TA CUN - 11001334305820160060401-(17-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 11001334305820160060401 Demandante: Gimnasio Félix Ltda. Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro REPARACIÓN DIRECTA (Sentencia segunda instancia) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 9 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Cincuenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones. I. ANTECEDENTES Síntesis del caso 1. Luis García Soler y Nohora Casallas Vargas, en su calidad de representantes legales de la institución Gimnasio Felix, radicaron el 18 de agosto de 2014, ante la oficina de instrumentos públicos de Bogotá D.C., el englobe de los predios con matrículas 50C-972249, 50C-972250 y 50C 972251. 2. El Gimnasio Felix se hizo partícipe en proceso de conformación de banco de oferentes, publicado por la Secretaría Distrital de Educación el 10 de octubre de 2014, con el fin de contratar la prestación del servicio educativo. Pero, para el 27 de octubre de 2014, al anunciarse la lista de admitidos, se dejó por fuera al Gimnasio Felix. 3. Aquello porque no aportó certificado de libertad y tradición que debía expedir la Superintendencia de Notariado y Registro; esa entidad emitió el citado documento para el 3 de noviembre de

al anunciarse la lista de admitidos, se dejó por fuera al Gimnasio Felix. 3. Aquello porque no aportó certificado de libertad y tradición que debía expedir la Superintendencia de Notariado y Registro; esa entidad emitió el citado documento para el 3 de noviembre de 2014 y el 23 de diciembre de 2014 se publicó lista definitiva del banco de oferentes sin incluir al Gimnasio. Planteamiento de las partes 4. El demandante argumenta que por la dilación de la Superintendencia de Notariado y Registro para emitir el certificado de libertad y tradición del predio englobado (50C-1921570) se impidió que pudiera conformar el Banco de Oferentes de la Secretaría Distrital de Educación y con ello haber ejecutado contratos anuales hasta 2022 (fls.1-5 y 115-116, c.1).2 Referencia: 11001334305820160060401 Demandante: Gimnasio Félix Ltda. Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro 5. La demandada señala que no se demostró el daño alegado, porque el Gimnasio Felix alude a meras expectativas relativas a la posibilidad de haber desarrollado contratos futuros. De ahí que además demarca que no se probó ninguna causalidad (fls.171-174, c.1). Relación de los medios de prueba 6. Las documentales relacionadas con copia de certificado de existencia y representación del Gimnasio Felix, invitación pública para la conformación de Banco de Oferentes, folio de matrícula inmobiliario 50C-1921570, contrato de prestación de servicios educativos 1395 suscrito en enero 20 de 2014, junto con su presupuesto y proyección ingresos financieros del Gimnasio Felix (c.1). La sentencia

de Oferentes, folio de matrícula inmobiliario 50C-1921570, contrato de prestación de servicios educativos 1395 suscrito en enero 20 de 2014, junto con su presupuesto y proyección ingresos financieros del Gimnasio Felix (c.1). La sentencia de primera instancia 7. El juzgador de primera instancia negó las pretensiones al encontrar que el daño reclamado no revestía de certeza pues el Gimnasio no tenía derecho sobre alguna contratación futura a pesar de que con anterioridad suscribiese contratos (anuales) de prestación de servicio educativo. 8. Además resaltó que el procedimiento de conformación de Banco de Oferentes tiene diversos factores complejos. Luego la inscripción al proceso de conformación no aseguraba necesariamente que el demandante estuviera incluido en el mismo pues debía superar diversas etapas. 9. Frente al particular acotó que la decisión de excluir del proceso al demandante no se debió únicamente a la falta del certificado de libertad y tradición; también fue porque la sede donde se ubicaba la institución educativa no correspondía a la autorizada en licencia de funcionamiento. 10. Finalmente argumentó que no podía considerarse un daño por pérdida de oportunidad porque no se estructuraban los presupuestos para el efecto pues no existía certeza de que la sola integración al banco de oferentes le hubiese concedido al Gimnasio la oportunidad real de contratar. El recurso de apelación 11. La parte demandante realizó sendas consideraciones frente al nexo de causalidad y el régimen de responsabilidad aplicable en el caso. En lo que refirere a la sentencia

recurrida, cuyo sustento y análisis se circunscribió exclusivamente al daño antijurídico, en particular, a la ausencia de certeza del mismo, acotó lo siguiente:3 Referencia: 11001334305820160060401 Demandante: Gimnasio Félix Ltda. Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro 12. Para el 2014 la Secretaría de Educación le solicitó al Gimnasio Felix que solucionara un problema “que existió respecto a la licencia educativa [porque] solamente le era permitido prestar servicio educativo en la Calle 63 A 105 G” debido a que se construyó en tres lotes independientes; por ese motivo se procedió, en agosto, a realizar el englobe. 13. Sin embargo, como la Superintendencia de Notariado y Registro excedió el tiempo para expedir el folio de matrícula que reflejara aquello, “(…) no se pudo garantizar el derecho a una educación estable a los menores en edad escolar que se encontraban en la institución educativa”. 14. Por lo tanto, la falencia del folio que demostrara el englobe de los predios, aunque superada, no permitió “continuar con la contratación por falta del certificado de tradición y libertad” lo que imposibilitó que la institución al “(…) incumplir con esos requisitos mínimos no [pudiera continuar] con las contrataciones anuales que venía llevando”. 15. Así el daño se acreditó porque “al no entregar el certificado de tradición y libertad [se dejó] a los estudiantes sin su institución educativa en la que llevaban más de 7 años (…) y a la institución educativa sin una entrada económica que correspondía al 60% de los ingresos” (fls.208-215, c,1). Actuación en segunda instancia1

y libertad [se dejó] a los estudiantes sin su institución educativa en la que llevaban más de 7 años (…) y a la institución educativa sin una entrada económica que correspondía al 60% de los ingresos” (fls.208-215, c,1). Actuación en segunda instancia1 16. La demandante dijo “reiterar lo argumentado desde la presentación de la demanda en la tesis en que se basó el recurso que da lugar a la presente discusión”. La demandada se ciñó al objeto de disenso (el daño) e indicó que hacer parte del banco de oferentes no garantizaba ni aseguraba suscribir contrato con el distrito, luego había una mera expectativa. El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES La competencia 17. La sala es competente para resolver la apelación contra la sentencia del juzgado, conforme a los artículos 153 del CPACA y 328 del CGP2., es decir, según los argumentos del apelante único, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio. 1 Documentos electrónicos a la vista en el expediente digital del aplicativo SAMAI. 2ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR: el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)4 Referencia: 11001334305820160060401 Demandante: Gimnasio Félix Ltda. Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Asunto a resolver 18. Conforme la apelación, esta Sala determinará si el daño consistente en la imposibilidad de formar parte del banco de oferentes y suscribir contratos de servicios

Gimnasio Félix Ltda. Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Asunto a resolver 18. Conforme la apelación, esta Sala determinará si el daño consistente en la imposibilidad de formar parte del banco de oferentes y suscribir contratos de servicios educativos, posee las características necesarias para determinarse como indemnizable, aunque se afirmó que se basó en expectativas eventuales que carecían de certeza. 19. Solamente en caso de resolverse el anterior planteamiento en clave afirmativa, esta Subsección indagará si ese daño antijurídico le es imputable a la demandada y, por consecuencia, los perjuicios que produjo merecen ser resarcidos. Caso concreto 20. El daño antijurídico es el axioma cardinal que sustenta la responsabilidad patrimonial del Estado, en sentido amplio3. De ahí que la jurisprudencia advierta que “sin daño no hay responsabilidad y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de su imputación al Estado”4. 21. Para determinar esa acreditación y, con ello, su vocación indemnizable, el daño debe reunir unas características precisas como: que “sea cierto, concreto y personal, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente, por ende, no se limita a una mera conjetura, y que lo haya sufrido quien lo alega”5. 22. En este debate, conviene recabar en el carácter cierto, que alude al perjuicio evidente y existente, con independencia de si es presente o futuro, en contraposición de aquel que solo sería eventual o hipotético6. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. “Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual, sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento según

Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. “Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual, sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario, para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado (…)” [Resalta la Sala] 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2021, Exp: 65.510, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. En reiteración de Sentencia del 13 de agosto de 2008, Exp: 17.412, M.P. Enrique Gil Botero. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de marzo de 2021, Exp: 57.221, M.P. María Adriana Marín. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 20 de noviembre de 2020, Exp: 55.798, M.P. María Adriana Marín. “Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano ha señalado la necesidad de que el daño, para aspirar a ser indemnizado, tiene que estar revestido de certeza. No puede por tanto tratarse de un daño genérico o hipotético sino un daño específico: (…) la certeza del perjuicio hace relación a la evidencia y seguridad de su5 Referencia: 11001334305820160060401 Demandante:

(…) la certeza del perjuicio hace relación a la evidencia y seguridad de su5 Referencia: 11001334305820160060401 Demandante: Gimnasio Félix Ltda. Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro 23. Desde esa perspectiva, resulta oportuno señalar que la fijación del litigio se suscribió a determinar si la demandada debía responder por la mora en entrega del certificado de tradición y libertad que impidió a la demandante formar parte del banco de oferentes, de la Secretaría de Educación, y ser destinataria de contratos de prestación de servicios educativos7. 24. En ese sentido, las pruebas revelan que el 15 de octubre de 2014 se realizó invitación pública para la conformación del banco de oferentes de la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá D.C. en el objeto de la misma se consagró lo siguiente8: “La invitación pública para inscribirse, la valuación, calificación y posterior habilitación dentro del proceso de conformación del banco de oferentes no genera obligación alguna para la secretaría educación distrital, de suscribir contratos de prestación de servicio educativo, tal como se dispone en el parágrafo del artículo primero de la resolución 1832 de 2014.” [Resalta la Sala] 25. De igual forma, se dispuso que, en caso de requerir acudir a la contratación de prestación de servicio educativo, esta se realizará de conformidad con lo previsto Decreto 2355 de 20099 el cual reglamenta la contratación del servicio público en comento10. 26. Normativa que, en su artículo 15, regula la conformación de bancos de oferentes. Allí se establece, entre otras, que las entidades territoriales únicamente podrán celebrar contratos con personas que resulten habilitadas

reglamenta la contratación del servicio público en comento10. 26. Normativa que, en su artículo 15, regula la conformación de bancos de oferentes. Allí se establece, entre otras, que las entidades territoriales únicamente podrán celebrar contratos con personas que resulten habilitadas en ese banco, pero, la sola invitación y posterior habilitación no generan obligación para la entidad de realizar contratación alguna11. existencia, independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no” y, por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad patrimonial. Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable.” [Resalta la Sala] 7CD folio 188 del cuaderno 1. 8 Folios 29-30 del cuaderno 1. 9 Ibidem. 10 Presidencia de la República. (junio 24 de 2009). Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas. Diario Oficial 47.391. https://bit.ly/34fLAak 11 Artículo 15. Conformación de bancos de oferentes. Cuando una entidad territorial certificada requiera celebrar los contratos a los que se refiere el artículo 12 del presente decreto, deberá conformar un banco de oferentes de la manera como aquí se establece. Las entidades territoriales certificadas solo podrán celebrar los contratos en mención con las personas de derecho público o privado prestadoras del servicio educativo que resulten6 Referencia:

de la manera como aquí se establece. Las entidades territoriales certificadas solo podrán celebrar los contratos en mención con las personas de derecho público o privado prestadoras del servicio educativo que resulten6 Referencia: 11001334305820160060401 Demandante: Gimnasio Félix Ltda. Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro 27. Lo anterior permite apreciar que los cargos de la censura respecto a la imposibilidad de contratar servicios educativos y la pérdida de entrada económica de la institución, así como la falencia de garantía educativa para los alumnos del Gimnasio Felix, quedan sin sustento. 28. Aquello porque (i) el servicio educativo para los estudiantes no fue materia de discusión en el litigio, (ii) el banco de oferentes no concede automáticamente el derecho a contratar, entonces (iii) no puede deducirse que el demandante fue privado de un sustento económico por el particular. 29. Por otra parte, observa la Sala que le asistió razón al juzgador de primera instancia cuando explicó que la validación de requisitos, en el caso del Gimnasio Felix, no prosperó únicamente por cuestión del certificado de tradición y libertad. 30. En efecto, según da cuenta la revisión de los requisitos a la luz de la Resolución 1832 de 2014, en el caso del Gimnasio Felix, la Secretaría de Educación Distrital, además de la ausencia del folio de matrícula, también preceptuó que “la sede ubicada en la dirección CL 63 A 105 G 33 no corresponde a la autorizada en la licencia de funcionamiento”12. 31. Vale destacar que, frente a este punto, no se observa prueba en el expediente que le permita a esta Subsección presuponer que dicho error frente a la licencia de funcionamiento fue subsanado y, por tanto, quedara

33 no corresponde a la autorizada en la licencia de funcionamiento”12. 31. Vale destacar que, frente a este punto, no se observa prueba en el expediente que le permita a esta Subsección presuponer que dicho error frente a la licencia de funcionamiento fue subsanado y, por tanto, quedara únicamente pendiente el aspecto relativo a la expedición del certificado de tradición y libertad. 32. Evidentemente esa ausencia de prueba deja en entredicho la tesis de la censura relativa a asegurar que fue por la no entrega del certificado que se restringió su posibilidad de participar en el banco de oferentes. Pues como se ve, medió otra variable de verificación que no se encontraba acreditada. habilitadas en el respectivo banco de oferentes. El proceso de inscripción, evaluación y calificación será gratuito. (…). Parágrafo. La invitación pública para inscribirse, la evaluación, la calificación y la posterior habilitación en el banco de oferentes no generan obligación para la entidad territorial certificada de realizar contratación alguna. En el evento en que la entidad territorial deba celebrar un contrato de prestación del servicio educativo deberá hacerlo con las personas de derecho público o privado habilitadas y de conformidad con la correlación existente entre la ubicación geográfica de la demanda y el lugar en el cual se prestará el servicio educativo. Así mismo, se tendrán en cuenta, para realizar la contratación, las necesidades específicas de la población atendida, de manera que el servicio educativo contratado sea pertinente para dicha población. [Resalta la Sala] 12 Folio 65 del cuaderno 1. Publicación de resultados de la revisión y verificación de requisitos

mínimos. En cumplimiento del artículo sexto de la resolución 1832 del 10 de octubre de 2014, la Secretaría distrital de educación publicó los resultados de revisión y verificación de los requisitos mínimos para efectos del banco de oferentes.7 Referencia: 11001334305820160060401 Demandante: Gimnasio Félix Ltda. Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro 33. Todo este panorama permite deducir que el daño reclamado, lejos de ser futuro pero cierto, resulta eventual e hipotético porque se finca en consideraciones inciertas como haber aprobado los otros requisitos para acceder al banco de oferentes y resultar adjudicatario de un contrato de servicio educativo. 34. De suyo permite presuponer, como acertadamente lo dedujo la primera instancia, que tampoco seria factible dialogar en clave de un daño autónomo por perdida de oportunidad, si se tiene en cuenta que para que el mismo tenga cabida es necesario acreditar una situación cierta de provecho o ganancia que resultó frustrada. 35. Por contrapartida, en este caso se está ante un mero “chance”, en términos de la dogmática de la pérdida de oportunidad, que denota la ausencia de los elementos propios de este daño autónomo como lo son, entre otros, “la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha”13. 36. En conclusión, al no probarse un daño con las características que le importan al juez de la reparación directa, se observa que el elemento basilar de la responsabilidad patrimonial del Estado está ausente y aquello implica que se haga inocuo estudiar los demás presupuestos que la conforman. 37. Por lo tanto, esta Subsección confirmará la Sentencia del 9 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Cincuenta

basilar de la responsabilidad patrimonial del Estado está ausente y aquello implica que se haga inocuo estudiar los demás presupuestos que la conforman. 37. Por lo tanto, esta Subsección confirmará la Sentencia del 9 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Cincuenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones. De la liquidación de costas y agencias en derecho 38. Conforme al artículo 188 del C.P.A.C.A., que ordena pronunciarse en la sentencia sobre las costas, estas aplican para la parte vencida en una actuación procesal, según el artículo 365 del C.G.P.14 13 En cuanto a los requisitos de la pérdida de oportunidad ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 13 de mayo de 2019, Exp: 52.889, M.P. Alberto Montaña Plata que se cita de manera intertextual en esta providencia, frente al carácter de certeza de la oportunidad perdida. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 2013, M.P. Mauricio Cuervo González “5.1.8. La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. (…). De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra.”. [Resalta la Sala]8 Referencia: 11001334305820160060401 Demandante: Gimnasio Félix Ltda.

[Resalta la Sala]8 Referencia: 11001334305820160060401 Demandante: Gimnasio Félix Ltda. Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro 39. En el caso, la condena en costas contra la parte vencida corresponde a las agencias en derecho, que se fijan en un salario mínimo legal, equivalente al menor grado de afectación de la administración de justicia. 40. Aquello se ajusta a lo previsto en el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, modificado por el Acuerdo 222 del 2003, del Consejo Superior de la Judicatura. La aprobación, firma y notificación de esta providencia 41. La Sala ha aprobado esta decisión en sesión virtual y su firma es digitalizada, en aplicación del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones (art. 53ª CPACA adicionado por el art.8 de la Ley 2080 de 2021). En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 9 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Cincuenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante, a pagar por concepto de agencias en derecho en esta instancia, un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor de la demandada. TERCERO: NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE esta providencia a los siguientes correos electrónicos: • Parte demandante gygjuridicoslex@gmail.com • Parte demandada:

en derecho en esta instancia, un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor de la demandada. TERCERO: NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE esta providencia a los siguientes correos electrónicos: • Parte demandante gygjuridicoslex@gmail.com • Parte demandada: catalina.cancino@supernotariado.gov.co y notificaciones.juridica@supernotariado.gov.co • Ministerio Público: luforero@procuraduria.gov.co • ANDJE: procesosnacionales@defensajuridica.gov.co9 Referencia: 11001334305820160060401 Demandante: Gimnasio Félix Ltda. Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro CUARTO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en sesión de la fecha) (Firmado electrónicamente) BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrada (Firmado electrónicamente) JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) JAVIER TOBO RODRÍGUEZ Magistrado