TA CUN - 11001334305820170024101-(06-05-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., seis (06) de mayo de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO EXPEDIENTE: 1100133430582017-00241-01

DEMANDANTE: Campo Ely Pérez Henao y otros

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército

Nacional

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA

APELACIÓN SENTENCIA

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra de la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2020 por el Juzgado 58 Administrativo de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El 28 de septiembre de 2017, mediante apoderad o judicial, los señores Campo Ely Pérez Henao, Luz Helena Giraldo Pérez, Angela Pérez Giraldo, Rubiel Pérez Giraldo, Narciso Pérez Giraldo, Lucero Pérez Giraldo, Luz Estela Pérez Giraldo, Ernesto Pérez Giraldo, Miguel Ángel Pérez Giraldo, Ricardo Pérez Giraldo, Fabián Pérez Giraldo, Dora Inés Pérez Giraldo, Flor Alba Pérez Giraldo y, Reinaldo Pérez Giraldo formularon demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con la finalidad de que se declarara administrativa y ex tracontractualmente responsable a dicha entidad con

medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con la finalidad de que se declarara administrativa y ex tracontractualmente responsable a dicha entidad con ocasión los perjuicios materiales y morales causados.

1. Lo que se demanda

La parte actora formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERA: Declarar que LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los señores CAMPO ELY PÉREZ HENAO, LUZ HELENA GIRALDO DE PÉREZ (en calidad de padres),

ANGELA PÉREZ GIRALDO, RUBIEL PÉREZ GIRALDO, NARCISO PÉREZ

GIRALDO, LUCERO PÉREZ GIRALDO, LUZ ESTELA PÉREZ GIRALDO,

ERNESTO PÉREZ GIRALDO, MIGUEL ÁNGEL PÉREZ GIRALDO,

RICARDO PÉREZ GIRALDO, RICARDO PÉREZ GIRALDO, FABIÁN PÉREZ GIRALDO, DORA INÉS PÉREZ GIRALDO, FLOR ALBA PÉREZ GIRALDO Y, REINALDO PÉREZ GIRALDO (en calidad de hermanos), por falla o falta de servicio o de la administración que condujo a la desaparición y posteriorExpediente: 11001334305820170024101

Demandante: Campo Ely Pérez Henao y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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declaratoria de muerte del señor SLR. (F) ALFREDO PEREZ GIRALDO,

Demandante: Campo Ely Pérez Henao y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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declaratoria de muerte del señor SLR. (F) ALFREDO PEREZ GIRALDO, causada cuando era orgánico del Batallón Bárbula de Puerto Boyacá Ejército Nacional, en hechos ocurridos el día 1 de octubre de 1989, en el municipio de Puerto Boyacá.

SEGUNDA: Condenar, en consecuencia, a la Nación colombiana MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL -, como reparación del daño ocasionado a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma total de novecientos millones ciento sesenta y cinco mil seiscientos setenta y cinco pesos ($919.165.675.oo) según la estimación razonada de la cuantía de la presente acción, o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, discriminados por cada demandante.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaración primera y segunda, se CONDENE a LA NACION - MINISTERIO DE DEF ENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, al reconocimiento y pago de la actualización de los dineros (…).

CUARTA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: Se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL al pago de las costas y las agencias en

lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: Se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL al pago de las costas y las agencias en derecho de conformidad con lo estatuido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Hechos

Del expediente se extraen los siguientes hechos relevantes:

Que el señor Alfredo Pérez Giraldo prestó servicio militar obligatorio en el Batallón Bárbula de Puerto Boyacá.

El 1 de octubre de 1989, el señor Alfredo Pérez Giraldo se encontraba en las instalaciones del Batallón en compañía y bajo orden del Cabo Primero Severo Henao Franco quien lo invitó a descansar de las labores tomando un balo en el caño Zambito,

En cumplimiento de la orden, el señor Alfredo Pérez Giraldo desapareció en las aguas del mencionado caño.

El Juzgado Promiscuo de Familia de Chinchiná en sentencia del 23 de julio de 2015, en proceso de presunción de muerte por desaparición, se declaró que el señor Pérez Giraldo falleció el 1 de octubre de 1991.

3. Fundamentos de la demanda

La parte demandante fundament ó sus pretensiones en que la muerte del señor Alfredo Pérez Giraldo es imputable a la entidad demandada, por cuanto se causó durante la prestación del servicio militar obligatorio, por lo que, dada la posición de garante del Estado respecto del conscripto, este tenía la obligación de devolverlo en las mismas condiciones en que ingresó

cuanto se causó durante la prestación del servicio militar obligatorio, por lo que, dada la posición de garante del Estado respecto del conscripto, este tenía la obligación de devolverlo en las mismas condiciones en que ingresó a la prestación del servicio militar obligatorio.Expediente: 11001334305820170024101

Demandante: Campo Ely Pérez Henao y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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Señaló que la administración en cabeza del Cabo Primero Severo Henao Franco invitó al soldado regular Alfredo Pérez a ausentarse de las labores que estaba realizando para tomar un descanso en el caño Zambito en la base militar, así mismo, dispuso que el ente demandado incurrió en falla del servicio al no realizar la búsqueda y rescate del cuerpo.

4. Relación probatoria

De conformidad con los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado1, las copias simples aportadas al proceso se presumirán auténticas, en concordancia con lo señalado en el artículo 246 del CGP, aplicables en el presente caso por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.

• Registro de matrimonio de Campo Ely Pérez Henao y Luz Helena Giraldo

Pérez.

• Registro civil de defunción de Alfredo Pérez Giraldo.

• Registro civil de nacimiento de Alfredo Pérez Giraldo, Angela Pérez Giraldo, Rubiel Pérez Giraldo, Narciso Pérez Giraldo, Lucero Pérez Giraldo, Luz Estela Pérez Giraldo, Ernesto Pérez Giraldo, Miguel Ángel Pérez Giraldo, Ricardo Pérez Giraldo, Ricardo Pérez Giraldo, Fabián Pérez Giraldo, Dora Inés Pérez

Pérez Giraldo, Ernesto Pérez Giraldo, Miguel Ángel Pérez Giraldo, Ricardo Pérez Giraldo, Ricardo Pérez Giraldo, Fabián Pérez Giraldo, Dora Inés Pérez Giraldo, Flor Alba Pérez Giraldo y, Reinaldo Pérez Giraldo.

• Informe del 2 de octubre de 1989.

• Comunicación del 5 de octubre de 1989 dirigido a la señora Luz Helena

Giraldo de Pérez.

• Comunicación del 20 de enero de 1989 dirigido a los padres de Alfredo

Pérez.

• Informativo Administrativo por Muerte No. 006 del 1° de octubre de 1991

• Sentencia del 23 de julio de 2015 proferida por el Juzgado Promiscuo de

Familia del Circuito de Chinchiná, Caldas

• Constancia de agotamiento de requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial expedido por la Procuraduría 7 Judicial II para Asuntos

Administrativos.

5. Sentencia de primera instancia

El 9 de septiembre de 2020, el Juzgado 58 Administrativo de Bogotá profirió sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión adoptada, el Juez de primera instancia consideró:

1 Consejo de Estado, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero, Sentencia del 28 de agosto de 2013, Expediente 25022.Expediente: 11001334305820170024101

Demandante: Campo Ely Pérez Henao y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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Demandante: Campo Ely Pérez Henao y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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El Despacho sostendr á la tesis de que en el presente caso la entidad demandada no puede ser declarada extracontractualmente responsable por los da ños deprecados, habida cuenta que si bien est á acreditado que la muerte ocurrió en el servicio no así que esta se haya producido con ocasión del mismo. Además, en cualquier caso las pruebas allegadas evidencian la concurrencia del hecho de la víctima.

A efectos de demostrar esta tesis se proceder á a evidenciar los hechos probados, para luego verificar da ño e imputaci ón, en los t érminos del artículo 90 constitucional y las reglas jurisprudenciales que tiene establecido la Sección Tercera del Consejo de Estado.

4. Juicio de Responsabilidad

4.1. El Daño

4.1.2. En el expediente está demostrado que, en el marco del servicio militar obligatorio, el soldado Alfredo P érez Giraldo ingres ó a ba ñarse al ca ño Zámbito con otros cinco compañeros en el cual despareció razón por la cual fue declarado muerto, lo anterior de conformidad con el informe administrativo por muerte No. 006 de 1 ° de octubre de 1989 y la sentencia de 23 de julio de 2015 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Chinchiná Caldas.

4.1.3. De esta forma, el Despacho puede tener por acreditado el daño, mismo que tiene car ácter antijurídico, pues no se observa ninguna situaci ón de

Circuito de Chinchiná Caldas.

4.1.3. De esta forma, el Despacho puede tener por acreditado el daño, mismo que tiene car ácter antijurídico, pues no se observa ninguna situaci ón de orden fáctico o de carácter convencional, constitucional o legal que imponga a los demandantes el deber de soportarlo.

4.2. Imputación

(…)

En el presente caso se encuentra demostrado que el se ñor Alfredo P érez Giraldo prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional entre el 16 de enero de 1989 y que fue dado de baja por presunción de muerte el 1° de octubre de 1991 (seg ún constancia visible a folio 23) y, que durante la prestación de su servicio militar desapareció al sumergirse en el ca ño Zambito razón por la cual fue declarada su muerte por parte del Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Chinchiná Caldas.

Sin embargo, lo que no está probado es que la muerte del señor Alfredo Pérez Giraldo tenga relación con la prestación del servicio militar obligatorio, pues los informes rendidos por la Entidad dan cuenta de que el precitado soldado se evadió de la base junto con cinco uniformados m ás para ba ñarse en el caño Zambito el cual estaba crecido y en c onsecuencia su fallecimiento fue conceptuado así:

“El Comando del Batall ón de Infantería No. 3”BARBULA” conceptúa que el fallecimiento del Soldado PEREZ GIRALDO ALFREDO c ódigo 8913558 ocurri ó como lo contempla la causal del art ículo 8 º del Decreto No. 2728 del 1968 “MUERTE SIMPLEMENTE EN

que el fallecimiento del Soldado PEREZ GIRALDO ALFREDO c ódigo 8913558 ocurri ó como lo contempla la causal del art ículo 8 º del Decreto No. 2728 del 1968 “MUERTE SIMPLEMENTE EN

ACTIVIDAD.”

Además, el Despacho resalta que en el informe del 2 de octubre de 1989 se lee que los soldados salieron evadidos de la base, quienes tenían la orden de no bañarse en el Río Magdalena ni en el caño Zambito, de acuerdo a la orden del día No. 082 del d ía 15 septiembre/89 y el acta de órdenes permanente de la base firmada por cada uno de los integrantes de la base.

En este punto, el Despacho se apar ta de los alegatos de conclusi ón de la parte demandante pues de la pruebas aportadas se denota que si bien entre los uniformados se encontraba un suboficial, en los informes se se ñaló que los uniformados se evadieron de la base, cuando la orden de sus superiores era la de realizar mantenimiento al material y que tenían prohibido bañarse en el caño en el que el soldado Pérez Girado desapareció.Expediente: 11001334305820170024101

Demandante: Campo Ely Pérez Henao y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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Sin perjuicio de lo anterior, el Despacho debe se ñalar que en el hipot ético caso de que se pudiese tener por estructurada la imputación esta no podría abrir paso a la responsabilidad, habida cuenta que las pruebas allegadas permitirían tener por establecida el hecho de la v íctima, pues como se ha

caso de que se pudiese tener por estructurada la imputación esta no podría abrir paso a la responsabilidad, habida cuenta que las pruebas allegadas permitirían tener por establecida el hecho de la v íctima, pues como se ha evidenciado el señor Alfredo Pérez Giraldo se evadió de la base militar para bañarse en el lugar prohibido por sus superiores en el cual desapareció.

Situación que resultaba irresistible e imprevisible para el Estado, pues no era posible para sus superiores prever que este iba a quebrantar las normas que se le habían suministrado para su propia protección.

En un caso similar al que ahora analiza, la Sección Tercera del Consejo de

Estado concluyó:

“En este asunto, evidencia la Sala que, si bien Johan Sebastián Alzate Ríos falleció cuando se encontraba bajo una relación especial de sujeción con el Estado, el daño no le resulta atribuible a la entidad pública demandada, por cuanto fue la propia víctima quien, con su conducta, determinó ese fatal desenlace.

(…)

Como quedó visto, el 8 de enero de 2009, la única or den que recibió el conscripto fue efectuar labores de aseo y ornato en la base Jungla, desde las 8:00 hasta las 12:00 horas; no obstante, ese día, a las 10:00 horas, aproximadamente, aquel se evadió del lugar de trabajo para irse a nadar en el lago del CENOP, donde se ahogó.

A juicio de la Sala, dicho comportamiento fue el que ocasionó el daño por el cual hoy se reclama una indemnización, toda vez que, pese a que desde la semana de inducción Johan Sebastián Alzate Ríos

A juicio de la Sala, dicho comportamiento fue el que ocasionó el daño por el cual hoy se reclama una indemnización, toda vez que, pese a que desde la semana de inducción Johan Sebastián Alzate Ríos conoció la prohibición de hacer uso de las fuentes hídricas del CENOP, de manera imprudente, decidió irse a nadar en el lago, exponiendo su integridad personal a una situación de riesgo innecesaria, que se concretó cuando infortunadamente se ahogó.

En ese sentido, pese a que la parte actora argumentó que las “condiciones de inmadurez” del auxiliar Alzate Ríos exigían el acompañamiento permanente de un cuadro de mando que evitara su huida, lo cierto es que a este proceso no se allegó medio probatorio alguno que diera cuenta de que el ahora occiso tenía una condición especial que afectara su capacidad de discernimiento.

(…)

Bajo ese entendido, toda vez que las condiciones necesarias para la producción del resultado lesivo provinieron únicamente de Johan Sebastián Alzate Ríos, quie n se expuso imprudentemente al daño que, finalmente, se materializó, al meterse en el lago del CENOP y, en tales condiciones, intentar atravesarlo, cuya prohibición él conocía, por tanto, debía abstenerse de realizar, resulta claro que su muerte no es atribuible a la Policía Nacional.”

Finalmente, el Despacho no puede dejar de se ñalar que a igual conclusi ón se llegaría si se estudiare el presente caso por la v ía de la falla del servicio, misma que ni siquiera podr ía tenerse por acreditada contrario de lo

Finalmente, el Despacho no puede dejar de se ñalar que a igual conclusi ón se llegaría si se estudiare el presente caso por la v ía de la falla del servicio, misma que ni siquiera podr ía tenerse por acreditada contrario de lo manifestado por la parte demandante, las pruebas dan cuenta de que el Ejército Nacional efectuó las labores necesarias para la búsqueda del joven después de tener conocimiento de que había desaparecido en el caño sin que transcurrido el término de dos años hayan podido encontrarlo.

6. Recurso de apelaciónExpediente: 11001334305820170024101

Demandante: Campo Ely Pérez Henao y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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Inconforme con la decisión, la parte demanda nte presentó recurso de apelación en el que señaló:

NO ESTÁ PROBADA LA PROHIBICIÓN – No aparece el documento denominado orden del día No. 082 del día 15 septiembre/89 y el acta de órdenes permanente de la base firmada por cada uno de los integrantes de la base

Lo primero que se advierte de la decisión del primer grado es que, el A Quo, le da plena credibilidad a la evasión de los soldados de la base militar, afincado en la supuesta prohibición de salir de la base y sobre todo de bañarse en el denominado caño Zambito, prohibición dispuesta según la unidad cástrese en « la orden del día No. 082 del día 15 septiembre/89 y el acta de órdenes permanente de la base firmada por cada uno de los integrantes de la base»

En efecto, revisado el dossier, no se encuentra dentro de las probanzas los

acta de órdenes permanente de la base firmada por cada uno de los integrantes de la base»

En efecto, revisado el dossier, no se encuentra dentro de las probanzas los mencionados documentos, que bien pudiera arrojar luces sobre la existencia de la aludida prohibición.

En este sentido, lo primero que debió advertir el Juez de Primer Grado, era la real existencia de los documentos contentivos de la prohibición de bañarse en el denominado caño Zambito. Con todo, en el caso que hoy nos convoca, no aparece acreditada la proh ibición y mucho menos el conocimiento o publicación de la misma en el personal militar adscrito a la unidad militar Batallón Bárbula.

Por este sendero, huelga recordar que la entidad castrense llamada a juicio, consiente de la importancia de demostrar que efectivamente pesaba alguna prohibición sobre « bañarse en el Río Magdalena ni en el caño Zambito », solicito vía oficio entre otras cosas que se allegara al presente proceso «Copia de la investigación penal o disciplinaria que haya iniciado por causa de l a muerte del señor SLR Alfredo Pérez Giraldo identificado con C.C. 8.913.558 » y «Los demás documentos que reposen en ese Batallón respecto de la muerte del SLR Alfredo Pérez Giraldo identificado con C.C. 8.913.558. » pruebas de las que desistió en audiencia inicial celebrada el día 16 de julio de 2020, pues se recaba que una acusación como la de evasión, constituye un delito penalmente castigado por la justicia penal militar.

Ahora bien, cabe preguntarse, si los evadidos eran 5 soldados y un suboficial, ¿Por qué nunca se abrió investigación penal o disciplinaria contra

penalmente castigado por la justicia penal militar.

Ahora bien, cabe preguntarse, si los evadidos eran 5 soldados y un suboficial, ¿Por qué nunca se abrió investigación penal o disciplinaria contra los restantes soldados y el suboficial a cargo, por la evasión de la base militar o por bañarse en el Río Magdalena o en el caño Zambito? La respuesta es simple. En estricto sentido, no exist ía prohibición de bañarse en el Río Magdalena ni en el caño Zambito o en existiendo esta, no era conocimiento del personal del acantonado en la base militar, pues no hay probanza que así lo indique.

A nuestro juicio, debió probar el Juez de Primera Insta ncia, la respectiva prohibición y no solo eso, sino además probar que efectivamente dicha prohibición era cuando menos publicitada o meridianamente conocida por el personal de la instalación militar en que se adoptó. Pero en el caso de autos, pese a que en el informe por muerte del soldado Alfredo Pérez Giraldo, expresa que en la aludida base militar, pesaba una expresa prohibición de «no bañarse en el Río Magdalena ni en el caño Zambito » contenida según tal misiva en « la orden del día No. 082 del día 15 se ptiembre/89 y el acta de órdenes permanente de la base firmada por cada uno de los integrantes de la base» lo cierto es que dentro de las probanzas allegadas al proceso no se encuentran tales documentos.

PRESENCIA DE UN COMANDANTE SUBOFICIAL – Posición de garante – principio de confianza – desconocimiento de la falta de autorización del comandante de la base militar –

Con todo y en gracia de discusión, asumiendo que la referida prohibición

PRESENCIA DE UN COMANDANTE SUBOFICIAL – Posición de garante – principio de confianza – desconocimiento de la falta de autorización del comandante de la base militar –

Con todo y en gracia de discusión, asumiendo que la referida prohibición existiera y fuere conocida por «cada uno de los integrantes de la base» y sobreExpediente: 11001334305820170024101

Demandante: Campo Ely Pérez Henao y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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todo estuviese probada al interior de este proceso, el Juez A Quo, tuvo a menos la presencia de un suboficial en el grupo que se dirigió al caño Zambito, lugar de la desaparición del soldado Alfredo Pérez Giraldo, pues en su sentir, también contrarió las órdenes superiores y por tal motivo, no era el ejército culpable de desaparición y posterior declaratoria de muerte.

Contrario a lo sostenido por el Juez de Primera Instancia, consideramos que la presencia de un suboficial en el grupo que desatendió las siempre supuestas ordenes de prohibición de baño en el caño Zambito, si permite inferir grado de responsabilidad de la institución que el suboficial, en la medida que es miembro activo de la institución y con poder de mando sobre los soldados, y en este sentido representa la institución.

Lo anterior, afincado en la posición de garante que ostenta el suboficial, pues al tener un rango superior jerárquico, al del soldado Alfredo Pérez Giraldo, dentro de la estructura castrense, tiene una obligación especial de cuidado sobre su subordinado, quien basado en el principio de confianza, atendió la

al tener un rango superior jerárquico, al del soldado Alfredo Pérez Giraldo, dentro de la estructura castrense, tiene una obligación especial de cuidado sobre su subordinado, quien basado en el principio de confianza, atendió la invitación a bañarse al caño Zambito, creyendo siempre que el mencionado suboficial, dada su calidad de comandante dentro de la guarnición militar, autorizaba expresamente, no solo a él, sino además, a l os 5 soldados, para que pudieran dirigirse a un sitio, en principio prohibido, pues se recaba que, esta posición de garantía, está circunscrita al principio de confianza, que generaba en el soldado declarado muerto, la presencia de uno de sus comandantes de unidad, por lo que era dable asumir para este que, pese al peligro que ofrecía el lugar y la prohibición dispuesta, la presencia del mencionado suboficial, garantizaba no solo la respectiva autorización, sino además su protección y seguridad, en atención a la experiencia y antigüedad del cargo de su comandante.

Por lo cual, no puede escudarse la institución militar, en el hecho que la circunstancia que motiva el daño sea derivada de la imprudencia del soldado fallecido, toda vez que, la acción fue previ amente consentida e incluso cometida a instancia del propio suboficial, si se repara que fue él, quien «convido» (Fol. 26 anexos de la demanda ) a los soldados, para acudir al sitio prohibido.

Ahora bien, es cierto que el suboficial no informa al comandan te de la base sobre la salida, al sitio previamente prohibido, empero, el deber de informar al comandante de la base, no recae en el soldado fallecido ni menos en sus

Ahora bien, es cierto que el suboficial no informa al comandan te de la base sobre la salida, al sitio previamente prohibido, empero, el deber de informar al comandante de la base, no recae en el soldado fallecido ni menos en sus compañeros, pues el deber de informar es del suboficial, ello, en atención al denominado conducto regular1 que rige las instituciones castrenses, pues se itera, el suboficial ostenta, un grado superior a los soldados. Así mismo, la falta de autorización del comandante de la base, para acudir al caño Zambito, no era posible conocerla por parte del soldado, quien de buena fe y afincado en el principio de confianza, lo lleva a creer que su superior jerárquico cuenta con la respectiva autorización del comandante de la base, es decir, no era posible saber para el soldado fallecido que el suboficial a cargo estaba contrariando las órdenes superiores, por lo mencionado.

SENTENCIA NO APLICABLE AL PRESENTE CASO

Por último, conviene referirse a la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, del 21 de junio de 2018 Radicado interno 46069 C.P. Martha Nubia Velásquez Rico, en la cual se fundamenta el fallo de primer grado, pues aun cuando, trata la muerte de un conscripto, por ahogamiento, al desobedecer las órdenes impartidas previamente, lo cierto es que ambos casos discurren en dire cciones opuestas, si se observa que en la sentencia esgrimida por el Juez de Primer Grado, el soldado evadido lo hizo en soledad, sin la compañía de un superior y por iniciativa propia, al paso que en el

casos discurren en dire cciones opuestas, si se observa que en la sentencia esgrimida por el Juez de Primer Grado, el soldado evadido lo hizo en soledad, sin la compañía de un superior y por iniciativa propia, al paso que en el presente caso, esta probado que la ausencia del sold ado obedeció a la iniciativa de un superior jerárquico como lo es un Cabo Primero, quien además acompaño en todo momento al soldado fallecido.

Igualmente, al interior del proceso que refirió en apoyo la sentencia objeto de recurso ( del 21 de junio de 2018 Radicado interno 46069 ), el Ministerio demandado logro probar que existía previa prohibición «de hacer uso de las fuentes hídricas del CENOP» prohibición que era conocida « desde la semana de inducción» lo que en verdad no acontece en el presente asunto,Expediente: 11001334305820170024101

Demandante: Campo Ely Pérez Henao y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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si se repara que en el sub lite el Ministerio no logro probar que existía previa prohibición de acudir al caño Zambito y menos que dicha prohibición fuera conocida por el soldado fallecido.

Por lo que se expresa, es que consideramos que no resulta aplica ble tal sentencia al presente asunto, toda vez que, se parten de supuestos facticos y probatorios distintos.

7. Trámite y alegatos de conclusión de segunda instancia

• El 7 de febrero de 2022 se recibió por esta Corporación el proceso de la referencia2 (Samai, índice 1).

y probatorios distintos.

7. Trámite y alegatos de conclusión de segunda instancia

• El 7 de febrero de 2022 se recibió por esta Corporación el proceso de la referencia2 (Samai, índice 1).

• Por auto del 28 de febrero de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto, se ordenaron las notificaciones correspondientes y se corrió traslado a ellas para alegar de conclusión (Samai, índice 6).

• Tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio.

• El proceso ingresó al despacho el 8 de abril de 2022 (Samai, índice 10).

II. CONSIDERACIONES

En este acápite se realizará lo siguiente: (i) el análisis de los presupuestos procesales, (ii) se establecerá el problema jurídico a resolver, (iii) se precisará el régimen de responsabilidad aplicable al caso, (iv) se estudiará el caso concreto y, (v) se señalarán las conclusiones.

1. Presupuestos procesales

1.1. Competencia

Esta Corporación es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación contra sentencia, en un proceso que tiene vocación de doble instancia de conformidad con el artículo 153 del CPACA en concordancia con el numeral 6 del artículo 155 de esa codificación . Así mismo, de conformidad con el artículo 328 del CGP, como el fallo fue recurrido por la parte demandante, la competencia de la Sala se circunscribe a la revisión de la materia del recurso y al estudio de los presupuestos procesales.

1.2. Procedibilidad del medio de control

recurrido por la parte demandante, la competencia de la Sala se circunscribe a la revisión de la materia del recurso y al estudio de los presupuestos procesales.

1.2. Procedibilidad del medio de control

El medio de control de reparación directa es procedente para el caso, pues se pretende la indemnización de los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte de Alfredo Pérez Giraldo mientras prestaba su servicio militar obligatorio.

1.3. Caducidad

2 Que fue enviado mediante Oficio No. JS358 -0254-2021 por correo el 28 de julio de 2021 (Samai, Índice 1).Expediente: 11001334305820170024101

Demandante: Campo Ely Pérez Henao y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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El medio de control que la parte demandante ejerció fue el contenido en el artículo 140 del CPACA, es decir, el de reparación directa, cuyo cómputo para la figura jurídica de la caducidad se encuentra consagr ado en el artículo 164 del mismo código y regula dicha contabilización así:

Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda . La demanda deberá ser presentada:

(…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(…)

1. Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener co nocimiento del mismo si fue en fecha

dentro del término de dos (2) años, contados a partir del dí