TA CUN - 11001334305820220029401-(09-11-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: FERNANDO IREGUI CAMELO

IMPUGNACIÓN TUTELA

Radicado: 11001 – 33 – 43 – 058 – 2022 – 0029401

Accionante: Alba Ruth Franco Pescador Accionado: Nueva E.P.S. y Hospital Tunal – Subred de Servicios del

Sur E.S.E.

Tema: De la entidad competente de la custodia de la historia clínica Instancia: Segunda Sentencia: SC3 – 1109 - 2475

Sala: 159

I. ASUNTO

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte accionadaNueva EPS, en contra de la sentencia del 14 de octubre de 2022 , mediante la cual el Juzgado 58° Administrativo del Circuito de Bogotá, tuteló el derecho fundamental a la salud en conexidad con la dignidad humana y la vida, del señor Víctor Acosta Peláez.

II. ANTECEDENTES

Hechos que originaron la acción.

El reclamo constitucional se fundó en el acontecer fáctico que pasa a exponerse:

1. La señora Alba Ruth Franco Pescador refiere actuar como agente oficioso de su esposo Víctor Manuel Acosta Peláez , persona que se encuentra diagnosticado con ENCEFALOPATÍA HIPERTENSIVA con ECV

1. La señora Alba Ruth Franco Pescador refiere actuar como agente oficioso de su esposo Víctor Manuel Acosta Peláez , persona que se encuentra diagnosticado con ENCEFALOPATÍA HIPERTENSIVA con ECV GANGLIOBASAL IZQUIERDO y con un porcentaje de 93.9% de pérdida de la capacidad laboral, conforme a dictamen rendido por Seguros Alfa S.A.

1. Informa que, actualmente el señor Víctor Manuel Acosta Peláez se encuentra en la unidad de cuidados intermedios del Hospital el Tunal, a raíz de un Accidente Vascular Encefálico Agudo Isquémico sufrido el 14 de junio de 2022.Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001 – 33 – 43 – 058 – 2022 – 0029401

Demandante: Alba Ruth Franco Pescador Demandado: Nueva E.P.S. y Hospital Tunal – Subred de Servicios del Sur E.S.E.

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1. Durante su estancia en el hospital, los médicos le han referido a la señora Alba Ruth Fran co Pescador la importancia de trasladar al paciente a una clínica de crónicos, con el propósito de que se le brinde una atención integral en la que se le dé un tratamiento de rehabilitación.

1. Informa la accionante que el señor Víctor Manuel Acosta Peláez lleva más de 3 meses hospitalizado, y aun por parte de la NUEVA EPS no se ha autorizado el traslado a una clínica de pacientes Crónicos Neuro-Vascular, por lo que el 30 de agosto de 2022 radicó Derecho de Petición ante dicha EPS, solicitando

3 meses hospitalizado, y aun por parte de la NUEVA EPS no se ha autorizado el traslado a una clínica de pacientes Crónicos Neuro-Vascular, por lo que el 30 de agosto de 2022 radicó Derecho de Petición ante dicha EPS, solicitando el traslado de su esposo a una IPS de Crónicos Neuro -Vascular y autorización todos los insumos que él necesite.

1. Al respecto, la Nueva EPS le informa que no le autoriza la entrega de insumos hasta tanto no exista orden médica para tal fin, sin embargo, los médicos del Hospital el Tunal tampoco acceden a la solicitud de insumos como pañales, cremas, paños húmedos etc.

1. El 1° de septiembre radicó derecho de petición ante el Hospital el Tunal solicitando explicación del por qué no se ha hecho efectivo el traslado de su esposo a una IPS de Crónicos, se informe sobre las decisiones médicas tomadas para la situación del paciente, se le entregue copia de las actuaciones desplegadas por la EPS y se entregue copia de la historia clínica

del señor Víctor Manuel Acosta Peláez.

1. Refiere que, a la fecha de la presentación de la acción, el hospital el Tunal no le ha dado respuesta a sus peticiones, ni tampoco la Nueva EPS le ha otorgado solución a sus pe dimentos. Esto, ante el progresivo deterioro de salud del señor Víctor Manuel Acosta Peláez.

Por lo anterior acude a la acción de tutela con fundamento en las siguientes ,

Pretensiones:

“TUTELAR: los Derechos Constitucionales Fundamentales a la SALUD en conexo con el derecho a la VIDA, ante la negativa de la NUEVA EPS en otorgar el traslado a una

Pretensiones:

“TUTELAR: los Derechos Constitucionales Fundamentales a la SALUD en conexo con el derecho a la VIDA, ante la negativa de la NUEVA EPS en otorgar el traslado a una IPS de Crónicos, en otorgar las terapias, tratamientos respectivos, pañales, y todos los insumos que se necesiten para salvaguarda la Dignidad, Salud y Vida de mi esposo.

2. ORDENAR: a la NUEVA EPS, que de manera inmediata desde el momento de la notificación de la Sentencia, autorice de manera integral todos y cada uno de los insumos que mi esposo requiera como lo son (pañales, pañitos, cremas, alimentación como ensure, la Glucerna, entre otros que sean necesarios y solicitados por los médicos.

3. medicamentos y demás…) y a que realice el traslado a una unidad de pacientes Crónicos Neuro-Vascular, junto con todos los servicios médicos y de rehabilitación

(sic).

4. ORDENAR: al Hospital el Tunal a que me haga entrega de la historia clínica de mi esposo, junto a las solicitudes de insumos que ellos consideren él necesita. […]”Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001 – 33 – 43 – 058 – 2022 – 0029401

Demandante: Alba Ruth Franco Pescador Demandado: Nueva E.P.S. y Hospital Tunal – Subred de Servicios del Sur E.S.E.

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III. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

3.1. Trámite impartido

Por reparto le correspondió la tutela al Juzgado 58° Administrativo del Circuito

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III. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

3.1. Trámite impartido

Por reparto le correspondió la tutela al Juzgado 58° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que en auto del 30 de septiembre de 2022 dispuso su admisión, ordenando notificar a la Nueva E.P.S. y al Hospital el Tunal.

En el mismo proveído se otorgó a las accionadas el término de 2 días para que rindan un informe escrito, aportando copia de los documentos que lo soporten, respecto a los hechos que sustentan la acción de la referencia, en especial lo relacionado con el traslado de I.P.S del señor Víctor Manuel Acosta Peláez y la entrega de lo insumos requeridos por su patología.

3.2. Respuesta de las accionadas

• Nueva EPS

Mediante correo electrónico del 3 de octubre de 2022 la apoderada de la entidad accionada, dio respuesta a las pretensiones en los siguientes términos:

La NUEVA EPS S.A., informa que ha venido asumiendo todos los servicios médicos que ha requerido el señor Víctor Manuel Acosta Peláez en distintas ocasiones para el tratamiento de todas las patologías presentadas en los periodos que ha tenido afiliación con la EPS, siempre que la prestación de dichos servicios médicos se encuentre dentro de la órbita prestacional enmarcada en la normatividad que para efectos de viabilidad del Sistema General de Seguridad social en Salud ha impartido el Estado colombiano.

Una vez revisada la base de afiliados de la Nueva EPS, se evidencia que el señor

efectos de viabilidad del Sistema General de Seguridad social en Salud ha impartido el Estado colombiano.

Una vez revisada la base de afiliados de la Nueva EPS, se evidencia que el señor Víctor Manuel Acosta Peláez se encuentra en estado ACTIVO al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de Nueva EPS en el RÉGIMEN

CONTRIBUTIVO.

Sobre la solicitud de servicios adicionales refiere que:

1. No es procedente la autorización de medicamentos que no están incluidos como tecnología o servicio financiado con recursos de la UPC si no se han efectuado o se tiene certeza de la verificación de los requisitos expuestos en la Resolución 2933 de 2006 y Resolución 1885 de 2018 expedidas por el Ministerio de la Protección Social.

1. Respecto del insumo de pañales, solicita se estudie de manera previa la existencia de orden médica que prescriba el insumo de salud y si basado en el IBC del accionante su grupo familiar, es procedente su reconocimiento.Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001 – 33 – 43 – 058 – 2022 – 0029401

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1. Sobre el pedimento de pañitos húmedos, refiere la EPS que no está habilitada para dar cubrimiento a lo solicitado por la accionante por cuanto no constituyen una prestación de salud.

1. En cuanto al tratamiento integral, el juez constitucional debe verificar que, en efecto, una solicitud de este tipo tenga sustento en los presupuestos

habilitada para dar cubrimiento a lo solicitado por la accionante por cuanto no constituyen una prestación de salud.

1. En cuanto al tratamiento integral, el juez constitucional debe verificar que, en efecto, una solicitud de este tipo tenga sustento en los presupuestos fácticos y que esté involucrada la responsabilidad de la accionada. El requerimiento de la parte accionante, sus razones y las explicaciones, giraron en torno a la dificultad de sufragar el costo de sus desplazamientos, no en una ausencia de tratamiento.

Conforme a las anteriores razones, solicita denegar la acción de tutela pues reitera que no se encuentra demostrada una acción u omisión que trasgreda los derechos fundamentales del accionante, teniendo en cuenta que no se demuestra negación de los servicios por parte de Nueva EPS.

En caso que se tutelen los derechos invocados, solicita que en virtud de la Resolución 205 de 2020, por medio de la cual se establecieron unas disposiciones en relación al presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC, se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y q ue sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios.

• Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Por su parte, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. dio respuesta a la presente acción precisando lo siguiente:

En virtud a que los insumos como pañales, pañitos, cremas son denotados como de

Salud Sur E.S.E. dio respuesta a la presente acción precisando lo siguiente:

En virtud a que los insumos como pañales, pañitos, cremas son denotados como de cuidado e higiene personal, no son parte del tratamiento médico instaurado al señor Acosta Peláez con diagnóstico “accidente vascular encefálico agudo, no especificado como hemorrágico o isquémico ”, por lo que no resulta viable que se ordenen en fórmulas médicas.

En lo que tiene que ver con el traslado del señor Víctor Acosta Peláez a una unidad de pacientes Crónicos Neurovascular, refiere la Subred que ha realizado los trámites administrativos correspondientes para que la EPS lleve a cabo el traslado del señor Acosta Peláez a la IPS de cuidado crónico que se encuentre en su red de prestadores. Por lo que, es la EPS la que define la IPS que prestará esta atención al paciente en mención.

Sobre la solicitud de copia de historia clínica, pone de presente que tal documento es de carácter confidencial, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley. En el caso en concreto, insta a la señora Alba Ruth Franco a aportar solicitud de los registros clínico s de su esposo, fotocopia de las cédulas de ciudadanía del paciente y esposa y documento que acredite vinculo parental, con el fin de dar trámite a la solicitud.Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001 – 33 – 43 – 058 – 2022 – 0029401

Demandante: Alba Ruth Franco Pescador Demandado: Nueva E.P.S. y Hospital Tunal – Subred de Servicios del Sur E.S.E.

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En consideración a lo anterior, refiere la accionada que ha actuado conforme a lo dispuesto por la ley en cada una de las solicitudes, por lo que considera que no ha vulnerado ningún derecho fundamental tanto de la accionante como del paciente, y solicita se niegue el amparo solicitado.

3.3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado 58° Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia del 14 de octubre de 2022 resolvió:

“[…] Primero: Tutelar el derecho fundamental a la salud en conexidad con la dignidad humana y la vida, del señor Víctor Acosta Peláez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Ordenar a la Nueva E.P.S. que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a autorizar y realizar el traslado del señor Víctor Acosta Peláez a una I.P.S. que cuente con Unidad de Cuidado Crónico, de conformidad con la parte motiva de este proveído.

Tercero: Ordenar la Nueva E.P.S. que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, a través de sus profesionales, valoren al señor Víctor Acosta Peláez y determinen si requiere los insumos señalados por la accionante o aquellos que de acuerdo a su experticia consideren necesarios para salvaguardar la vida, salud y condiciones dignas del

profesionales, valoren al señor Víctor Acosta Peláez y determinen si requiere los insumos señalados por la accionante o aquellos que de acuerdo a su experticia consideren necesarios para salvaguardar la vida, salud y condiciones dignas del prenombrado, de ser así el médico tratante deberá establecer la necesid ad de los insumos, las cantidades y especificaciones en que se deben suministrar. Establecido esto, la EPS de ser el caso deberá proceder a realizar el suministro de los insumos en un término que no puede superar de 48 horas y mantenerlo hasta cuando el médico tratante determine cosa distinta.

Cuarto: Ordenar a la Nueva E.P.S. y al Hospital Tunal – Subred Integrada de Salud del Sur E.S.E. para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia en el marco de sus competencias, si aún no lo ha hecho, expida a la señora Alba Ruth Franco Pescador copia completa de la historia clínica del señor Víctor Acosta Peláez para su uso exclusivo y reservado, en los términos expuestos en la parte considerativa.

[…]”.

Luego de revisar los medios probatorios aportados al plenario, el Juzgado dispuso que la Entidad accionada vulneró el derecho a la salud del señor Víctor Manuel Acosta Peláez, pues el agenciado requiere tratamiento en una Unidad de Cuidado Crónico, especialidad e infraestructura con la cual no cuenta el Hospital el Tunal, razón por la cual está a la espera de pronunciamiento de Nueva E.P.S. para la reubicación del señor Acosta Peláez.

En ese sentido, para evitar el deterioro de la salud del usuario, sin má s dilación y

razón por la cual está a la espera de pronunciamiento de Nueva E.P.S. para la reubicación del señor Acosta Peláez.

En ese sentido, para evitar el deterioro de la salud del usuario, sin má s dilación y bajo argumentos administrativos que el accionante no está en capacidad de soportar, ordenó a la Nueva EPS que proceda a conseguir una I.P.S. a donde se deba realizar el traslado ordenado por el médico de la IPS INNOVAR SALUD.

Respecto a la autorización del suministro de pañales desechables, cremas y demás insumos, el Juzgado no encontró prescripción médica por parte de un médicoAsunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001 – 33 – 43 – 058 – 2022 – 0029401

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tratante, sobre el suministro de los elementos manifestados por la accionante, en consecuencia, ordenó a la Nueva E.P.S. para que a través de sus profesionales, valoren al señor Víctor Acosta Peláez, y determinen si requiere los insumos señalados por la accionante, o aquellos que de acuerdo a su experticia considere necesarios para salvaguardar la vida, salud y condic iones dignas del paciente, de ser así el médico tratante deberá establecer la necesidad de los insumos, las cantidades y especificaciones en que se debe suministrar. Establecido esto, la EPS de ser el caso deberá proceder a realizar el suministro de los insumos en un término

ser así el médico tratante deberá establecer la necesidad de los insumos, las cantidades y especificaciones en que se debe suministrar. Establecido esto, la EPS de ser el caso deberá proceder a realizar el suministro de los insumos en un término que no puede superar de 48 horas y mantenerlo hasta cuando el médico tratante determine cosa distinta.

Finalmente, respecto al pedimento de la señora Alba Ruth Franco Pescador para acceder a la historia clínica de su esposo, el Juez consideró que la solicitante cumple con los requisitos jurisprudenciales establecidos para acceder a dicho documento, por lo que ordenó a la Nueva E.P.S. y al Hospital el Tunal – Subred Integrada de Salud del Sur E.S.E. para que expida a la señora Alba Ruth Franco Pescador copia completa de la historia clínica del señor Víctor Acosta Peláez.

3.4. Fundamentos de la impugnación

En desacuerdo con lo resuelto por el juez de primera instancia, el apoderado de la Nueva EPS impugnó el fallo bajo los siguientes argumentos:

-. Señala que l a historia clínica del afiliado no reposa en las bases de datos de la Nueva EPS, S.A., ya que su custodia se encuentra en cabeza de las Instituciones Prestadores de Salud (I.P.S.) que le prestan directamente la atención de servicios médicos, en consecuencia, las IPS tienen la obligación de documentar y consolidar toda la información y antecedentes de salud de sus pacientes, por tener a su cargo la prestación del servicio respectivo.

Lo anterior, lo sustenta en lo dispuesto en el artículo 13 de la Resolución número

toda la información y antecedentes de salud de sus pacientes, por tener a su cargo la prestación del servicio respectivo.

Lo anterior, lo sustenta en lo dispuesto en el artículo 13 de la Resolución número 1995 de 1999 , la Ley 23 de 1981 en su artículo 34 , el Decreto 1725 de 1999 y el Decreto 019 de 2012.

Refiere que sólo en dos eventos las EPS tiene n acceso a las historias clínicas de sus afiliados: i) Cuando en el marco de una labor de auditoría, la EPS tenga la necesidad de acceder al contenido de una historia clínica en particular, que está siendo custodiada por la IPS auditada y, ii). En el caso en que el custodio natural, es decir la IPS, se liquide, caso en el cual, la historia clínica pasará a custodia del paciente o de su representante legal, pero, si ello no es posible, el liquidador la remitirá a la EPS en la cual estaba afiliado el paciente.

Por lo anterior, solicita que en sede impugnación se modifique el numeral cuarto del fallo de primera instancia en lo referente a la Nueva EPS, con el fin de que la orden recaiga únicamente a la IPS.

3.5. Trámite de la impugnación

• Por medio de auto del 20 de octubre de 2022, el Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá concedió la impugnación.Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001 – 33 – 43 – 058 – 2022 – 0029401

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• A través de acta de reparto del 21 de octubre de 2022 se asignó el conocimiento de la acción al Magistrado Ponente. Y mediante informe secretarial de la misma fecha se ingresó el asunto al Despacho del suscrito Magistrado para su trámite.

IV. PRESUPUESTOS PROCESALES

Competencia. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 1, corresponde a este Tribunal conocer de la impugnación propuesta por ser el superior jerárquico del juez de primera instancia.

V. DEL ASUNTO A RESOLVER

5.1. Problema jurídico

Con fundamento en los cargos expuestos por vía de impugnación, corresponde a la Sala determinar las siguientes cuestiones:

A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y de las decisiones adoptadas por el juez de instancia, la Sala debe determinar si la Nueva EPS vulneró los derechos a la salud en conexidad con la dignidad humana y la vida, del señor Víctor Acosta Peláez , como consecuencia de la negativa a suministrar a su esposa, señora Alba Ruth Franco Pescador , copia completa de la historia clínica del señor Víctor Acosta Peláez O si , por el contrario, dicha obligación se encuentra en cabeza del Hospital Tunal – Subred Integrada de Salud del Sur E.S.E. , conforme se alega en recurso de impugnación.

5.2. Tesis de la Sala

contrario, dicha obligación se encuentra en cabeza del Hospital Tunal – Subred Integrada de Salud del Sur E.S.E. , conforme se alega en recurso de impugnación.

5.2. Tesis de la Sala

La Sala modificará la orden plasmada en el numeral cuarto del fallo de tutela expedido en primera instancia, puesto que, tal y como lo alega la Nueva EPS, la obligación de entregar copia de la historia clínica de un paciente, recae en la IPS que prestó los servicios médicos, esto es, Hospital El Tunal, y no en las EPSs.

En este caso, el señor Víctor Acosta Peláez ha sido atendido por el Hospital Tunal – Subred Integrada de Salud del Sur E.S.E., por lo que le corresponde únicamente a esta entidad la obligación de suministrar dicho documento . En ese sentido, conforme a las conclusiones de amparo reseñadas en primera instancia , dicha institución hospitalaria tiene el deber de expedir a la señora Alba Ruth Franco

1 “ARTICULO 32. -Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado

de pruebas y proferirá el fallo dentro de 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su (eventual) revisión”.Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001 – 33 – 43 – 058 – 2022 – 0029401

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Pescador copia completa de la historia clínica del señor Víctor Acosta Peláez para los fines que estime necesarios.

Vale la pena precisar que, si bien la Historia Clínica contiene datos sobre la salud de los pacientes, datos que por definición se consideran sensibles y de circulación restringida, por razones obvias dicha reserva es oponible únicamente a terceros, pero no a los titulares de la información, vale decir, no es oponible a los propios pacientes a quienes se refiere la Historia Clínica, quienes son los titulares y dueños de su propia información y tienen derecho a conocerla y disponer de ella según sus intereses y necesidades.

Para resolver el problema jurídico suscitado es necesario hacer referencia a: (i) Generalidades de la acción de tutela ; (ii) Procedencia de la acción de tutela en relación con la entrega de la historia clínica. (iii) La historia clínica y su acceso por

Para resolver el problema jurídico suscitado es necesario hacer referencia a: (i) Generalidades de la acción de tutela ; (ii) Procedencia de la acción de tutela en relación con la entrega de la historia clínica. (iii) La historia clínica y su acceso por los familiares del paciente (iv) el caso concreto.

VI. CONSIDERACIONES GENERALES

6.1. Generalidades de la acción de tutela

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar la protección a sus derechos constitucionales fundamentales y procederá contra toda acción u omisión de las autoridades o particulares según se trate, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En la misma línea, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 confirma la naturaleza residual de la acción de tutela, estableciendo las causales de improcedencia de ésta, teniendo en cuenta que el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.

6.2. Procedencia de la acción de tutela en relación con la entrega de la historia clínica.

Teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo que opera para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario ante la ausencia de otro medio de defensa judicial o ante la falta de idoneidad de los

Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo que opera para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario ante la ausencia de otro medio de defensa judicial o ante la falta de idoneidad de los mismos, toda vez que no puede sustituir los recursos ordinarios establecidos por el legislador para la salvaguarda de un derecho2.

No obstante, esta regla tiene su excepción cuando el juez constitucional logra determinar que (i) el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados; (ii) la acción se

2 Sentencias T-956 y T-177 de 2011.Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia Radicación Nro.: 11001 – 33 – 43 – 058 – 2022 – 0029401

Demandante: Alba Ruth Franco Pescador Demandado: Nueva E.P.S. y Hospital Tunal – Subred de Servicios del Sur E.S.E.

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utilice como medio transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable; y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional 3. Al respecto, la sentencia T-235 de 2010 sostuvo:

“Para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, estos, no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio de

defensa judicial, o teniéndolos, estos, no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la acción de tutela. En este caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción de tutela se conceda en forma transitoria, hasta tanto la jurisdicción competente resuelve el litigio en forma definitiva”.

En relación con el acceso a la historia clínica, si bien en principio podría pensarse que es posible hacer uso del recurso de insistencia consagrado en el artículo 26 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ante la negativa a la entrega con fundamento en la existencia de reserva legal, lo cierto es que:

(i) No se está discutiendo aquí el carácter reservado de la historia clínica sino su oponibilidad respecto a los parientes cercanos y el acceso de estos al documento como medio para hacer efectivos sus derechos.

(ii) En estos eventos, no solo está involucrado el derecho de acceso a la información, sino además otros derechos fundamentales que pueden verse afectados colateralmente, tales como el Hábeas Data (protección de los dato s personales), la salud y el acceso a la administración de justicia.

En tal sentido, en su desarrollo jurisprudencial, que es pacífico y uniforme, la Corte Constitucional ha considerado que el mencionado mecanismo no excluye la posibilidad de hacer uso de la acción de tutela como instrumento idóneo para

En tal sentido, en su desarrollo jurisprudencial, que es pacífico y uniforme, la Corte Constitucional ha considerado que el mencionado mecanismo no excluye la posibilidad de hacer uso de la acción de tutela como instrumento idóneo para asegurar su entrega, por supuesto bajo ciertas condiciones que se desarrollan más adelante4.

6.3. La historia clínica y su acceso por los familiares del paciente.

La historia clínica es un documento privado que comprende una relación ordenada y detallada de todos los datos acerca de los aspectos físicos y psíquicos del paciente5. El artículo 34 de la Ley 23 de 1981 define dicho documento como “ el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley”.

3 Sentencia T-657 de 2012 y T-177 de 2011, entre muchas otras. 4 Sentencias T834 de 2006, T-158A de 2008, T-837 de 2008, T-044 de 2009, T-119 de 2009, T-182 de 2009 y T338 de 2009, entre otras. 5 entencia T -182 de 2009. En relación con el acceso a la historia clínica puede consultarse las siguientes sen