero.

Señaló que los contratos fueron elaborados por la respectiva área jurídica y no se admitían modificaciones por ninguna razón, como el cambio de nombre del contrato, fechas de inicio, valor del contrato y terminación y que los suscribió por c onservar el trabajo, razón por la cual nunca tuvo voluntad libre.

Aclaró que durante su vinculación le hicieron llamados de atención con relación a su trabajo y recibió felicitaciones verbales de parte de sus jefes inmediatos por la ejecución de sus actividades.

Manifestó que no podía delegar las funciones a ella asignadas a una persona de su elección y que para ausentarse debía pedir autorización al jefe inmediato.

Citó que siempre utilizó las herramientas dadas por el hospital para desarrolla r su actividad como auxiliar de enfermería, las cuales tuvo a su disposición y, por lo tanto, nunca llevo consigo papelería, equipos, herramientas o suministros para desarrollar sus funciones.

Indicó que tuvo compañeros de trabajo que cumplían las mismas funciones que ella,

nunca llevo consigo papelería, equipos, herramientas o suministros para desarrollar sus funciones.

Indicó que tuvo compañeros de trabajo que cumplían las mismas funciones que ella, pero que estaban vinculados directamente con el Hospital de Kennedy III Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., razón por la cualFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342057-2017-00499-01

5 disfrutaban de todas las prestaciones legales y extralegales y recibían salarios más altos que ella y toda clase de prebendas en aplicación de la convención colectiva.

Explicó que el día 28 de abril de 2017, presentó reclamación p ara el pago de prestaciones sociales por todo el tiempo laborado, interrumpiendo el término de prescripción. La petición fue contestada mediante comunicación oficio no. 378, radicación 19983 de 16 de mayo de 2017 en sentido negativo.

Citó que presentó ante la Procuraduría General de la Nación, solicitud de conciliación extrajudicial el día 15 de agosto de 2017, la que fue lleva da a cabo el 23 de octubre de 2017 y fue declarada fallida. La respectiva constancia fue emitida el día 7 de noviembre de 2017.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Señaló como normas violadas las siguientes: i) Constitución Política: artículos 1, 2,

4, 6, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 122, 123, 125, 126, 209, 27 7 y 351-1; ii) Decretos 3074 de 1968, 3135 de 1968 artículo 8, 1848 de 1968 artí culo 51, 1045 de 1968 artículo 25, 01 de 1984, 1335 de 1990, 1250 de 197 0 artículos 5° y 71, 2400 de 1968 artículos 26, 40, 46 y 61, 1950 de 1973 artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242, 3135 de 1968 y 1919 de 2002; y iii) Leyes 4 de 1992, 332 de 1996, 1437 de 2011, 1564 de 2012, 100 de 1993 artículos 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161, 195 y 204, 244 de 1995, 443 de 1998, 909 de 2004, 80 d e 1993 artículo 32, 50 de 1990 artículo 99, 4° de 1990 artículo 8°, 100 de 1993 artículo 195 , 3135 de 1968 artículo 2°, Código Sustantivo del Trabajo artículos 23 y 24.

Como concepto de violación, en síntesis, aseguró que la intermediación laboral está prohibida, pues solo la ley la autoriza para cubrir vacantes de personal que salga a vacaciones, licencias o incapacidades, etc., sumado al hecho que la Corte Constitucional derogó tácitamente el período de gracia contenido en el artículo 103

prohibida, pues solo la ley la autoriza para cubrir vacantes de personal que salga a vacaciones, licencias o incapacidades, etc., sumado al hecho que la Corte Constitucional derogó tácitamente el período de gracia contenido en el artículo 103 de la Ley 1438 de 2011, que permitía a las entidades pública s de salud mantener personal médico y administrativo a través de modalidades de vinculación que afecten sus derechos prestacionales.

Adujo que es claro que cuando en una relación están presente los elementos subordinación, prestación personal del servicio y remuneración, se está frente a un contrato de trabajo sin importar la denominación que se le haya dado, es decir, que al haber desarrollado o ejecutado actividades como auxiliar de enfermería dentro de las instalaciones del hospital sin la posibilidad de que pudiera delegarlas en otra persona o acomodar el horario al que se estimara conveniente a la s necesidades, se tiene que existe un contrato laboral.

Precisó que la señora Johana Patricia Velasco Hernández al desarrollar el objeto social de la demandada, se evidencia la clara manifestación del ocultar la realid ad sobre las formalidades por parte de esta última, pues lo correcto era q ue se contratara por medio de una resolución que garantizara sus derechos laborales.

Sostuvo que una vez desvirtuada la presunción del contrato de prestación deFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342057-2017-00499-01

6 servicios y la mala fe de la entidad demandada es procedente a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia.

2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

servicios y la mala fe de la entidad demandada es procedente a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia.

2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

La apoderada de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.2 se opuso a la prosperidad de las pretensiones declarativas y aquellas dirig idas a obtener un restablecimiento del derecho bajo el argumento que lo celebrado con la demandante fueron contratos de prestación de servicios por períodos cortos.

Sostuvo que, en efecto, la parte actora estuvo vinculada con la entidad, pero no mediante contratos de trabajo sino por medio de contratos de prestación de servicios, es decir, no fue trabajadora de planta.

Indicó que no es cierto que la celebración de los contratos de prestación de servicios haya sido de manera ininterrumpida, como se desprende del expedient e administrativo y la certificación expedida por la entidad.

Precisó que en la carpeta contractual de la parte actora no obran felicitaciones ni llamados de atención a los que hizo mención, no tuvo jefes inmediatos y su contrato se manejó a través de un interventor.

Señaló que para que la demandante pudiera desarrollar las actividades contratadas, la entidad facilitó ciertos elementos y de esta manera evitar que ingresara los propios.

Manifestó que la celebración de los contratos de prestación de servicios fue de manera libre y espontánea y en aplicación de lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo que conlleva que en ningún caso se generara relación laboral.

Adujo que el objeto contratado fue desarrollado de forma independiente y autónoma

32 de la Ley 80 de 1993, lo que conlleva que en ningún caso se generara relación laboral.

Adujo que el objeto contratado fue desarrollado de forma independiente y autónoma por la demandante y que no se puede pregonar la subordinación po r el solo hecho de tener que cumplirse con actividades propias del cargo y además resulta lógico que la entidad vigile el cumplimiento del contrato sin que ello implique subordinación del contratista.

Expuso que era necesario para la prestación del servicio que se hiciera dentro de las instalaciones de la entidad porque allí es donde se desarrolla su objeto social y ello no significa que haya dependencia y subordinación.

Citó respecto al horario, que como la ejecución de la actividad contratada debía prestarse dentro de las instalaciones de la entidad, es obvio que debía realizarse dentro del horario que se tiene previsto para la atención de los usuarios, sin que ello implique la pérdida de la autonomía o subordinación alguna.

2 Fls. 92 - 111.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342057-2017-00499-01

7 Finalmente señaló que la demandante dada su forma de vinculación con la entidad debía constituir pólizas de seguros que garantizaran los perjuicios que un eventual incumplimiento generase y también debía acogerse a lo reglamentado respecto de la seguridad social en salud y pensiones.

La parte demandada propuso como excepciones las que denominó: i) prescripción, ii) inexistencia de la aplicación de la primacía de la realida