TA CUN - 11001334305820240011901-(24-06-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: 11001-33-43-058-2024-00119-01

Sentencia: SC3-24063441

Medio de control: Acción de tutela

Demandante: Margarita María Alfonso Montenegro Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Incapacidades de origen común. Responsable del pago de los subsidios por incapacidades mayores a 180 días.

Negativa al reconocimiento por emisión de c oncepto desfavorable de rehabilitación: vulneración a las garantías al mínimo vital y a la seguridad social.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. Amparo constitucional solicitado.

El 3 de mayo de 2024, la señora Margarita María Alfonso Montenegro, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones–, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales, conforme a la siguiente pretensión (anex. 001–003, arch. 002, exp. SAMAI1):

TUTELAR los derechos fundamentales constitucionales AL MÍNIMO VITAL, VIDA DIGNA Y SEGURIDAD SOCIAL de, vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dejaron descritas en esta acción.

ORDENAR a DIRECCIÓN SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL (sic) que

DIGNA Y SEGURIDAD SOCIAL de, vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dejaron descritas en esta acción.

ORDENAR a DIRECCIÓN SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL (sic) que procedan dentro del término que Su Digno despacho disponga, conforme a su obligación legal, a reconocer y pagar las siguientes incapacidades:

PERIODO (INICIO) PERIODO (FINALIZA) DÍAS

12/07/2023 14/04/2024

ORDENAR a COLPENSIONES, que proceda a reconocer y pagar en forma oportuna, sin excusas, ni remisiones, las incapacidades futuras y así no desgastar el aparato judicial, hasta que se resuelva mi ingreso a nómina de pensionados por invalidez de manera definitiva.

En fundamento de la acción constitucional, se indicó que la señora Margarita María Alfonso Montenegro se encuentra vinculada a Colpensiones. Las incapacidades del día 1 al 180 ya fueron canceladas por Famisanar EPS.

No obstante, la administradora adeuda las incapacidades médicas debidamente radicadas y correspondientes al periodo del 12 de julio de 2023 al 14 de abril de 2024, con ello estaría vulnerando de manera arbitraria el mínimo vital, ya que es el único recurso económico con el que la accionante cuenta para su subsistencia y la de su familia, en su condición de jefe

1 https://samai.consejodeestado.gov.co/PaginasTransversales/DocumentosExpediente.aspx?numproceso=11001334305820240011901 .Margarita María Alfonso Montenegro Acción de tutela 2024-00119

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2 de hogar, toda vez que no recibe ninguna prestación económica adicional. De modo que cada mes debe cubrir el costo de la cuota hipotecaria, servicios públicos, transportes y alimentos, además de cuidar a su madre de la tercera edad.

2. Trámite procesal en primera instancia.

Repartida la acción al Juzgado 58 Administrativo de Bogotá D.C., mediante auto del 3 de mayo de 2024, se admitió y se otorgó a la accionada el término de dos (2) días para ejercer su derecho de defensa y rendir informe sobre los hechos de la demanda (anex. 004, ib.).

3. Contestación e informe.

El 7 de mayo de 2024 , Colpensiones se pronunció sobre la acción de referencia y solicitó declararla improcedente ante la ausencia comprobada de vulneración de derechos fundamentales (anex. 006, ib.).

Para el efecto, señaló que, verificado el sistema de información de esta entidad, se pudo corroborar que, el día 29 de abril de 2024, la accionante radicó petición de reconocimiento y pago de incapacidades, la cual se encuentra término para dar respuesta, razón por la cual ha de concluirse que la tutela no puede tener vocación de prosperidad.

De otra parte, sostuvo que existe una falta de competencia de Colpensiones para realizar exámenes médicos, ya que no es una entidad prestadora de salud y su función está limitada a actividades relacionadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en Pensiones, según el Decr eto 2011 de 2013. De modo que la responsabilidad de practicar cualquier

a actividades relacionadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en Pensiones, según el Decr eto 2011 de 2013. De modo que la responsabilidad de practicar cualquier examen o procedimiento médico recae en la EPS a la que esté vinculada la parte accionante.

Asimismo, afirmó que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual según el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, por lo que será improcedente si existen otros recursos o medios de defensa judicial disponibles. En particular, las controversias en el Sistema de Seguridad Social deben ser conocidas por la jurisdicción ordinaria laboral, como lo señala el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Por último, argumentó que acceder a las pretensiones de la accionante invadiría la competencia del juez ordinario y excedería las competencias del juez constitucional, ya que no se probó vulneración de derechos fundamentales.

4. Sentencia de primera instancia.

Surtido el trámite descrito, el 15 de mayo de 2024, el Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. tuteló el derecho fundamental al mínimo vital de la señora Margarita María Alfonso Montenegro, vulnerado por Colpensiones, ordenándole que reconozca y pague las incapacidades generadas por enfermedad común causadas desde el 12 de julio de 2023 hasta el 14 de abril de 2024, inclusive hasta que cumpla el día 540 de incapacidad o hasta que se le haya reconocido la pensión de invalidez, lo que ocurra primero (anex. 007, ib.).

En primer lugar, el a quo advirtió que la EPS Famisanar pagó las incapacidades generadas

que se le haya reconocido la pensión de invalidez, lo que ocurra primero (anex. 007, ib.).

En primer lugar, el a quo advirtió que la EPS Famisanar pagó las incapacidades generadas a favor de la actora desde el 2 de enero de 2023 hasta el 26 de junio de 2023 ; el 4 de septiembre de 2023, la señora Alfonso Montenegro solicitó el reconocimiento de las incapacidades, petición que reiteró el 26 de septiembre, el 11 de diciembre de 2023 y el 25 de abril de 2024. El 1 de noviembre de 2023, Colpensiones le informó a la accionante queMargarita María Alfonso Montenegro Acción de tutela 2024-00119

3 no hay lugar al reconocimiento porque las incapacidades hasta el 11 de julio de 2023 son anteriores al día 181 y las siguientes están condicionadas a que el concepto de rehabilitación emitido por la EPS sea favorable. De tal manera afirmó que, al ser este concepto desfavorable, lo que procede es solicitar el trámite de pérdida de capacidad laboral.

Bajo este contexto, concluyó que a la accionante se le está vulnerado su derecho fundamental al mínimo vital, pues Colpensiones ha omitido y se ha negado al pago de las incapacidades generadas después del día 180, es decir , desde el 12 de julio de 2023 , al considerar que el concepto de rehabilitación fue desfavorable, lo que hace improcedente el pago respectivo, criterio errado de la accionada, que desconoce la garantía aludida.

La anterior decisión fue notificada por correo electrónico de la misma fecha (anex. 008, ib.).

II. RECURSO DE IMPUGNACIÓN E INFORME DE CUMPLIMIENTO.

La anterior decisión fue notificada por correo electrónico de la misma fecha (anex. 008, ib.).

II. RECURSO DE IMPUGNACIÓN E INFORME DE CUMPLIMIENTO.

1. Recurso.

Mediante escrito presentado dentro del término legal, el 22 de mayo de 2024, Colpensiones interpuso recurso de impugnación en contra del fallo de primera instancia , solicitando revocarlo y negar el amparo requerido ante la ausencia de vulneración de derechos (anex. 009, ib.).

Lo anterior, luego de evidenciar que Famisanar EPS a través de los radicados 2023_2306068 del 13 de febrero de 2023 y 2023_2694784 del 20 de febrero de 2023 aportó concepto de rehabilitación con pronóstico de rehabilitación desfavorable, de modo que, en su criterio, lo procedente sería iniciar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral , no el reconocimiento y pago de incapacidades.

A la par, refirió que la accionante presentó solicitudes de determinación de subsidio por incapacidad a través de los radicados 2023_19833284 del 11 de diciembre de 2023 y 2024_7929410 del 25 de abril de 2024, encontrándose en gestión y validación de derechos.

2. Trámite procesal en segunda instancia.

La impugnación del fallo de tutela fue concedida con auto del 23 de mayo de 2024 (arch. 010, ib.) y repartida al día siguiente al despacho del magistrado ponente (arch. 001, 003– 004, ib.).

III. PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL.

1. Precisión del caso.

010, ib.) y repartida al día siguiente al despacho del magistrado ponente (arch. 001, 003– 004, ib.).

III. PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL.

1. Precisión del caso.

En el presente asunto, la señora Margarita María Alfonso Montenegro solicita el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social , presuntamente conculcados por Colpensiones con el impago de los subsidios por incapacidad continua que superan los 180 días, entre el 12 de julio de 2023 y el 14 de abril de 2024.

En oposición, la administradora asegur a que la acción de tutela es improcedente por no superar el requisito de subsidiariedad y que no es posible reconocer los subsidios reclamados, toda vez que la afiliada debe proceder con el trámite de calificación de pérdidaMargarita María Alfonso Montenegro Acción de tutela 2024-00119

4 de capacidad laboral . Asimismo, afirma que no se han superado los términos para dar respuesta a las peticiones de la accionante.

En tal contexto, el a quo tuteló el derecho fundamental al mínimo vital, de la accionante; y, en consecuencia, le ordenó a Colpensiones reconocer y pagar el subsidio de incapacidad hasta el día 540 de incapacidad o hasta que se le haya reconocido la pensión de invalidez.

Inconforme con la decisión de primera instancia, Colpensiones impetró recurso de impugnación, en el cual reiteró sus argumentos de la contestación , agregando que el reconocimiento del subsidio de incapacidad es jurídicamente inviable dada la existencia de un concepto de rehabilitación desfavorable.

2. Problema constitucional.

reconocimiento del subsidio de incapacidad es jurídicamente inviable dada la existencia de un concepto de rehabilitación desfavorable.

2. Problema constitucional.

Inicialmente, la Sala deberá determinar si la acción de tutela de referencia procede como mecanismo de defensa orientado a lograr el reconocimiento y pago de los subsidios por incapacidad causados a favor de la señora Margarita María Alfonso Montenegro.

De llegar a una respuesta afirmativa, la Sala establecerá si Colpensiones vulneró los derechos fundamentales d e la accionante por no haber cancelado los subsidios por incapacidad reclamados.

Para el efecto, deberá tenerse en cuenta que la tutelante tiene más de 180 días de incapacidad prorrogada, concepto desfavorable de rehabilitación y que la administradora se ha negado al reconocimiento prestacional.

3. Tesis constitucional.

Para la Sala la acción de tutela procede como mecanismo principal de defensa, porque, si bien, es cierto la señora Margarita María Alfonso Montenegro tiene la posibilidad de iniciar un proceso laboral ordinario para reclamar el pago de sus subsidios por incapacidad prorrogada, aquél no es un recurso judicial idóneo y efectivo para el caso en concreto, teniendo en cuenta que el accionante requiere de la prestación económica reclamada para asumir sus gastos de subsistencia y que sus condiciones de salud le han impedido retornar a la vida laboral, ubicándola en una situación de debilidad manifiesta.

Asimismo, es tesis de la Sala que Colpensiones vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social del tutelante por no haber reconocido y pagado los subsidios de incapacidad a su cargo . En efecto, se considera que l a

Asimismo, es tesis de la Sala que Colpensiones vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social del tutelante por no haber reconocido y pagado los subsidios de incapacidad a su cargo . En efecto, se considera que l a administradora desconoció que la falta de reconocimiento prestacional amenaza la subsistencia de la actora, en tanto, pese a que l a afiliada tiene concepto desfavorable de rehabilitación y ha permanecido incapacitad a, sin que sea posible su reincorporación a la vida laboral y tampoco ha causado el derecho a una pensión de invalidez. Entonces, deberá continuar garantizándose el pago de los subsidios por incapacidad para que la tutelante pueda tener unos ingresos mínimos que le permitan asumir su proyecto de vida en condiciones dignas.

4. Metodología del fallo.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto, la Sala abordará los presupuestos de la acción de tutela, el régimen de incapacidades laborales y el caso concreto.Margarita María Alfonso Montenegro Acción de tutela 2024-00119

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IV. CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES.

1. Presupuestos de la acción de tutela.

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inmi nente, (ii) por la acción u omisión de una autoridad pública o (iii) un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular

la acción u omisión de una autoridad pública o (iii) un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión , y (iv) siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental o (v) existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental. (vi) La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o (vii) quien sea el competente y (viii) su trámite será informal, sumario y oficioso.

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad pública o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el ju ez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene la accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar de que este deber no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental como quiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental como quiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados2 (subrayado fuera del texto original).

Es por ello por lo que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que , mediante una “acción u omisión”, la administración o un particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce.

2. Incapacidades laborales.

2.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela . En razón a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, este mecanismo de defensa, en principio, es improcedente cuando lo que se pretende es el reconocimiento de prestaciones económicas. Para ello se han instituido distintos instrumentos ordinarios que resultan idóneos y eficaces.

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 20 de febrero de 2017. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No. 11001-03-15-000-2016-01943-01.Margarita María Alfonso Montenegro Acción de tutela 2024-00119

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Basto. Radicación No. 11001-03-15-000-2016-01943-01.Margarita María Alfonso Montenegro Acción de tutela 2024-00119

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Luego, únicamente cuando se desvirtúe la idoneidad y eficacia de aquéllos, la intervención del juez de tutela será posible, caso tal en el que la acción de tutela procede como mecanismo principal y definitivo. Sin embargo, cuando a través de ésta se busca evitar la consumación de un perjuicio irremediable, lo que procede es la protección transitoria de los derechos fundamentales.

Tratándose particularmente de controversias en materia de prestaciones derivadas de una relación de trabajo o que son reconocidas por el Sistema General de Seguridad SocialSGSS-, con clara relevancia constitucional, habrá de estudiarse una posible afectación al mínimo vital del trabajador o del afiliado3. En otras palabras, que sus condiciones mínimas de subsistencia no resulten gravemente perjudicadas por el incumplimiento de las obligaciones económicas propias de una relación de trabajo o del sistema de seguridad social, permitiéndole que desarrolle su proyecto de vida en condiciones dignas4.

Puntualmente cuando el debate constitucional se suscita en torno al pago por incapacidades, la improcedencia de la acción de tutela se sustenta en la posibilidad que tiene el afiliado de reclamar su derecho a través del proceso laboral ordinario5:

(…) el proceso laboral es idóneo para obtener el pago de la prestación reclamada, en tanto permite la resolución de controversias relacionadas con la seguridad social, suscitadas entre afiliados y entidades administradoras. Sobre el particular, interesa resaltar que no es del todo clara la ineficacia sistemática y generalizada de estos

tanto permite la resolución de controversias relacionadas con la seguridad social, suscitadas entre afiliados y entidades administradoras. Sobre el particular, interesa resaltar que no es del todo clara la ineficacia sistemática y generalizada de estos trámites, ya que, según la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico del Consejo Superior de la Judicatura, mensualmente, i ngresan y egresan de los juzgados municipales de pequeñas causas y competencia múltiple, respectivamente, 56 y 55 procesos.

Significa esto que, a pesar de las dificultades y los problemas de tipo estructural de la administración de justicia en el país, los procesos ordinarios no pueden ser descalificados de plano, ni mucho menos sustituidos en su integridad por la acción de tut ela, a partir de una supuesta ineficacia. Así las cosas, es dable concluir que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener el pago de las incapacidades objeto de reclamo.

Anteriormente, los afiliados también tenían la posibilidad de acudir a la Superintendencia Nacional de Salud para reclamar el reconocimiento y pago de sus incapacidades laborales; sin embargo, dicha facultad fue suprimida del ordenamiento jurídico con la reforma de la Ley 1949 de 2019 a la Ley 1122 de 20176.

Sin perjuicio de lo anterior, la acción de tutela procede de manera excepcional para reclamar el pago de incapacidades cuando la edad, la situación económica y/o el estado de salud del solicitante o de su familia desvirtúan la idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios de defensa. En estos casos, también deberá valorarse el nivel de afectación de

salud del solicitante o de su familia desvirtúan la idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios de defensa. En estos casos, también deberá valorarse el nivel de afectación de

3 Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisión. Sentencia T -463 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Reiteración de: Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia de Unificación 995 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sala Primera de Revisión. Sentencia T-184 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez: no puede perderse de vista que el precepto constitucional referido no debe evaluarse desde una perspectiva meram ente cuantitativa, sino que se trata de un concepto cualitativo, es decir, su contenido está dado po r las condiciones particulares de cada individuo, su entorno familiar y social. No obstante, ello no quiere decir que cualquier desmejora económica supone una afectación de orden constitucional, púes existe una carga mínima soportable para cada persona. De ese modo, entre mayor sea el estatus socioeconómico del individuo, se torna más complejo que una variación económica sea contraria a su mínimo vital y, por esa vía, a la vida en condiciones dignas. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Fallo del 2 de octubre de 2014. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación No. 73001-23-33-000-2014-00388-01(AC). 5 Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-168 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Monsalve. Radicación No. 73001-23-33-000-2014-00388-01(AC). 5 Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-168 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisión. Sentencia T-020 de 2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.Margarita María Alfonso Montenegro Acción de tutela 2024-00119

7 los derechos fundamentales de quien acude a la jurisdicción, así como las actuaciones adelantadas para lograr su protección7.

Específicamente al valorar la situación económica de la persona que reclama la prestación, el juez de tutela deberá tener en cuenta que: a. el pago de un auxilio de incapacidad o del respectivo subsidio “sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales” 8; b. la falta de ingresos distintos a los laborales constituye una negación indefinida que, por tanto, no requiere prueba que la demuestre, sino que será la contraparte la encargada de controvertirla; c) siendo así, la falta de pago de las incapacidades reclamadas da lugar a presumir una circunstancia de vulnerabilidad económica “ que tiene el potencial de impactar negativamente [el] estado de salud [del afiliado]”9.

2.2. Régimen jurídico de las incapacidades de origen común. La Ley 100 de 1993 contempló la figura de la incapacidad en su artículo 206, conforme al cual, los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSS-S-, en su régimen contributivo, tienen

contempló la figura de la incapacidad en su artículo 206, conforme al cual, los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSS-S-, en su régimen contributivo, tienen derecho al reconocimiento de un auxilio por incapacidad generada por enfermedad común:

Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.

Dicho pago se relaciona intrínsecamente con la garantía de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna en los per íodos en los cuales la persona no se encuentra en condiciones adecuadas para realizar labores que le permitan obtener un salario, dado que, sin dicha prestación, es difícilmente presumible que se estén garantizando los derechos mencionados10.

Que la persona reciba dicho ingreso le permitirá llevar a cabo su tratamiento con tranquilidad, sin preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales para obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia , todo lo cual repercutirá en una recuperación satisfactoria. Adicionalmente, con esta prestación se garantiza que el trabajador sea beneficiario de un trato digno durante el tiempo que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta11.

una recuperación satisfactoria. Adicionalmente, con esta prestación se garantiza que el trabajador sea beneficiario de un trato digno durante el tiempo que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta11.

En el caso de incapacidad continua por enfermedad común, la Corte Constitucional sintetizó la distribución de la obligación de l pago del auxilio o del subsidio, según sea el caso, en razón a la duración de aquélla12:

A. Conforme a lo contenido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013, el empleador será el encargado de asumir el pago de las incapacidades durante los días 1 y 2.

7 Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-265 de 2022. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 8 Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-477 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. 9 Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-523 de 2020. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 10 Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-477 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. 11 Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-265 de 2022. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 12 Ib.Margarita María Alfonso Montenegro Acción de tutela 2024-00119

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B. Si la incapacidad supera el día 2, el artículo antes citado dispone que a partir del día 3 y hasta el día 180 la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador.

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B. Si la incapacidad supera el día 2, el artículo antes citado dispone que a partir del día 3 y hasta el día 180 la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador.

C. Por otra parte, si la limitación laboral del trabajador, emitida a través de una incapacidad, es mayor a los 180 días, a partir del día 181 y hasta los 540 días, el pago de este tipo de prestaciones económicas está a cargo de los fondos de pensiones, en virtud de la facultad que el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 otorga a estos para “postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS”.

La Corte ha destacado que esta situación fáctica, como regla general, tiene una excepción consistente en que la EPS debe emitir el concepto de rehabilitación del afiliado antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Así pues, si pasados 180 días iniciales la EPS no ha expedido el concepto de rehabilitación, “será responsable del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto” . De manera que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya omitido el deber de emisión y envío del concepto de rehabilitación correspondiente.

D. Finalmente, en el escenario de aquellas personas que i) contaban con un concepto favorable de rehabilitación, ii) calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50% y iii) continuaban con incapacidades superiores a los 540 días, la jurispruden cia constitucional había considerado un déficit de protección previo a la promulgación de la

favorable de rehabilitación, ii) calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50% y iii) continuaban con incapacidades superiores a los 540 días, la jurispruden cia constitucional había considerado un déficit de protección previo a la promulgación de la Ley 1753 de 2015.

(…) Ahora bien, la expedición de la Ley 1753 de 2015 supuso una solución al déficit de protección antes referido. Así, el artículo 67 de dicha normatividad dispuso que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos ”.

En el caso de los trabajadores que han sido calificados con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, lo esperado es que retome n su vida laboral de forma acorde con su capacidad laboral residual . Sin embargo, cuando sus problemas de salud persisten y se generan nuevas incapacidades, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha advertido que los auxilios y subsidios se continuarán pagando hasta que: (i) el profesional tratante determine que la persona puede reincorporarse a la vida laboral o (ii) se determine una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, que permita acceder al reconocimiento de una pensión de invalidez13.

Lo mismo ocurre con el trabajador