TA CUN - 110013343059120160025501-(30-07-2020)

235

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020)

Magistrado Ponente : ALFONSO SARMIENTO CASTRO Ref. Expediente : 110013343059120160025501

Demandante : JOSE TITO ROJAS RENGIFO Y OTROS

Demandado : NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL

Fallo de segunda instancia

REPARACIÓN DIRECTA

Surtido el trámite de Ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Nueve (59) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, el 21 de febrero de 2019, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

El 25 de abril de 2016, José Tito Rojas Rengifo, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo Adrián Alessander Rojas Mattos, las señoras Marion Elizabeth Mattos Montes y Doris Rengifo Sinti, la menor Adriane Rojas Mozombite representada por la señora Neci Elizabeth Mozmbite y la menor Violeta Mariel Rojas Zanabria por intermedio de apoderado judicial, impetr aron demanda contencioso administrativa en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la

representada por la señora Neci Elizabeth Mozmbite y la menor Violeta Mariel Rojas Zanabria por intermedio de apoderado judicial, impetr aron demanda contencioso administrativa en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la

NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONA L, formulando las

siguientes pretensiones:

“Declárese a la Nación - Ministerio de DefensaEjercito Nacional administrativamente responsable del fallecimiento del conscripto militar JAIRO FRANCISCO ROJAS MATTOS y por consiguiente de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a cada uno de los demandantes.

Como consecuencia de la anterior declaración háganse las siguientes condenas:

”.1.- POR PERJUICIOS MORALES: De conformidad con lo estipulado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y en consonancia con los planteamientos de la última variación jurisprudencial, se solicita por este daño las siguientes indemnizaciones:236

Reparación Directa Apelación Sentencia 110013343059201600255 01

a) Para JOSE TITO ROJAS RENGIFO (padre) 100 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la sentencia. b) Para ADRIANE ROJAS MONZOBITE (hermano menor paterno) 50 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la sentencia. c) Para VIOLETA MARIEL ROJAS ZANABRIA (hermana menor paterna) 50 SMLMV, a la fecha de ejecutoria de la sentencia. d) Para ADRIAN ALESSANDER ROJAS MATTOS (hermano paterno), 50 SMLMV, a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

a la fecha de ejecutoria de la sentencia. d) Para ADRIAN ALESSANDER ROJAS MATTOS (hermano paterno), 50 SMLMV, a la fecha de ejecutoria de la sentencia. e) Para MARION ALIBECH MATTOS MONTES (madre)100 SMLMV, a la fecha de ejecutoria de la sentencia. f) Para DORIS RENGIFO SINTI (abuela paterna) 50 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

(…)

2.- PERJUICIOS MATERIALES: Se debe al señor JOSE TITO ROJAS RENGIFO

(padre), o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, indemnización por la pérdida de la ayuda económica lucro cesante que venía recibiendo de su hijo el conscripto militar JAIRO FRANCISCO ROJAS MATTOS, antes de ingresar a las filas del Ejército Nacional a efectos de prestar su servicio militar obligatorio, quien se desempeñaba en oficios varios. (…)

1.2.- HECHOS

La Sala los sintetiza en los siguientes:

-. Jairo Franco Rojas Mattos ingresó, a prestar su servicio militar obligatorio al interior del Ejercito Nacional como Soldado Regular, siendo asignado al comando de Batallón de Infantería No. 50 “General Luis Acevedo Torres”, ubicado en Leticia (Amazonas).

-.El 30 de mayo de 2014 según orden de operaciones N. 007 “Murano”, los pelotones 2 y 4 de las compañías “C” y “E” del batallón de Selva no. 50 ejecutaron operación de combate en contra de la comisión de finanzas del Frente 63 de las FARC.

2 y 4 de las compañías “C” y “E” del batallón de Selva no. 50 ejecutaron operación de combate en contra de la comisión de finanzas del Frente 63 de las FARC.

-. En la misma fecha se ordena a las tropas desplazamiento a través de la maraña, sin embargo, se presentó un punto crítico que implicaba pasar un rio, y cuando se transitaban por el puente el grupo subversivo atacó el destac amento militar, ocasionando la muerte de tres soldados y un oficial de la misma unidad, entre los que se encontraba el conscripto José Franco Rojas Mattos.

2.- TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

-. El 26 de abril de 2016 se radicó ante la oficina de apoyo de los Juzgados Administrativos de Bogotá237

Reparación Directa Apelación Sentencia 110013343059201600255 01

-. Por reparto de la misma fecha, el conocimiento del asunto corres pondió al Juzgado Cincuenta y nueve (59) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá.

-. El 3 de agosto de 2016, el Juzgado de conocimiento admitió la demanda y dispuso la notificación a la entidad demandada, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. -. Surtidas las etapas previstas en los artículos 180 y 181 del CPACA y habiéndose corrido traslado a las partes para presentar sus alegaciones finales por escrito, el Juzgado sustanciador profirió sentencia escrita.

3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Nueve (59) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá,

Juzgado sustanciador profirió sentencia escrita.

3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Nueve (59) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, el 21 de febrero de 2019, profirió sentencia en la que resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad patrimonial de la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, por el daño antijurídico sufrido por los aquí demandantes; de conformidad con lo expuesto en el acápite pertinente de la presente sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL a pagar a los aquí demandantes , por concepto de PERJUICIOS MORALES, las sumas de dinero que se relacionan a continuación.

DEMANDANTE CALIDAD VALOR A

INDEMNIZAR

JOSE TITO ROJAS

RENGIFO

PADRE 100 SMLMV

MARION ALIBETH

MATTOS MONTES

MADRE 100 SMLMV

ADRIAN ALESSANDAR

ROJAS MATTOS

HERMANO 50 SMLMV

ADRIANE ROJAS

MOZOMBITE

HERMANA 50 SMLMV

VIOLETA MARIEL

ROJAS ZANABRIA

HERMANA 50 SMLMV

DORIS RENGIFO SINTI ABUELA 50 SMLMV

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL a pagar al señor JOSE TITO ROJAS RENGIFO, por concepto de perjuicios materiales , la suma de DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS DOCE

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL a pagar al señor JOSE TITO ROJAS RENGIFO, por concepto de perjuicios materiales , la suma de DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS DOCE

MIL TRECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS $18.312.347, correspondientes.

CUARTO: No condenar en costas a la parte demandada.238

Reparación Directa Apelación Sentencia 110013343059201600255 01

QUINTO: Acosta de la parte actora , una vez en firme la presente sentencia, expídase copia de la misma conforme al artículo 114 del CGP, a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

(...)”

El Juzgado de conocimiento adoptó la anterior decisión, luego de llevar a cabo un análisis de los elementos probatorios obrantes en el plenario, a partir de los cuales consideró acreditados los elementos en la responsabilidad extracontractual del Estado.

Lo anterior habida cuenta que, el daño padecido por el señor Jairo Franco Rojas Mattos, deviene en antijurídico, en la medida que con la producción del mismo se desbordaron las cargas máximas a las que estaba obligado a soportar mientras permanecía incorporado en las filas militares , menoscabo que tuvo lugar en servicio activo y en cumplimiento de las funciones propias del mismo.

Conforme a lo anterior accedió a las pretensiones de la demanda.

4.- RECURSO DE APELACIÓN

Mediante memorial radicado ante la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos,

Conforme a lo anterior accedió a las pretensiones de la demanda.

4.- RECURSO DE APELACIÓN

Mediante memorial radicado ante la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 21 de febrero de 2019. . La parte demanda adujo como motivos de inconformidad los siguientes:

-. En cuanto a los perjuicios materiales:

Este tipo de perjuicio se constituye en dos componentes tales como el daño emergente y el lucro cesante, en cuanto a este último si bien la jurisprudencia contempla presunciones , estas deben ser utilizadas en aquellos eventos en que no se duda de la existencia de la actividad económica , pero sí de los ingresos que por ella se obtenían, es decir, si en el caso concreto se hubiese probado si quiera sumariamente que el ex soldado se desempeñaba en alguna labor productiva, resultaría aplicar dichos supuestos sobre el salario mínimo legal a efectos de liquidar los perjuicios.

Reitera, no existe prueba contundente que demuestre que la víctima antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio desarrollara actividad económica laboral alguna239

Reparación Directa Apelación Sentencia 110013343059201600255 01

y consecuentemente no se probó que le pagaran prestaciones sociales, razón por la cual no existe mérito para reconocer perjuicios materiales.

Por último, solita en caso de que el Tribunal decida confirmar el reconocimiento por concepto de lucro cesante se disminuya la indemnización, habida cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado:

Por último, solita en caso de que el Tribunal decida confirmar el reconocimiento por concepto de lucro cesante se disminuya la indemnización, habida cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado:

“Así las cosas, en estos casos, para el cálculo del perjuicio material referido, si deberá presumirse que todos los hijos que están en edad de trabajar contribuyen económicamente en el mismo propósito, por lo que la indemnización que por ese concepto se reconozca a favor de los padres del hijo que fallece debe disminuirse en proporción al número de hijos que integran el hogar”

5.- TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

-. El 24 de abril de 2019, el Juzgado de instancia llevó a cabo audiencia de conciliación la cual declaró fallida luego de verificar que no existía animo conciliatorio entre las partes y concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada.

-. Por reparto de 25 de mayo de 2019, el conocimiento del asunto le correspondió al Despacho del magistrado sustanciador.

-. Mediante providencia de 25 de junio de 2019, el Despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado jud icial de la entidad demandada contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2019, por el Juzgado Cincuenta y Nueve (59) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Tercera.

-. Mediante proveído de 22 de agosto de 2019, el Magistrado ponente ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de diez (10) días, para que

Tercera.

-. Mediante proveído de 22 de agosto de 2019, el Magistrado ponente ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de diez (10) días, para que presentaran sus alegaciones finales por escrito.

6.- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

6.1.- Parte demandante

Durante la oportunidad procesal, guardó silencio.240

Reparación Directa Apelación Sentencia 110013343059201600255 01

1.2. Parte demandada

No emitió pronunciamiento dentro de la oportunidad procesal.

1.3. Ministerio Público

La Vista Fiscal no emitió concepto de fondo.

II. CONSIDERACIONES

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Nueve (59) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá adscrito a la Sección Tercera, el 21 de febrero de 2019, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

Cabe aclarar que en el presente caso, la sentencia de primera instancia fue apelada, únicamente, por la parte demandada, razón por la cual tiene aplicación el principio de la non reformatio in pejus, consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con la sentencia.

De otra parte, de conformidad con la norma en comento el juez de segunda instancia

apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con la sentencia.

De otra parte, de conformidad con la norma en comento el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

2.1. Hechos probados

Con el propósito de determinar si le asiste razón o no a la parte recurrente procede la Sala a analizar las probanzas del plenario.

-. Jairo Franco Rojas Mattos nación el 18 de abril de 1992 y falleció el 30 de mayo de 2014, a la edad de 21 años, según registro civil de nacimiento y de defunción (fls. 1y6c.pruebas).241

Reparación Directa Apelación Sentencia 110013343059201600255 01

-. Igualmente se aportaron los registros civiles de nacimiento de Adr iane Rojas Monzombite, Violeta Mariel Rojas Zanabria, Ariel Alessander Rojas Mattos, José Tito Rojas Rengifo, por medio de los cuales se acredita el parentesco de esto con la victima (fl. 2-5c.2)

-. Según orden del día No 189 de 2013 y el certificado laboral, se tiene que el joven Jairo Franco Rojas Mattos, fue incorporado al Ejercito Nacional en calidad de soldado regula a fin de prestar el servicio militar obligatorio, siendo asignado al Batallón de Infantería de Selva No. 50 “General Lui s Acevedo Torres” con sede en Leticia Amazonas, desde el día 12 de septiembre de 2013, hasta la fecha de su muerte 30 de

Infantería de Selva No. 50 “General Lui s Acevedo Torres” con sede en Leticia Amazonas, desde el día 12 de septiembre de 2013, hasta la fecha de su muerte 30 de mayo de 2014 (fl. 131 c.1)

-.El 30 de mayo de 2014 en desarrollo de la misión táctica “murano”, el soldado regula Rojas Mattos , perdi ó subida a causa de la denotación de un artefacto explosivo improvisado , hecho registrado en el informativo administrativo por muerte No. 006 de 2014 en los siguiente términos:

“De acuerdo al informe realizado por el señor subteniente Moreno López Frank Alexander , comandante base militar de la Chorrera , el día 30 de mayo de 2014 siendo aproximadamente las 9:45 horas se escucha una fuerte detonación en el sector la Chorrera “Amazonas” llegando al lugar de los hechos se encuentra el señor soldado regular Rojas Mattos Jairo Franco cc1121001012, muerto producto de la detonación de un artefacto explosivo improvisado (AEI) instalado por el frente 63 de las ONT.FARC comisión de finanzas “Domingo Biojo”, en cumplimiento de la misión táctica Murano. Cuya finalidad principal era mantener y restablecer el orden interno y público en el sector”

En el mismo informe se narra en relación con la imputabilidad que los hechos ocurrieron en combate (fl. 8 c.2)

-. Con ocasión de los anteriores hechos el comandante del Batallón de Infantería No. 50, dio inicio a la investigación preliminar No. 007 de 2014, a fin de establecer los presuntos responsables del hecho generador del daño, investigación que concluyó

-. Con ocasión de los anteriores hechos el comandante del Batallón de Infantería No. 50, dio inicio a la investigación preliminar No. 007 de 2014, a fin de establecer los presuntos responsables del hecho generador del daño, investigación que concluyó mediante auto de 12 de diciembre de 2014 , al no haberse verifi cado la ocurrencia de ninguna conducta constitutiva de falta disciplinaria por parte de los cuadros de mando como de los subalternos , quienes fueron atacados por el frente 63 de las FAR … (fls. 1632 c.2)242

Reparación Directa Apelación Sentencia 110013343059201600255 01

-. Mediante auto de 12 de diciembre de 2014 se decidió no iniciar investigación disciplinaria en contra de algún integrante del Batallón de Infantería de Selva No. 50 “General Luis Acevedo Torres” (fls 292-307 c.10)

-. De igual forma se allegó copia del expediente prestaciones en el cual se advierte la Resolución No. 180112de 30 de julio de 2014 a través de la cual se declaró que no había lugar al pago de suma alguna por concepto de prestaciones sociales a favor de Jairo Franco Rojas Mattos (fls. 34-35c.2)

-. En el mismo sentido se encuentra la investi gación No. 10016101509201480243, adelanta por la Fiscalía 3 especializada de la Unidad Seccional contra el terrorismo, de la cual se desprende que las actuaciones fueron conocidas también por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca. (fls. Cuadernos 3-8)

2.2. Caso concreto

la cual se desprende que las actuaciones fueron conocidas también por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca. (fls. Cuadernos 3-8)

2.2. Caso concreto

Recuerda la Sala que los motivos de inconformidad formulados en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la providencia del 21 de febrero de 2019, se circunscriben a la revocatoria de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, reconocidos a favor de José Tito Rojas Rengifo por el juez de primera instancia, toda vez que los medios probatorios allegados al plenario no acreditaron que antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio estuviera laborando, razón por la cual no se poder dar aplicación a la presunción que devengaba un salario mínimo y mucho menos a aumentar la liquidación en un 25% por concepto de perjuicios materiales. En caso de confirmar la condena por lucro cesante, solicita que se disminuya su liquidación en la medida que se debe tener en cuenta los demás hijos del señor Rojas Rengifo que para la fecha del fallecimiento de Jairo Franco Rojas Mattos se encontraban en edad productiva.

Al respecto, colige la Sala del escrito inicial que la parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicio material por concepto de lucro cesante:

2.- PERJUICIOS MATERIALES: Se debe al señor JOSE TITO ROJAS RENGIFO

(padre), o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, indemnización por la pérdida de la ayuda económica lucro cesante que venía recibiendo de su hijo el conscripto militar JAIRO FRANCISCO ROJAS MATTOS, antes de ingresar

(padre), o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, indemnización por la pérdida de la ayuda económica lucro cesante que venía recibiendo de su hijo el conscripto militar JAIRO FRANCISCO ROJAS MATTOS, antes de ingresar a las filas del Ejército Nacional a efectos de prestar su servicio militar obligatorio, quien se desempeñaba en oficios varios.243

Reparación Directa Apelación Sentencia 110013343059201600255 01

Precisa la Sala que el lucro cesante corresponde “ a la ganancia frustrada, a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado ya o lo haría en el futuro, al patrimonio de la víctima. En cuanto tiene que ver con el lucro cesante, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido reiteradamente que el mismo, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna”1

En cuanto a la obligación del Estado con las personas que ingresan a prestar el servicio militar obligatorio, el Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos:

“(…) Quienes prestan servicio militar obligatorio solo están obligados a soportar cargas inherentes a éste, como la restricció n a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales . Por su parte los que prestan el servicio en forma voluntaria asumen todos y cada uno de los riesgos propios de la actividad militar.

Por eso de tiempo atrás, se consideró que, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones

prestan el servicio en forma voluntaria asumen todos y cada uno de los riesgos propios de la actividad militar.

Por eso de tiempo atrás, se consideró que, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa está vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar (…)”2

En el mismo sentido, la jurisprudencia ha diferenciado de la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a las personas que ingresan a prestar el servicio militar obligatorio y aquellos que son voluntarios o profesionales.

“La Sala estima necesario precisar la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales ; en el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, el cual no tiene carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral

Por tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contr aprestación y

1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA. Consejero ponente:

filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contr aprestación y

1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA. Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Providencia del dos (2) de mayo de dos mil siete (2.007). Radicación número: 73001-23-31000-1997-15879-01(15989). 2 Consejo de Estado. Sentencia 31499 de 16 de septiembre de 2013 . CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera.244

Reparación Directa Apelación Sentencia 110013343059201600255 01

que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado que presta servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. El soldado que presta el servicio militar obligatorio no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pued en catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para los soldados profesionales. ”3. (Resalta la Sala)

Así las cosas, las diferencias que se presentan entre las personas que ingresan voluntariamente a las fuerzas armadas como soldados profesionales, con aquellos que ingresan a prestar servicio militar obligatorio, radica en que los primeros lo hacen con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, mientras que los segundos lo

ingresan a prestar servicio militar obligatorio, radica en que los primeros lo hacen con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, mientras que los segundos lo hacen por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado, y por ende no goza de protección laboral.

De igual forma, la jurisprudencia ha precisado en distintas oportunidades el régimen de responsabilidad aplicable a los eventos de daños causados a personal que prestan el servicio militar en calidad de conscriptos, es decir, aquellos que son reclutados de manera obligatoria, diferenciándolo del régimen jurídic o aplicable por los daños causados al personal de la fuerza pública y de los organismos de defensa y seguridad del Estado que ingresan de manera voluntaria.

Por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar. La anterior situación no se genera, con el segundo grupo, es decir, con el personal de las fuerzas armadas que se vincula de manera voluntaria en virtud de una relación legal y reglamentaria, porque al elegir su oficio consienten su incorporación y asumen los riesgos inherentes al mismo, a su turno, la Entidad estatal brinda la instrucción y el entrenamiento necesario para el adecuado desempeño de sus funciones.

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su postura en cuanto a la causación de perjuicios materiales a favor de los padres en casos como el

funciones.

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su postura en cuanto a la causación de perjuicios materiales a favor de los padres en casos como el

3 Consejo de Estado. Sentencia 39624 de 8 de marzo de 2017. CP. MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO.245

Reparación Directa Apelación Sentencia 110013343059201600255 01

que nos ocupa, esclareciendo así los elementos necesarios para su procedencia, bajo la siguiente reflexión4:

“(…) 54. Con fundamento en la presunción de que los hijos habitan la casa paterna/materna hasta la edad de 25 años, contribuyendo al sostenimiento económico del hogar1, el Tribunal Administrativo de Antioquia reconoció lucro cesante a favor de los padres de Milena Andrea Santamaría López.

55. Las presunciones han sido definidas doctrinariamente como “un juicio lógico del legislador o del juez (según sea legal o jurisprudencial), en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho (lo segundo cuando es presunción judicial o de hombre) con fundamento en las máximas generales de la experiencia que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos”19 .

56. La presunción traída por Tribunal, si bien es de creación jurisprudencial, encuentra fundamento normativo en el artículo 411 del Código Civil, que establece que los ascendientes son titulares del derecho a recibir alimentos. Sin embargo, a juicio de la Sala, ella debe ser revisada debido a que lógicamente no puede coexistir –por contradecirla abiertamente– con aquella según la cual los padres contribuyen al

ascendientes son titulares del derecho a recibir alimentos. Sin embargo, a juicio de la Sala, ella debe ser revisada debido a que lógicamente no puede coexistir –por contradecirla abiertamente– con aquella según la cual los padres contribuyen al sostenimiento económico de sus hijos hasta que éstos alcanzan los 25 años de edad.

57. En efecto, si el hijo requiere de la ayuda económica de sus padres hasta que cumple los 25 años es porque no está en capacidad de procurarse a sí mismo ni a un tercero todo lo que necesita para subsistir, de manera que no se ve cómo puede afirmars e válidamente que los padres de un hijo que fallece experimentan un lucro cesante por cuenta de este hecho. Tal como están las cosas en la jurisprudencia, pareciera que la regla conveniente se activa ad libitum dependiendo de quién demande como víctima.

58. Además, tampoco existe una regla de la experiencia que dé sustento a esta presunción cuando se conoce que los jóvenes, en Colombia, enfrentan importantes barreras para el acceso y la permanencia en el mercado laboral, al punto que se han adoptado medidas de política pública para enfrentar esta problemática.

(…)

60. Finalmente, debe tomarse en consideración que el fundamento de la obligación alimentaria contenida en la legislación civil es doble: por un lado, la necesidad de quien los reclama y, por el otro, la capacidad de quien los debe.

Esto significa que legalmente no se deben alimentos a quien tiene los medios para procurarse su propia subsistencia y que no está obligado a ellos aquel que no cuenta con los recursos económicos para proporcionarlos.

61. Lo anterior significa que desde el punto normativo tampoco existen razones para presumir que los hijos entre los 18 y los 25 años contribuyen con el sostenimiento

no cuenta con los recursos económicos para proporcionarlos.

61. Lo anterior significa que desde el punto normativo tampoco existen razones para presumir que los hijos entre los 18 y los 25 años contribuyen con el sostenimiento económico de sus padres, cuando la exigibilidad de esta obligación no surge por la simple relación de parentesco, sino que demanda la configuración de dos situaciones de hecho: por un lado que el peticionario carezca de bienes y, por tanto, requiera los alimentos que solicita y, por el otro, que la persona a quien se le piden los alimentos tenga los medios económicos para procurarlos.

62. Con fundamento en lo expuesto, la Sala unificará su jurisprudencia para señalar que, en ausencia de prueba que demuestre (i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de abril de 2018, exp. 46.005, C.P. Danilo R