TA CUN - 11001334305820220019201-(25-08-2022)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA-SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022). Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 11001334305820220019201 Accionante: Nelly Montenegro Medellín Accionado: Nación-Ministerio de Trabajo, Colpensiones y Fiduagraria S.A. Derechos: Vida digna, mínimo vital, debido proceso y seguridad social ACCIÓN DE TUTELA (Sentencia de segunda instancia) La Sala resuelve la impugnación formulada por la accionante contra la Sentencia del 25 de julio de 2022 proferida por el Juzgado Cincuenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó el amparo. I. ANTECEDENTES La solicitud de tutela 1. La señora Nelly Montenegro Medellín acude a la presente acción con el fin de salvaguardar las siguientes pretensiones: 1. Tutelar mis derechos fundamentales al Debido Proceso por configurarse una Vía de Hecho, a la Seguridad Social en Conexidad con el mínimo vital y vida Digna y derechos adquiridos, ante el hecho de no actualizar mi estado de afiliación a 1996 para que se validen los pagos efectuados. 2. Que

se ordene a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuaria - Fiduagraría S.A. a que efectúe la validación del periodo de tiempo laborado en mi calidad de madre comunitaria, y los documentos que se aportaron para tal fin, donde claramente se especifica el periodo total laborado. 3. Se valide el periodo de tiempo laborado como madre comunitaria, pues sí se afilió efectivamente y como tal, efectuó sus respectivos aportes. 4. Que se ordene a Colpensiones a corregir la historia laboral incluyendo el periodo de tiempo laborado y debidamente pagado en mi calidad de madre comunitaria, desde el 01 de octubre de 1996 hasta el 31 de octubre de 1999.” 2. Pedimentos que sustenta al indicar que se desempeñó como madre comunitaria (1/04/95 a 15/11/15) y se afilió al subsidio de aporte en pensión bajo tal calidad, e hizo aportes (1/10/96 a 31/10/99) que no se han validado por las entidades accionadas.Referencia: 11001334305820220019201 Accionante: Nelly Montenegro Medellín Accionado: Nación-Ministerio de Trabajo, Colpensiones y Fiduagraria S.A.

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3. Por tal situación la accionante menciona haber presentado solicitudes a Colpensiones y Fiduagraria S.A. para que le reconocieran esos aportes; sin embargo, expresa que se han negado a realizar dicha gestión1. Trámite y oposición 4. El 11 de julio de 2022 el juez profirió auto admisorio de la tutela -que se notificó al día siguientey concedió a las accionadas el término de 2 días para que rindieran el respectivo informe2. 5. Colpensiones refirió que la accionante ha formulado varias peticiones encaminadas al reconocimiento de los periodos cotizados; estas se han resuelto indicándole que la procedencia del pago del subsidio al aporte en pensión (en adelante PSAP) es un tema a cargo de la Fiduagraria S.A. y el Ministerio del Trabajo. Dichas entidades validan el derecho -o noal PSAP y, en consecuencia, efectúan los giros a Colpensiones para imputar los periodos correspondientes en la historia laboral del afiliado3. 6. Fiduagraria S.A. informó que la señora Montenegro se afilió al PSAP desde el 1º de agosto de 2008 y hasta el 1º de febrero de 2014, data en que se suspendió su afiliación por la causal de “capacidad de pago para cancelar el aporte”. Por ende, para los ciclos de 1996 a 1999 no era beneficiaria del PSAP y no tenía derecho al subsidio. Lo anterior se le indicó en oficio del 27 de enero de 20204. 7. Ministerio del Trabajo mencionó que para hacerse acreedor del

PSAP el interesado debe diligenciar solicitud, ante el administrador fiduciario, sin que ello significase el reconocimiento automático del subsidio, porque la admisión se sujeta al cumplimiento de requisitos fijados en la norma. Indicó que la señora Montenegro se vinculó al programa desde 2008, luego los ciclos de 1996 a 1996 estaban por fuera de esa afiliación al PSAP5. La sentencia impugnada 8. El Juez advirtió, inicialmente, que la tutela era procedente. Frente a la inmediatez, dijo que la última solicitud de reconocimiento de los ciclos fue del 9 de junio de 2022, lo cual era un tiempo razonable. Respecto a la subsidiariedad, acotó que, si bien el procedimiento ordinario sería el adecuado, para el caso no era eficaz pues la accionante relató en su tutela que fue intervenida por un procedimiento en su rodilla y no puede trabajar. 1 Documento electrónico 03 del expediente digital. 2 Documentos electrónicos 04-05 y 08-09 del expediente digital. 3 Documento electrónico 07 del expediente digital. 4 Documento electrónico 06 del expediente digital. 5 Documento electrónico 10 del expediente digital.Referencia: 11001334305820220019201 Accionante: Nelly Montenegro Medellín Accionado: Nación-Ministerio de Trabajo, Colpensiones y Fiduagraria S.A.

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9. Con respecto al análisis de fondo, discurrió que no se vulneraron los derechos de la accionante porque la no actualización del PSAP para los ciclos entre 1996 a 1999 pues Fiduagraria S.A. le indicó que la afiliación para esa época no se había hecho efectiva porque no se aprobó. 10. Además, precisó que el acceso al PSAP no era automático -por la sola condición de ser madre comunitariapues debía contarse con aceptación expresa de acceso al subsidio. Cuestión que no se probó para los periodos reclamados (01/10/96 a 31/10/99). Por tal motivo negó el amparo6. La impugnación 11. La señora Montenegro indica que si se probó afiliación al PSAP para 1996 pues fue madre comunitaria desde antes de esa data y se afilió al subsidio desde que salió el programa. En ese orden, no se podía desconocer su actividad laboral que ejerció por más de 26 años. Además, enfatizó que desde 1996 le había sido entregado un “talonario” para realizar el pago de los aportes -anteriores al 2008y eso prueba su afiliación al PSAP. 12. También dijo ser una persona de la tercera edad, ya que cuenta con 61 años, e igualmente refirió tener múltiples complicaciones de salud que se demostraron “al despacho allegando mi historia clínica de mis enfermedades y dolencias”. Refirió estar tramitando su afiliación al régimen subsidiado en salud porque sus quebrantos ya han sido bastante repetitivos7. II. CONSIDERACIONES Competencia 13. La Sala es competente para decidir la impugnación, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. Problemas jurídicos 14. En primer lugar, la Subsección establecerá si la acción de tutela es procedente para reclamar el reconocimiento de unos aportes

de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. Problemas jurídicos 14. En primer lugar, la Subsección establecerá si la acción de tutela es procedente para reclamar el reconocimiento de unos aportes efectuados a título del PSAP, por una ex madre comunitaria, con el fin de sean imputados a los ciclos de cotización de su historia laboral. 15. De resolverse afirmativamente lo anterior, la Sala determinará si se vulneraron los derechos fundamentales de Nelly Montenegro, al no reconocérsele los ciclos de cotización para los periodos entre 01/10/96 a 31/10/99, aunque para esa data se indique que no estaba afiliada al PSAP. 6 Documento electrónico 011 del expediente digital. 7 Documento electrónico 13 del expediente digital.Referencia: 11001334305820220019201 Accionante: Nelly Montenegro Medellín Accionado: Nación-Ministerio de Trabajo, Colpensiones y Fiduagraria S.A.

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Caso concreto 16. Para la cuestión de examen, resulta oportuno recordar que la tutela es un mecanismo directo y expedito para la protección de derechos fundamentales, mediante la aplicación de un procedimiento preferente y sumario, cuando estén amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad (artículo 86 de la Constitución Política). 17. Este mecanismo constitucional se encuentra limitado por ciertos requisitos de procedibilidad en los que se refleja su carácter subsidiario y residual. Aquellos baremos interpelen a los criterios de subsidiariedad e inmediatez. 18. El primero de estos prescribe que la acción constitucional sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se recurra a ella como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable8. 19. Frente al particular, la Corte Constitucional aclara que la tutela “no está llamad[a] a prosperar, cuando a través de [ella] se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa judicial”9, porque aquello supondría soslayar la finalidad supletoria del mecanismo. 20. Esto es importante porque, en casos como el presente, “en principio, el asunto podría debatirse en la jurisdicción ordinaria, en el entendido que, según lo previsto en el numeral 4º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, corresponde a los jueces laborales conocer de aquellas controversias relativas a la seguridad social”10. 21. Sin embargo, el máximo Tribunal Constitucional discurre que el amparo procede excepcionalmente -en estos contornos de discusióncuando (i) el afectado no tiene otro recurso judicial o (ii) de contar con este, no es idóneo o eficaz. Igualmente, acota que la procedencia se flexibiliza cuando la tutela se promueve por sujetos de especial protección constitucional11. 8 En ese sentido

cuando (i) el afectado no tiene otro recurso judicial o (ii) de contar con este, no es idóneo o eficaz. Igualmente, acota que la procedencia se flexibiliza cuando la tutela se promueve por sujetos de especial protección constitucional11. 8 En ese sentido ver: Corte Constitucional, Sentencias T-338 de 2010, MP. Juan Carlos Henao Pérez y T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-321 de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En reiteración de: Sentencias T-203 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-483 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-321 de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-376 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas: “53. La procedencia excepcional de la acción de amparo para solicitar el reconocimiento de prestaciones económicas puede presentarse como mecanismo definitivo cuando “(i) el afectado no dispone de otro recurso judicial dentro del ordenamiento jurídico; o (ii) pese a disponer del mismo, éste no resulte idóneo o particularmente eficaz para la defensa de losReferencia: 11001334305820220019201 Accionante: Nelly Montenegro Medellín Accionado: Nación-Ministerio de Trabajo, Colpensiones y Fiduagraria S.A.

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22. Desde esa perspectiva, contempla la Sala que el debate propuesto por la señora Montenegro, frente a sus ciclos de cotización que ella considera haber realizado en el marco del PSAP, es una cuestión que debe dirimirse en el marco del procedimiento laboral ordinario. 23. Esto es así porque, como se indicó, los disensos relacionados con aristas de la seguridad social, incluso los que interpelen al PSAP, son una cuestión que, conforme el artículo 2º-4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (modificado por el art. 623, L.1564/12), deben tramitarse ante el juez laboral. 24. Para la Sala esa vía procedimental no cede, en su escencia preferente, ante el razonamiento de la primera instancia, referente a que la accionante relató en su tutela que fue intervenida por un procedimiento en su rodilla y no puede trabajar por lo que el proceso natural resulta ineficaz. 25. No se desconoce que en el escrito de tutela se encuentra consagrada esa manifestación. Empero, ello no explica por qué razón el mecanismo ordinario laboral no sería eficaz o idóneo para solventar el planteamiento de la señora Montenegro. 26. Máxime que, en casos como el presente, el juez constitucional debe evaluar la pertinencia del mecanismo judicial natural para establecer si goza de idoneidad y eficacia para proteger los derechos invocados. La Corte Constitucional expresa que, en aras de lograr ese cometido, debe efectuarse un análisis “sustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario”12. 27. Además, la manifestación de estos quebrantos de salud de la señora Montenegro no se acredita en el proceso, así sea de manera somera. Lo anterior porque, contrario a lo que expresa con su escrito de impugnación, la historia clínica no reposa en el

ordinario”12. 27. Además, la manifestación de estos quebrantos de salud de la señora Montenegro no se acredita en el proceso, así sea de manera somera. Lo anterior porque, contrario a lo que expresa con su escrito de impugnación, la historia clínica no reposa en el expediente. 28. En el mismo sentido debe advertirse que, contrario a lo manifestado por la señora Montenegro –frente a su afiliación en salud–, ella se encuentra activa en su afiliación –bajo la calidad de cotizante–, desde el 2020 en el régimen contributivo de salud13. Luego no le asiste acierto a la afirmación que predica con su impugnación en ese sentido. derechos amenazados o vulnerados”. La Corte ha reconocido mayor flexibilidad en el análisis de este requerimiento si el asunto involucra sujetos de especial protección constitucional. (…)”. [Resalta la Sala] 12 Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 2018, M.P. gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Consultado por el despacho sustanciador el 17 de agosto de 2022, en el Enlace: https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=ef6ACjOC6JUVC3Y4zrdGXg==Referencia: 11001334305820220019201 Accionante: Nelly Montenegro Medellín Accionado: Nación-Ministerio de Trabajo, Colpensiones y Fiduagraria S.A.

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29. Lo mencionado importa porque, si bien la señora Montenegro aduce sufrir de un quebranto en su salud que, eventualmente, permitiría considerarla como un sujeto de especial protección constitucional, lo cierto es que aquella calidad emerge cuando, entre otras, el juez constitucional, “del material probatorio [concluye] que (i) el accionante pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en uno o varios supuestos de riesgo tales como (…) enfermedad, (…)”14. 30. Para el presente debate, no es factible predicar que la señora Montenegro revista de dicha condición porque, del material probatorio, no es plausible extraer esa conclusión. 31. Misma suerte sigue el planteamiento relativo a la especial protección constitucional, por razón de la edad, que predica la accionante. Esto se debe a la diferenciación del concepto de “adulto mayor” y “persona de la tercera edad” que trae consigo la jurisprudencia. 32. El primero de estos conceptos está definido en la Ley 1276 de 2009, como aquella persona que “supere los 60 años o aquel que, sin superar esa edad, pero con más de 55 años, tenga condiciones de desgaste físico, vital y psicológico [que] así lo determinen”15. 33. Mientras tanto, el segundo es una condición que, según indica la Corte Constitucional “solo puede ostentarla quien no solo es un adulto mayor, sino que ha superado la esperanza de vida. No todos los adultos mayores son personas de la tercera edad; por el contrario, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor”16. Es frente a la persona de la tercera edad que sobreviene la condición de especial protección constitucional. 34. Ahora, para determinar cuándo una persona se puede catalogar de la tercera edad, la jurisprudencia se ha remitido a verificar la esperanza de vida certificada por el DANE17. 35.

edad que sobreviene la condición de especial protección constitucional. 34. Ahora, para determinar cuándo una persona se puede catalogar de la tercera edad, la jurisprudencia se ha remitido a verificar la esperanza de vida certificada por el DANE17. 35. Como en la actualidad dicha esperanza ronda los 74 años, la señora Montenegro no puede ser percibida como un sujeto de especial protección constitucional, por su edad, porque, según su documento de identidad, cuenta con 61 años al haber nacido el 28 de junio de 196118. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [Resalta la Sala cita intertextual]. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-013 de 2020, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, en análisis del artículo 7º Ley 1276 de 2009. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-047 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. 17 Índice de esperanza de vida que puede consultarse en: https://bit.ly/3Ap7mW4 18 Documento electrónico 03 del expediente digital. Página pdf. 12Referencia: 11001334305820220019201 Accionante: Nelly Montenegro Medellín Accionado: Nación-Ministerio de Trabajo, Colpensiones y Fiduagraria S.A.

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36. Con todo, se enfatiza que la connotación de especial protección constitucional no configura automáticamente la procedencia de la acción de tutela, pues, en el marco de aquella característica, lo que sucede es que el juicio de procedibilidad se flexibiliza, pero, en ningún caso, se suprime. 37. Precisamente estima la Sala que aquel juicio no se sortea en este caso pues, no se acreditó que el mecanismo laboral ordinario careciera de eficacia e idoneidad para solventar el reclamo de la señora Montenegro frente a sus ciclos cotizados en los periodos de 1996 a 1999. 38. En conclusión, como existe un procedimiento natural para dirimir el debate, la Subsección revocará la Sentencia del 25 de julio de 2022 proferida por el Juzgado Cincuenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., para en su lugar declarar improcedente la acción de tutela formulada por la señora Nelly Montenegro Medellín. La aprobación, firma y notificación de esta providencia. 39. Esta decisión se aprobó en sesión virtual, la firma es digitalizada, y su notificación se hará mediante el envío de mensaje de datos al buzón electrónico informado por los sujetos procesales, al ser este medio el más expedito (Decreto 2591 de 1991, artículo 30). En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

PRIMERO: REVOCAR revocará la Sentencia del 25 de julio de 2022 proferida por el Juzgado Cincuenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., según lo expuesto en la parte motiva de este fallo. SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por la señora Nelly Montenegro Medellín, en atención a la parte considerativa de este proveído. TERCERO: NOTIFICAR esta decisión a los sujetos procesales, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, por intermedio de los siguientes canales electrónicos: • A la parte demandante: accionesjudiciales@crfasesores.com y nelly-mont@hotmail.comReferencia: 11001334305820220019201 Accionante: Nelly Montenegro Medellín Accionado: Nación-Ministerio de Trabajo, Colpensiones y Fiduagraria S.A.

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8 • Parte demandada: notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co, notificacionesjudiciales@equiedad.co y notificacionesjudiciales@mintrabajo.gov.co así como a cualquier otro canal de comunicación electrónico que repose en las bases de datos de la Secretaría de la Sección. CUARTO: Una vez ejecutoriada la sentencia, REMÍTANSE a la Corte Constitucional, para fines de la eventual revisión, los archivos electrónicos indicados en el artículo 1 del Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en sesión de la fecha.) (Firmado electrónicamente) BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrada (Firmado electrónicamente) JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) JAVIER TOBO RODRÍGUEZ Magistrado