TA CUN - 110013342057201800470-01-(14-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares / RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO – Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, solo se pueden incluir las partidas previstas en el artículo 13.2 del decreto 4433 de 2004 y todas aquellas que de manera expresa disponga en legislador, respecto de las cuales deben realizarse los correspondientes aportes / PRIMA DE NAVIDAD Y SUBSIDIO FAMILIAR – No encontrando prosperidad en los argumentos presentados en el recurso de apelación incoado por la parte actora, encaminados a obtener la reliquidación de la asignación de retiro del actor con la inclusión del subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad.

Problema jurídico: ¿Determinar si le asiste o no derecho al señor ( …) a que su asignación de retiro sea reliquidada con la inclusión del subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad como partidas computables?

Extracto: “(…) el demandante prestó servicio militar en calidad de Soldado Regular del 6 de junio de 1989 al 15 de diciembre de 1990, posteriormen te fue vinculado como Soldado Voluntario del 01 de abril de 1991 al 31 de octu bre de 2003 y como Soldado Profesional del 01 de noviembre de 2003 al 30 de marzo de 2010, cumplió los tres meses de alta el 29 de junio de 2010. (…) Del contenido de ese documento se extrae que a la fecha del retiro el demandante tenía reconocido subsidio familiar en proporción del 4%. (…) A través de la resolución No. 1635 del 26 de mayo de

los tres meses de alta el 29 de junio de 2010. (…) Del contenido de ese documento se extrae que a la fecha del retiro el demandante tenía reconocido subsidio familiar en proporción del 4%. (…) A través de la resolución No. 1635 del 26 de mayo de 2010 (…) la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció asignación de retiro a favor del demandante, prestación efectiva a partir del 30 de junio de 2010, la cual fue liquidada en cuantía del 70% del salario mensual adicionado en un 38.5% por concepto de prima de antigüedad. (…) El 28 de septiembre de 2017, el demandante solicitó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Miliares la reliquidación de su asignación de retiro con el incremento de su asignación básica con el 60% sobre el s.m.l.v.; y la inclusión de las partidas de subsidio familiar y duodécima parte de la prima de navidad, en aplicación al derecho de igualdad frente al pe rsonal retirado de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares (…) En respu esta a la anterior petición la entidad demandada profirió el oficio No. 2017-66009 de 19 de octubre de 2017, por medio del cual negó el reconocimiento deprecado por el demandante. (…) Conforme a lo anterior, está probado que el demandante al momen to del retiro del servicio (30 de marzo de 2010), devengaba el subsidio familiar de que trata el decreto 1794 de 2000, en cuantía del 4% de la asignación básica m ensual, razón por la cual, conforme a la regla señalada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 15 de abril de 2019, dentro del proceso id entificado con

por la cual, conforme a la regla señalada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 15 de abril de 2019, dentro del proceso id entificado con el No. 850013333-002-2013-00237-01, no tiene derecho a que dicha partida sea computada para determinar el monto de su asignación de retiro, toda vez que causó el derecho a percibir el subsidio en mención con anterioridad al mes de julio de 2014 y por ende el mismo no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. (…) Fre nte a la pretensión encaminada a que se incluya la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro, se debe señalar que no es procedente inaplicar el parágrafo del artículo 13 del decreto 4433 de 2004, que prohíbe en forma expresa adicionar partidas a las específicamente señaladas en la ley, para efectos de liquidar la asignación de retiro, por cuanto ello implica introducir una modificación a la norma jurídica sin competencia, puesto que la Constitución atribuyó esa facultad únicamente al Congreso de la República o al Gobierno Nacional, según corresponda. Adicionalmente, no se observa un trato desigual ni discriminatorio frente al personal retirado de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, conforme a lo expuesto en el acápite anterior. (…) En todo caso, el H. Consejo de Estado, en la sentencia de unificación SUJ-015CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019,puntualizó que para la liquidación de la asignación de retiro de los sold ados

profesionales, solo se pueden incluir las partidas previstas en el artículo 13.2 de l decreto 4433 de 2004 y todas aquellas que de manera expresa dispong a en legislador, respecto de las cuales deben realizarse los correspondientes aportes. (…) No encontrando prosperidad en los argumentos presentados en el recurso de apelación incoado por la parte actora, encaminados a obtener la reliquidación de la asignación de retiro del actor con la inclusión del subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad, se confirmará en su integridad la sentencia proferida en primera instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C015 de 2014; T-530 de 2002; T-119 de 2001; T-540 de 20 00; T-117 de 2003; C1110 de 2001; Consejo de Estado, Sentencia de Unificación SUJ-015CES2-2019 del 25 de abril de 2019; Sala de lo contencioso administrativo, Sección Se gunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortés. ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). 11001-03-25-000-2010-00065-00; Sección Segunda, Subsección A, 27 de octubre de 2016, 250002342000201300143 01 (3663-2014), actor: Armando Guarín Cujaban; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017).

No. 680012333000201400278 01. No. Interno: 2801-2015.

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017). No. 680012333000201400278 01. No. Interno: 2801-2015.

FUENTE FORMAL: Decreto 1061 de 1985; Decreto 1062 de 1985; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Radicación: 11001-33-42-057-2018-00470-01

Demandante: Juan Carlos Jiménez Cuadros Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Providencia: Resuelve recurso de apelación – Reliquidación asignación de retiro - prima de navidad y subsidio familiar

1.- La demanda

El señor Juan Carlos Jiménez Cuadros , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad del Oficio No. 2017-66009 del 19 de octubre de 2017, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago del incremento del s.m.l.v. del 40% al 60% en la asignación de retiro por indebida

Fuerzas Militares, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago del incremento del s.m.l.v. del 40% al 60% en la asignación de retiro por indebida aplicación del inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000; y la reliquidación de la asignación de retiro con el 70% de lo devengado conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, con la inclusión de las partidas de subsidio familiar y duodécima parte de la prima de navidad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad a reliquidar la asignación de retiro a que tiene derecho teniendo en cuenta el incremento del s.m.l.v. en el 60% y con la inclusión de las partidas de subsidio familiar y prima de navidad. Así mismo solicitó que se aplique prescripción cuatrienal, que se ordene la indexación de la condena y se condene en costas a la encartada.

Los hechos descritos en el expediente se resumen en que el demandante prestó servicio militar en las filas del Ejército Nacional en calidad de Soldado Regular, posteriormente fue incorporado en calidad de soldado voluntario de conformidad con la ley 131 de 1985.Expediente No. 11001-33-42-057-2018-00470-01

Demandante: Juan Carlos Jiménez Cuadros

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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Al cumplir veinte años de servicio le fue reconocida la asignación de retiro mediante la resolución No. 1635 de 26 de mayo de 2010 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Dicha prestación fue liquidada con el reajuste de

Al cumplir veinte años de servicio le fue reconocida la asignación de retiro mediante la resolución No. 1635 de 26 de mayo de 2010 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Dicha prestación fue liquidada con el reajuste de la asignación salarial en un 20% y no del 40% como lo ordena la norma respecto de los soldados que al 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios como es el caso del actor. Adicionalmente se tuvo como únicos factores computables el salario y la prima de antigüedad en un 38.5%.

Mediante oficio No. 89352 de 28 de septiembre de 2017 elevó derecho de petición ante la Caja demandada solicitando la reliquidación de su asignación de retiro con el incremento salarial mencionado (40%) y el cómputo de las partidas devengadas por concepto de subsidio familiar y prima de navidad, la cual fue denegada a través del acto acusado.

En el concepto de violación aduce que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, teniendo en cuenta que no se dio aplicación a lo previsto en el artículo 1º del decreto 1794 de 2000 que claramente establece que los soldados que al 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, tienen derecho a que si asignación mensual se liquide con base en el s.m.m.l.v. más el 60%.

Aunado a ello la asignación de retiro no fue liquidada conforme lo indica el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 y se omitió la inclusión de las partidas de subsidio familiar y duodécima parte de la prima de navidad, sin tener en cuenta que el

Aunado a ello la asignación de retiro no fue liquidada conforme lo indica el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 y se omitió la inclusión de las partidas de subsidio familiar y duodécima parte de la prima de navidad, sin tener en cuenta que el decreto 1211 de 1990 contempla este beneficio a favor de los Suboficiales y Oficiales de las Fuerzas Militares y por ende, en aplicación del derecho a la igualad la prestación del demandante se debió liquidar con dichos emolumentos, so pena de incurrir en un trato discriminatorio.

2.- Contestación de la demanda

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, contestó en tiempo la demanda se refirió al contenido de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en los argumentos que a continuación se sintetizan:Expediente No. 11001-33-42-057-2018-00470-01

Demandante: Juan Carlos Jiménez Cuadros

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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Conforme a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, se decidió que los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%, en virtud de lo señalado en el inciso 2º del artículo 1º del decreto 1794 de 2000, sin embargo en esa oportunidad la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no fue vinculada al proceso, razón por la cual no le es oponible esa decisión.

Adicional a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la asignación de retiro se

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no fue vinculada al proceso, razón por la cual no le es oponible esa decisión.

Adicional a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la asignación de retiro se liquida con las partidas que aparecen en la hoja de servicios del militar, y para el caso del actor la Dirección de Personal del Ejército Nacional radicó la hoja de servicios del actor en la cual se encuentra un incremento del 20% adicionado al salario mensual del militar, quedando aumentado del 40 al 60% como lo dispone el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.

Formuló la excepción de correcta aplicación de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro, inexistencia de fundamento para incluir como partida de la asignación de retiro la duodécima parte del subsidio familiar, inexistencia de fundamento jurídico para la inclusión del subsidio familiar como partida computable, legalidad de las actuaciones de la caja, y no procedencia de la causal de falsa motivación.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación.

En sentencia proferida el 21 de octubre de 2019, el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las súplicas incoadas en la demanda, como quiera que ordenó la reliquidación de la asignación de retiro con el incremento de la asignación básica y el 38,5% de la prima de antigüedad (liquidado sobre el 100% del sueldo básico reajustado), pero negó el cómputo en ella de las partidas de subsidio familiar y duodécima parte de prima de navidad.Expediente No. 11001-33-42-057-2018-00470-01

cómputo en ella de las partidas de subsidio familiar y duodécima parte de prima de navidad.Expediente No. 11001-33-42-057-2018-00470-01

Demandante: Juan Carlos Jiménez Cuadros

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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Señaló que conforme a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, quienes al 31 de diciembre de 2000 se encontraban como soldados de acuerdo a la Ley 131 de 1985, es decir como soldados voluntarios, tienen derecho a percibir una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Así lo concluyó también el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016. Ese derecho lleva aparejado los efectos prestacionales, razón por la cual la asignación de retiro de ese personal también debe liquidarse con dicho incremento.

Luego de efectuar el recuento normativo y jurisprudencial pertinente, concluyó que la reglamentación del subsidio familiar para los Soldados comprende dos momentos: (i) las situaciones jurídicas consolidadas en vigencia del decreto 1794 de 2000 y (ii) las consolidadas en vigencia del decreto 1161 de 2014, interpretación que es acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-015CE-52-2019 del 25 de abril de 2019.

El demandante consolidó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar con anterioridad al mes de julio de 2014, esto es, en los términos del decreto 1794 de 2000 y por ende, no tiene derecho a que el mismo se incluido en su asignación de retiro como partida computable, conforme a lo señalado en el artículo 13 del

anterioridad al mes de julio de 2014, esto es, en los términos del decreto 1794 de 2000 y por ende, no tiene derecho a que el mismo se incluido en su asignación de retiro como partida computable, conforme a lo señalado en el artículo 13 del decreto 4433 de 2004 y la sentencia de unificación referida.

En cuanto a la prima de navidad señaló que no es procedente su inclusión como partida para liquidar la asignación de retiro el actor, de conformidad con la regla de unificación sentada por el Consejo de Estado en la SUJ-015-CE-52-2019 del 25 de abril de 2019, según la cual solo podrán ser partidas computables para la asignación de retiro las que fueron previstas taxativamente por el legislador, entre las cuales no está la mencionada prima.

Señaló que la reliquidación ordenada procede a partir del 30 de junio de 2010 pero que surte efectos fiscales a partir del 28 de septiembre de 2013 por prescripción cuatrienal.Expediente No. 11001-33-42-057-2018-00470-01

Demandante: Juan Carlos Jiménez Cuadros

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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4.- El recurso de apelación

El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia en cuanto negó la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de las partidas subsidio familiar y prima de navidad.

En relación con el primer emolumento señaló que es incluido en la liquidación de las asignaciones de retiro del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, razón por la cual resulta discriminatorio que esa partida no se compute

En relación con el primer emolumento señaló que es incluido en la liquidación de las asignaciones de retiro del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, razón por la cual resulta discriminatorio que esa partida no se compute para los soldados e infantes de marina, más aun teniendo en cuenta que el subsidio familiar ha sido considerado por la Corte Constitucional como una retribución que ostenta una triple condición: i) prestación legal de carácter laboral; ii) mecanismo de redistribución del ingreso; iii) función pública.

Insistió en que se inaplique el artículo 13 del decreto 4433 de 2004, con el fin de permitir la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para la asignación de retiro del actor, por ser ese un emolumento que se percibe en servicio activo para aliviar los gastos del trabajador y que es incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema jurídico

Conforme a los argumentos esbozados en los recursos de apelación formulados por las partes, el presente asunto se contrae a determinar si le asiste o no derecho al señor Juan Carlos Jiménez Cuadros a que su asignación de retiro sea reliquidada con la inclusión del subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad como partidas computables.

2.- Fundamentos jurídicos para la decisiónExpediente No. 11001-33-42-057-2018-00470-01

Demandante: Juan Carlos Jiménez Cuadros

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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2.- Fundamentos jurídicos para la decisiónExpediente No. 11001-33-42-057-2018-00470-01

Demandante: Juan Carlos Jiménez Cuadros

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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2.1.- Marco jurídico que regula el reconocimiento del Subsidio Familiar a favor del personal de Soldados Profesionales

La Carta Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

En lo referente al reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales, el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, dispuso lo siguiente:

“Artículo 11.Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Se creó así el subsidio familiar en favor de los soldados profesionales casados o

reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Se creó así el subsidio familiar en favor de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, cuyo monto correspondía a la sumatoria del 4% del salario básico mensual y el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere reconocido el soldado.

La norma citada fue derogada en forma expresa mediante el artículo 1º del decreto 3770 de 20091, así:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

1 por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones.Expediente No. 11001-33-42-057-2018-00470-01

Demandante: Juan Carlos Jiménez Cuadros

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

Por medio del decreto 3770 de 2009 se eliminó del ordenamiento jurídico el

fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

Por medio del decreto 3770 de 2009 se eliminó del ordenamiento jurídico el subsidio familiar para la categoría de los soldados profesionales. La norma amparó a los soldados profesionales que a su entrada en vigencia (Diario Oficial 47488 del 30 de septiembre de 2009), tenían reconocido el subsidio familiar en los términos del decreto 1794 de 2000, y dispuso que ellos continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio.

Pero el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 20172, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 ”, por constituir un retroceso en material salarial para los soldados profesionales. Precisó el Alto Tribunal, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.” En esa misma línea, dijo:

“La Sala encuentra además que l a medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente

haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00Expediente No. 11001-33-42-057-2018-00470-01

Demandante: Juan Carlos Jiménez Cuadros

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló u n derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio

derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares. (…) Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse

(…) Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió.

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales3. (…)

3 Decreto 1161 de 2014. “Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

Créase, a partir del 1º de julio del 2014, para los soldado s profesionales e infantes de marina profesionales de la s Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, (…)”.Expediente No. 11001-33-42-057-2018-00470-01

Demandante: Juan Carlos Jiménez Cuadros

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Se destaca que el Consejo de Estado declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, es decir retroactivos, como si nunca hubiere existido en el ordenamiento jurídico ese acto administrativo, de modo que, ha de entenderse que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 continuó vigente.

Posteriormente, el Presidente de la República expidió el decreto 1161 de 2014 4,

ordenamiento jurídico ese acto administrativo, de modo que, ha de entenderse que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 continuó vigente.

Posteriormente, el Presidente de la República expidió el decreto 1161 de 2014 4, mediante el cual creó, a partir del 1° de julio de 2014, el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo. Dice la norma:

“Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su a