TA CUN - 11001334253201700270-01-(08-11-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTAB LECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fonpremag y Fiduciaria la Previsora S. A. / REINTEGRO Y PAGO DE LOS DESCUENTOS DEL 12% O CUALQUIER OTRO REALIZADO A LAS MESADAS ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE, CON DESTINO A SALUD – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE - Tales mesadas se encuentran afectadas por el descuento del 12%, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización de los beneficiarios del régimen pensional contemplado en la Ley 91 de 1989 y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, la situación de la parte actora se regula íntegramente por el régimen especial, que previó la posibilidad de descontar la cotización de las mesadas adicionales, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento.

Problemas jurídicos: ¿Determinar si la demandante tiene derecho a que no se efectúe ningún tipo de descuento por aportes a salud sobre la mesadas pensionales adicionales, así como al reintegro de las sumas descontadas por este concepto?

Extracto: “(…) lo manifestado por el Consejo de Estado, permite concluir que sí es procedente efectuar descuentos con destino a salud de las mesadas adicionales de los pensionados que integran el régimen aplicable a los docentes

Extracto: “(…) lo manifestado por el Consejo de Estado, permite concluir que sí es procedente efectuar descuentos con destino a salud de las mesadas adicionales de los pensionados que integran el régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, mientras que lo decidido por la Corte en la sentencia de exequibilidad del artículo 81 de la Ley 812, conlleva a señalar que dicho descuento es del doce por ciento (12%) en atención a que el incremento no puede entenderse como una variación del régimen prestacional, pues éste difiere del régimen de cotización. (…) significa que el descuento del doce por ciento (12%) que se efectúa sobre las mesadas adicionales a los pensionados del Magisterio es legal, pues el incremento en el porcentaje de cotización no implicó que estuvieran asimilando a dichos afiliados al régimen general, en atención a que el régimen de cotización es distinto al régimen pensional. (…) acudiendo al criterio de la Corte se debe concluir que, al conservar su régimen pensional, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 no pueden beneficiarse de las previsiones normativas que prohíben el descuento sobre las mesadas adicionales para los afiliados al régimen general establecido en la Ley 100 de 1993, circunstancia que según se advirtió en el citado fallo C-369 de 2004 no constituye una violación al principio de igualdad, pues la situación de los docentes es distinta, por pertenecer a un régimen pensional diferente, como se estableció a propósito del examen de constitucionalidad de otro de los beneficios contendidos en

constituye una violación al principio de igualdad, pues la situación de los docentes es distinta, por pertenecer a un régimen pensional diferente, como se estableció a propósito del examen de constitucionalidad de otro de los beneficios contendidos en la mencionada Ley 100 de 1993 para los destinatarios del régimen general, que es el del incremento del 7% en la mesada pensional, para compensar el nuevo descuento con destino a salud. (…) quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica (…) la regulación de la cotización en salud no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. En efecto, esa cotización está ligada al conjunto de los servicios de salud prestados al magisterio, que representan un régimen específico, pues dichos servicios son prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989 , como lo dice otro aparte de la disposición acusada. Y en esas circunstancias, no tenía por qué la norma acusada prever para el incremento de la cotización en salud de losNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133342-53-2017-00270-01 Pág. No. 2 pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Radicación: 1100133342-53-2017-00270-01

Pág. No. 2 pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico al previsto por la Ley 100 de 1993, (…) Pese a que la Sala Mayoritaria no comparte la consideración de que a los docentes pensionados de FONPREMAG no los cobijan los beneficios que prevé la Ley 100 de 1993 para los pensionados de tal régimen, entre ellos la exención de cotizar a salud sobre las mesadas adicionales, en estricto acatamiento de lo resuelto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 2004, es preciso acoger el precedente jurisprudencial para aceptar que en el caso de los docentes pensionados, que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, procede el descuento por concepto de aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales. (…) conforme a la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 aumentando la tasa de cotización del 5% al 12%; único aspecto que fue modificado. Los demás aspectos continúan regulados por la norma especial que rige la situación jurídica de los docentes, entre ellos la disposición que establece la cotización en salud para las mesadas sin crear excepción alguna. (…) la demandante se vinculó al servicio oficial docente antes del 23 de junio de 2003, ya que la pensión fue reconocida a partir del 20 de abril de 1994 (…) ha de concluirse

demandante se vinculó al servicio oficial docente antes del 23 de junio de 2003, ya que la pensión fue reconocida a partir del 20 de abril de 1994 (…) ha de concluirse que, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C369 de 2004, las mesadas adicionales de junio y diciembre de la demandante se encuentra afectada por el descuento del doce por ciento (12%), en atención a que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización de los beneficiarios del régimen pensional contemplado en la Ley 91 de 1989 y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, habida cuenta que la situación de la parte actora se regula íntegramente por el régimen especial, que previó la posibilidad de descontar la cotización de las mesadas adicionales, circunstancia que implica acceder a los argumentos expuestos en el recurso de apelación. (…) se revocará la sentencia apelada que accedió a la devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes para salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión que devenga la demandante, ya que según lo expuesto por la Corte Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-369 de 2004; Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de

mencionado descuento. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-369 de 2004; Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza; Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-201001357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17); Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997. C.P. Augusto Trejos Jaramillo.

FUENTE FORMAL: Ley 60 de 1993; Ley 4ª de 1976; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Ley 91 de 1989; Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto reglamentario 1848 de

FUENTE FORMAL: Ley 60 de 1993; Ley 4ª de 1976; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Ley 91 de 1989; Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto reglamentario 1848 de 1969 (Art. 90); Decreto 1073 de 2002; Ley 812 de 2003; Ley 71 de 1988; Ley 79 de 1988; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 43 de 1984.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133342-53-2017-00270-01

Pág. No. 3 República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

Demandante: Hela Mary Rojas Guerrero

Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo

de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduciaria la Previsora S.A.

Expediente: 1100133342-53-2017-00270-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls. 68 s.) interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2018 (fl.

58.) por el Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Hela Mary Rojas Guerrero , a

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Hela Mary Rojas Guerrero , a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del acto ficto que negó el reintegro de los descuentos del 12% o cualquier otro realizado a las mesadas adicionales de junio y diciembre, con destino a salud , que se configuró debido a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciararia La Previsora S.A. omitieron dar respuesta de la peticiones que elevó el 27 de marzo y 10 de abril de 2017, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reintegre y pague todos los dineros deducidos con ocasión al descuento del 12% realizado por concepto de aporte de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde la adquisición del status jurídico de la pensionada hasta la fecha. Así mismo, pide que se ordene a las accionadas suspender los descuentos y que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, al pago de intereses de mora; al cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 187, 188, 189, 192 del CPACA. y se condene en costas a la parte demandada.

2. Hechos.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133342-53-2017-00270-01

Pág. No. 4 Indica que la demandante es docente y mediante Resolución No. 2691 del 27 de julio de 1995 se le reconoció una pensión de jubilación, prestación sobre la cual, la Fiduciaria la Previsora S.A., obrando en calidad de administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido descontando el 12% correspondiente a salud en el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre. Señala que al momento de efectuar los pagos de las mesadas ordinarias y la adicional de diciembre se está realizando un descuento que en total asciende al 24%, ya que se descuenta un 12% de la mesada ordinaria y un 12% de la mesada adicional. Sostiene que solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro de los descuentos del 12% efectuado en las mesadas adicionales sobre la pensión de jubilación, ya que a la fecha de presentada la demandada no había obtenido respuesta. Anota que hizo la misma petición a la Fiduciaria la Previsora y que tampoco le fue contestada.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 4ª de 1966, 91 de 1989, 812 de 2003, 1285 de 2009 y

1437 de 2011; y los Decretos 1743 de 1966, 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Argumenta que la Ley 91 de 1989 estableció una deducción del 5% en cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. Así mismo, agrega que la Ley 812 de 2003, incrementó la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, pues los obliga a asumir una cotización equivalente al 12%. Trae a colación el concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil que determinó que “las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de cotización de los pensionados al sistema de seguridad social en salud” (fl. 35.) y señala que esa posición que ha sido ampliamente desarrollada por los Tribunales y Juzgados del país. Afirma que en la legislación y en especial en la de regula los aportes, no existe norma alguna que faculte a la Entidad demandada a realizar los descuentos en salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre que devenga la actora, por lo que su actuar contraviene la Constitución y la Ley.

4. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A. no contestaron la demandada.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia proferida el 13 de noviembre de 2018 (fl. 58), accedió a las pretensiones de la

demandada.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia proferida el 13 de noviembre de 2018 (fl. 58), accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, declaró la existencia de los actos fictos y su nulidad; y ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A. “reintegrar a la señora (…) los descuentos que por concepto de servicios médicos o aportes en salud, que se efectuaron sobre las mesadas pensionales adicionales correspondientes a los meses de junio y diciembre, y la suspensión del descuento de los mismo”, sumas que deben ser pagadasNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133342-53-2017-00270-01 Pág. No. 5 en forma indexada, además ordenó como efectos fiscales a partir del 27 de marzo de 2017 por prescripción trienal y negó la condena en costas. (f. 61 vto). El a quo señala que la Ley 4ª de 1966 determinó la obligación de cotizar un 5% de la mesada pensional, norma ratificada en el artículo 37 del Decreto 3135 de 1968, estableció que a los pensionados se les prestaría asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica, hospitalaria y que para el efecto, el beneficiario debía cotizar un 5% de su pensión, previsión que fue reiterada en el artículo 90 del Decreto 1848 de 1969. Indica que la Ley 4 de 1976 creó la mesada pensional adicional de diciembre, y

pensión, previsión que fue reiterada en el artículo 90 del Decreto 1848 de 1969. Indica que la Ley 4 de 1976 creó la mesada pensional adicional de diciembre, y que el artículo 5 de la Ley 43 de 1984 prohibió afectada con los descuentos a los que se refiere el Decreto 1848 de 1969. Agrega que en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 se ratificó el reconocimiento de la mencionada mesada adicional y la creación de una nueva, pagadera en el mes de junio; y que a través del Decreto 1073 de 2002 reglamentario de las Leyes 70 y 71 de 1988, se prohibió una vez más realizar descuentos sobre las mesadas adicionales. Señala que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 prevé el descuento del 5% de cada mesada pensional, como parte integrante de los recursos de esa Entidad. Anota que posteriormente en el artículo 12 de la Ley 812 de 2003 “estableció que el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”, por lo que el monto del aporte se ha incrementado del 5% al 12%. Sostiene que de acuerdo con los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca “no existe ninguna norma que faculte a la Fiduciaria la Previsora S.A. a

monto del aporte se ha incrementado del 5% al 12%. Sostiene que de acuerdo con los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca “no existe ninguna norma que faculte a la Fiduciaria la Previsora S.A. a realizar los descuentos a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre” (f. 60 vto) Señala que está probado que la Entidad demandada ha realizado los descuentos por concepto de aporte para salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre que devenga la demandante desde el reconocimiento de la prestación, sin que exista norma que así lo autorice, por lo que procede la devolución de esas sumas a partir del 27 de diciembre de 2014 por prescripción trienal.

6. Recurso de apelación. (f. 68s.) Inconforme con la sentencia, la Entidad demandada presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera: Alega que la decisión no se ajusta con el ordenamiento jurídico aplicable, pues se trata de una docente que se vinculó al servicio estatal antes del 23 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por ello su régimen pensional se define con la Ley 91 de 1989 y por tanto, sus mesadas adicionales están sujetas al descuento del 12% y 12.5% para salud.

Argumenta que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, contempla que se debe hacer descuentos tanto de las mesadas ordinarias como de la deNulidad y Restablecimiento del Derecho

Argumenta que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, contempla que se debe hacer descuentos tanto de las mesadas ordinarias como de la deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133342-53-2017-00270-01 Pág. No. 6 diciembre, denominadas adicionales; y por ende, todas constituyen aportes del pensionado a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Indica que la Ley 812 de 2003 modificó el concepto de aportes del personal afiliado al Fondo, determinando que correspondería a la suma del aporte que para pensión y salud establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; disposiciones que establecen que el aporte del pensionado es del 12% sobre el valor de la mesada pensional, valor que fue incrementado al 12.5% con la Ley 1122 de 2007. Agrega que dicha norma (inciso 4 artículo 81 Ley 812 de 2003), fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-369 de 2004, quedando clara la obligatoriedad del descuento sobre el pago de cada mesada generada. Señala que el porcentaje a cargo de los docentes pensionados a favor del Fondo es del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, esto es, cada una de las pagadas por el Fondo. Anota que la norma no prohíbe el descuento de la mesada adicional de diciembre.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (fl. 76) y se

adicional de diciembre.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (fl. 76) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (fls. 80) las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a que no se efectúe ningún tipo de descuento por aportes a salud sobre la mesadas pensionales adicionales, así como al reintegro de las sumas descontadas por este concepto. Para desatar la inconformidad formulada en contra de la sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De los regímenes pensionales de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos

ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes estáNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133342-53-2017-00270-01 Pág. No. 7 condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
2. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.” Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) para quienes

de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.” Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento. 3.1.Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989. En el expediente se encuentra demostrado que la demandante se le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 20 de abril de 1994 (f. 3), según esta fecha, se tiene que la vinculación se produjo antes del 27 de junio de 2003, su situación jurídica se regula por en la Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales.

Señala la norma: “ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

estará constituido por los siguientes recursos: (…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. (…)” La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19942, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia

de 19942, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto: 1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza. 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133342-53-2017-00270-01 Pág. No. 8 “Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y

sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’. 9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados. Con fundamento en lo expuesto la Sala responde: 1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…)

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…) 4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes…” –Negrilla fuera de textoBajo la misma perspectiva el Órgano Vértice de la Jurisdicción, en el concepto de 11 de marzo de 2010, concluyó que el precitado porcentaje constituye el descuento por concepto de aportes a salud de los docentes afiliados al Magisterio, aspecto que fue puesto de presente al momento de definir el interrogante que debía ser absuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, así: “…Teniendo en cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se financia entre otras fuentes, de los descuentos sobre mesadas pensionales incluidas las adicionales, y que el sistema de salud del magisterio está basado en el principio de solidaridad, que cobija a todos los servicios de salud, incluyendo el sistema general de salud contributivo, ¿es viable continuar con la aplicación del descuento para salud de las mesadas adicionales pagadas a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?...” –Negrilla fuera de textocon la aplicación del descuento para salud de las mesadas adicionales pagadas a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?...” –Negrilla fuera de textoEncuentra la Sala que el problema jurídico analizado por el Consejo de Estado en el precitado concepto, resulta idéntico al que hoy estudia la Sala, pues se dilucidó la viabilidad jurídica de efectuar descuentos correspondientes a los aportes para el financiamiento del fondo, a las mesadas pensionales adicionales; los cuales según advirtió el Máximo Tribunal, es el mismo que se efectúa con destino a la prestaciónNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133342-53-2017-00270-01 Pág. No. 9 de los servicios de salud. Así quedó plasmado en el concepto cuando en el numeral 3.3., se abordó el tema bajo el siguiente título: “3.3. El descuento de la cotización para salud de las mesadas adicionales de los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que pertenecen al primer régimen pensional…”. Luego de hacer referencia