TA CUN - 11001334205720180007601-(01-07-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., primero (1°) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Magistrada ponente: Carmen Alicia Rengifo Sanguino.

Radicación: 2018-00076-01.

Demandante: Jimmy Parra Montoya.

Demandado: Unidad Nacional de Protección.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

De manera respetuosa me permito salvar parcialmente el voto en relación con la decisión dictada por la Sala mayoritaria dentro del asunto de la referencia, en cuanto si bien comparto la postura de revocar la sentencia apelada que negó la totalidad de las súplicas de la demanda, para que, en su lugar, se resolviera declarar la nulidad parcial del acto demandado y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reconocer y pagar a favor del demandante los recargos nocturnos, dominicales y festivos que aquél hubiere causado por la prestación de sus servicios; debo señalar que me aparto de la decisión de la Sala respecto a incluir en la liquidación de las prestaciones sociales del demandante dichos recargos, así como también la inclusión de esos emolumentos en el complemento de sus cotizaciones para pensión.

Lo anterior debido a que únicamente es plausible considerar dentro de la liquidación de determinada prestación los referidos recargos, siempre que la normativa que regule a ese emolumento prestacional los incluya taxativamente como factor computable. Al respecto, es importante destacar que el Consejo de Estado, en asuntos similares al sub lite, tuvo la oportunidad de precisar que, en tratándose de

regule a ese emolumento prestacional los incluya taxativamente como factor computable. Al respecto, es importante destacar que el Consejo de Estado, en asuntos similares al sub lite, tuvo la oportunidad de precisar que, en tratándose de reliquidaciones de prestaciones sociales por concepto de horas extras, recargos nocturnos y remuneración del tr abajo en dominicales y festivos, únicamente es procedente su reliquidación cuando estos constituyan partida computable, según lo establezca la correspondiente normativa.Radicación: 2018-00076-01.

Demandante: Jimmy Parra Montoya.

Demandado: Unidad Nacional de Protección.

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Sobre lo aquí expuesto, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo sostuvo1:

El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el actor con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previs to en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción.

En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

En consecuencia, se concluye que, contrario a la argumentación expuesta por la

mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

En consecuencia, se concluye que, contrario a la argumentación expuesta por la parte demandante en su recurso de apelación y lo resuelto por la Sala mayoritaria, no es plausible ordenar la reliquidación indistinta de todas las prestaciones sociales del demandante por la inclusión de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, cuando no existe norma que determine que en la liquidación de cada emolumento prestacional por aquél devengado efectivamente deban considerarse dichos recargos.

En los anteriores términos dejo sustentadas las razones por las cuales me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Sala mayoritaria.

Finalmente, se advierte que, en los términos del artículo 11 del Decreto Legislativo N° 491 de 2020, en concordancia con el artículo 2 del Decreto Legislativo 1287 de 2020, el presente escrito se suscribe mediante firma escaneada.

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

Magistrado

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00735-01(1306-14).