TA CUN - 11001334305920190025101-(03-05-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C, tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado Ponente: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Expediente: 110013343059 2019 00251 01

Demandante: CLEIMER DUGAN FABRA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

REPARACIÓN DIRECTA

Dando cumplimiento a lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en sentencia de acción de tutela bajo el radicado 11001-03-15-000-2023-07515-00, notificada el 22 de abril de 2024 , procede la Sala a emitir nueva decisión en la que se tienen en cuenta las consideraciones del Juez de Tutela.

I. DE LA ORDEN CONSTITUCIONAL

1. Esta Corporación profirió sentencia de segunda instancia en el proceso de la referencia, el treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) , por medio de la cual confirmó la decisión del juez de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones.

2. La parte actora interpuso acción constitucional en la cual invocó la vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

3. Mediante sentencia del cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024) , notificada el 22 de abril de 2024, la Sección Tercera, Subsecc ión B del H.

administración de justicia.

3. Mediante sentencia del cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024) , notificada el 22 de abril de 2024, la Sección Tercera, Subsecc ión B del H.

Consejo de Estado: (i) NEGÓ la tutela en lo relacionado con los perjuicios morales y lucro cesante, al no encontrar configurado desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte accionante; (ii) sin embargo, amparó el derecho al debido proceso, y ordenó a esta Corporaci ón proferir una nueva sentencia, en lo relacionado con el daño a la salud.

4. La Sentencia constitucional, en su parte resolutiva, dispuso:

“(…) PRIMERO: AMPARAR el derecho al debido proceso de Cleimer Duguan Fabra Mejía, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de segunda instancia de 30 de noviembre de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de reparación directa No. 11001 -33-43-059-2019-00251-01, y ORDENAR a aquella autoridad judicial que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera la providencia que en derecho corresponda de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de laExp: 2019-00251

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACTOR: CLEIMER DUGUAN FABRA MEJÍA Y OTROS

expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de laExp: 2019-00251

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decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin (…)”.

II. ACLARACIÓN PREVIA

Teniendo en cuenta la decisión del juez constitucional relacionada única y exclusivamente con el d año a la salud, en la presente providencia se mantendrán las consideraciones y decisiones relacionadas con el perjuicio moral y lucro cesante y se procederá, a dar cumplimiento a lo relacionado con el daño a la salud, bajo una recta interpretación de lo ordenado por el juez de tutela: “ORDENAR a aquella autoridad judicial que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera la providencia que en derecho corresponda de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.”

III. SENTENCIA EN CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN CONSTITUCIONAL

A. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. Los señores CLEIMER DUGAN FABRA MEJÍA, MARLENY MEJÍA MARZOLA y GUSTAVO FABRA TORRES, JOSÉ DAVID FABRA MEJÍA, ADRIANA PATRICIA FIBRA MEJÍA, CARLOS ANDRÉS FABRA MEJÍA y RAFAEL MEJÍA pretenden que se declare

GUSTAVO FABRA TORRES, JOSÉ DAVID FABRA MEJÍA, ADRIANA PATRICIA FIBRA MEJÍA, CARLOS ANDRÉS FABRA MEJÍA y RAFAEL MEJÍA pretenden que se declare responsable a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por la lesión que padeció el joven Cleimer Dugan Fabra Mejía “Leishmaniasis Cutánea” durante la prestación de su servicio militar obligatorio y que causó una pérdida de 10.50 %.

1.2. Como consecuencia de la declaración anterior, solicita se condene a la Entidad demandada a pagar perjuicios materiales e inmateriales que se describen en la demanda.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. La Entidad demandada, no contestó la demanda.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3.1. Mediante sentencia de treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., se accedió parcialmente a las pretensiones, bajo las siguientes

consideraciones:

3.2. Encontró acreditado el daño antijurídico causado al demandante, esto es, que durante la prestación del servicio militar obligatorio adquirió Leishmaniasis, tal como se registró en el sistema SIVIGILA del Instituto Nacional de Salud, con fecha de inicio de síntomas el 15 de diciembre de 2018 y confirmación en consulta el 9 de enero de 2019, y que tuvo tratamiento con Glucantime, con veinte (20) dosis.Exp: 2019-00251

de Salud, con fecha de inicio de síntomas el 15 de diciembre de 2018 y confirmación en consulta el 9 de enero de 2019, y que tuvo tratamiento con Glucantime, con veinte (20) dosis.Exp: 2019-00251

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3.3. Asimismo, sostuvo que tal afección dejó “ cicatrices brazo derecho y antebrazo izquierdo 2° Leishmaniasis”, según el concepto médico laboral aportado junto con la demanda.

3.4. Aseguró que, el daño antijurídico era imputable al Ejército Nacional, toda vez que, en el concepto médico laboral se consignó que tal patología la adquirió durante el tiempo de servicio militar y fue catalogada como una enfermedad profesional.

3.5. Frente a los perjuicios reclamados, negó el reconocimiento al daño a la salud y el material en modalidad del lucro cesante y reconoció por perjuicio moral a la víctima, el equivalente a 10 SMLMV, y a las victimas indirectas así:

4. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

4.1. La parte actora interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia de treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.

4.2. Por auto del veinte (20) de febrero de esta anualidad, el juzgado de

por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.

4.2. Por auto del veinte (20) de febrero de esta anualidad, el juzgado de primera instancia concedió el recurso de apelación, habiéndose recibido por la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el diecinueve (19) de julio de este año.

4.3. Por reparto, pasó al Despacho sustanciador el cuatro (4) de agosto de dos mil veintitrés (2023) quien admitió el recurso de apelación el diez (10) del mismo mes y año, y dispuso que, las partes podían pronunciarse frente al recurso de apelación.

4.4. El apoder ado de la parte actora, solicitó dar va lidez al dictamen particular aportado por la parte actora junto con la demanda, y para ello aporta varias providencias judiciales proferidas por las distintas subsecciones de esta Corporación.

II. CONSIDERACIONES

A. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIAExp: 2019-00251

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1.1. En el presente caso la Sala observa que, la impugnación contra la sentencia de primera instancia es formulada únicamente por la parte demandante, razón por la cual, la competencia de esta Sala se limitará en esta oportunidad a los puntos controvertidos por el apelante, en tanto sean

sentencia de primera instancia es formulada únicamente por la parte demandante, razón por la cual, la competencia de esta Sala se limitará en esta oportunidad a los puntos controvertidos por el apelante, en tanto sean desfavorables para ella, sin la posibilidad de enmendar la providencia del a quo en la parte que no fue objeto del recurso, de conformidad con lo consagrado en el inciso primero, artículo 328 del C.P.C1.

1.2. Sin desconocer lo anterior, esta Sala considera procedente aclarar que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable2.

2. RECURSO DE APELACIÓN

2.1. El apoderado de la parte actora solicitó modificar la sentencia de primera instancia y tasar los perjuicios morales acorde con la sentencia de unificación del Consejo de Estado y de acuerdo a lo establecido en el dictamen aportado junto con la demanda.

2.2. Asimismo, solicitó acceder al reconocimiento del daño a la salud y el perjuicio material a favor de la víctima, y se apoya en lo expuesto por la sección BSección Tercera de esta Corporación.

2.3. Precisa esta Sala que en el presente caso, si bien la parte demandada, anunció que sustentaría recurso, con el fin de cuestionar el concepto médico, mediante providencia del 20 de febrero de 2023, proferida por el a quo, e declaró desierto el recurso de apelación, al no haber sido sustentado oportunamente.

3. DEL PROBLEMA JURÍDICO

3.1. De conformidad con la sustentación del recurso de apelación, el

declaró desierto el recurso de apelación, al no haber sido sustentado oportunamente.

3. DEL PROBLEMA JURÍDICO

3.1. De conformidad con la sustentación del recurso de apelación, el interrogante jurídico inicial que le corresponde definir a la Sala en esta oportunidad es el siguiente : ¿si tal como lo alega la parte apelante , debe modificarse el quantum relacionado con el perjuicio moral, teniendo en cuenta el dictamen médico aportado con la demanda?

3.2. Así mismo, la Sala deberá determinar: ¿si hay lugar a reconocer la indemnización de perjuicios solicitada por daño a la salud y por perjuicio material en lucro cesante de acuerdo con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral establecido en el dictamen aportado con la demanda? ¿O si como lo consideró el juez de instancia , la limitación a la capacidad laboral del soldado, no le afecta su vida cotidiana ni en su aspecto laboral?

1 “Artículo 357. Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hallan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (...)”. 2 Ibidem. [...] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

limitaciones. (...)”. 2 Ibidem. [...] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrillas fuera de texto)Exp: 2019-00251

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Por consiguiente: i) se harán unas consideraciones generales en torno a la responsabilidad del Estado por daños ocurridos durante la prestación del servicio militar obligatorio ; ii) de manera posterior, se expondrán los hechos probados; y, iii) finalmente, se realizará el análisis de los argumentos planteados en el recurso de apelación.

4. DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ANTE DAÑOS SUFRIDOS

POR SOLDADOS CONSCRIPTOS

4.1. En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha establecido por vía jurisprudencial, que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente al que se aplica frente a quienes de manera voluntaria ejercen funciones de alto riesgo.

4.2. Lo anterior en razón a que el sometimiento de los soldados conscriptos a los riesgos inherentes a la actividad militar, no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de un deber constitucional, por lo tanto,

4.2. Lo anterior en razón a que el sometimiento de los soldados conscriptos a los riesgos inherentes a la actividad militar, no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de un deber constitucional, por lo tanto, se ha considerado que cuando la persona ingresa a prestar el servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares3.

4.3. El Estado adquiere con la persona que está prestando el servicio militar una obligación de protección, que se materializa en que mientras el conscripto permanezca en los lugares de reclusión o en la prestación del servicio, la administración deberá responder por su vida e integridad, devolviéndolo luego de la prestación del servicio en condiciones de salud similares a las que tenía cuando ingresó.

4.4. Al respecto la jurisprudencia contenciosa 4 ha señalado en relación con el título de imputación que se aplica a los daños que se causen a los soldados conscriptos, que es posible que se dé aplicación a títulos de imputación objetivo, como el daño especial o el riesgo excepcional, de una parte y de otra se puede aplicar el título de imputación subjet ivo de la falla del servicio, concluyendo que no hay un régimen de imputación prestablecido tratándose de daños alegados por conscriptos, y en consecuencia, dependiendo del caso concreto, el Juez tiene la facultad –de conformidad con lo s hechos y las pruebasde aplicar, bien sea un régimen objetivo o uno subjetivo, en cada caso concreto5.

4.5. De igual forma es importante señalar, que la responsabilidad del Estado se analiza con fundamento en la imputación fáctica que se haga y no nace per

caso concreto5.

4.5. De igual forma es importante señalar, que la responsabilidad del Estado se analiza con fundamento en la imputación fáctica que se haga y no nace per se con la vinculación del soldado a la institución castrense , por cuanto se ha dicho, que el mismo debe soportar aquellas limitaciones o inconvenientes que sean inherentes a la prestación del referido servicio.

3 Ver sentencia del Consejo de Estado de fecha 23 de junio de 2010, Radicado No. 1996-508, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 4 Consejo de Estado Sentencia de fecha 3 de febrero de 2010. Actor: Oscar Julián Rivera Jiménez; Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 5 Ver Sentencia del 20 de noviembre de 2019. Exp. 2019-3414 (AC). C.P. MARÍA NUBIA VELÁSQUEZ RICO.Exp: 2019-00251

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4.6. El H. Consejo de Estado ha considerado que “ no todo daño causado a los conscriptos resulta imputable de manera automática al Estado, sino solo aquellos que sean atribuibles desde el punto de vista fáctico y jurídico, es decir, que solo habrá reparación si se demuestra que las lesiones estuvieron relacionadas con la prestación del servicio militar obligatorio y, a su vez, si se constata la existencia de un título jurídico de imputación que le brinde fundamento a la responsabilidad” 6; posición que ha sido reiterada por esta

relacionadas con la prestación del servicio militar obligatorio y, a su vez, si se constata la existencia de un título jurídico de imputación que le brinde fundamento a la responsabilidad” 6; posición que ha sido reiterada por esta Corporación, en el sentido de indicar que no se puede confundir la responsabilidad del Estado de reintegrar los jóvenes en el estado en que se encontraban al momento de integrarse a las fuerzas militares y cumplir su deber constitucional, con la carga que debe soportar por acciones propias de la esfera personal de cada quien.

4.7. Se quiere significar con lo anterior, que independientemente del régimen de responsabilidad a aplicar, debe existir una imputación a cargo de la institución militar o policial respectiva, que guarde relación como se ha dicho, con la ejecución de la carga pública impuesta.

4.8. A continuación, entra la Sala a resolver el recurso de apelación , de conformidad con las circunstancias fácticas y elementos de prueba allegados al expediente de la referencia.

5. HECHOS PROBADOS

5.1. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

1. El señor CLEIMAR DUGAN FABRA MEJÍA , prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular, en el Ejército Nacional, orgánico del Batallón de Ingenieros Militares No. 17 “General Carlos Bejarano Muñoz” desde el 16 de agosto de 2018, según se extrae del certificado emitido el 10 de enero de 2019, por el jefe de recursos humanos de este batallón.

Muñoz” desde el 16 de agosto de 2018, según se extrae del certificado emitido el 10 de enero de 2019, por el jefe de recursos humanos de este batallón.

1. Conforme a la historia clínica aportada al plenario , el soldado Fabra Mejía fue atendido el 9 de enero de 2019 en el Dispensario Médico del Batallón A.S.P.C. No. 17, y se anotó como diagnóstico “Leishmaniasis

Cutánea” ·

1. En razón de lo anterior, se practicaron exámenes de laboratorio, los cuales evidenciaron “Positivo para amastigotes7 de leishmania”; Como consecuencia, se prescribió un tratamiento que se prolongó durante veinte (20) días.

1. En el presente caso, si bien no se aportó Acta de Junta Medico Militar, obra en el plenario dictamen pericial rendido, por el Dr. FERNANDO

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 13 de noviembre de 2018. Exp. 60.405. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, 7 Según la literatura general, Amastigote, es una forma esférica con un flagelo muy corto que no sobresale de la bolsa flagelar, de modo que sólo es apreciable en el microscopio electrónico.Exp: 2019-00251

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VARGAS QUINTANA, médico particular especialista en salud ocupacional

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VARGAS QUINTANA, médico particular especialista en salud ocupacional y médico calificador de invalidez, en el que se observa lo siguiente:

a) Con base en el resumen de la historia clínica del paciente, se indica:

“RESUMEN HISTORIA CLINICA

ENERO 9/19 FROTIS DIRECTO DE LEISHAMANIA RESULTADO POSITIVO PARA

AMASTIGOTES DE LEISHAMANIA SP.

ENERO 11/19 FICHA EPIDEMIOLOGICA PARA EL MANEJO DE LA

LEISHAMANIASIS DESCRIBE LESIONES BRAZO DERECHO Y

ANTEBRAZOIZQUIERDO.

ENERO 17/19 PACIENTE MASCULINO DE 19 AÑOS DE ED AD CON

DIAGNOSTICO DE LEISHAMANIA SIS CUTANEA CON RESULTADO DE PARACLINICOS DEL 16 ENERO DE 2019. DESCRIBE LESIONES EN BRAZO DERECHO CARA INTERNA DE 4 -3 CMS CON FONDO SUCIO Y 1° LESION EN

ANTEBRAZO IZQUIERDO DE 4 -3 CMS CON FONDO SUCIO.

PRESENTAAMILASAAUMENTADA. SE ORDENA NUEVO PARACLINICO PARA

INICIO DE TRATAMIENTO.

FORMATO ASISTENCIA Y ADMINISTRACION DIARIA DE GLUCANTIME CON INICIO EN ENERO 19/19 Y FECHA FINALIZACION FEBRERO 7/19 DOSIS 15 CC

IMP.

FEBRERO 28/19 PACIENTE 19 AÑOS CON DIAGNOSTICO DE LEISHAMANIASIS YA

INICIO EN ENERO 19/19 Y FECHA FINALIZACION FEBRERO 7/19 DOSIS 15 CC

IMP.

FEBRERO 28/19 PACIENTE 19 AÑOS CON DIAGNOSTICO DE LEISHAMANIASIS YA

COMPLETO TRATAMIENTO. LESIONES CERRADAS BRAZO DERECHO YANTEBRAZO

IZQUIERDO”

b) Según el examen físico efectuado, se observa:

“PIEL CICATRIZ HIPERTROFICA E HIPERCROMICA 1,0X 1,0 CMS DE DIAMETRO ANTEBRAZO IZQUIERDA , NO INDURADA, CON DESCAMACION, CICATRIZ BRAZO DERECHO HIPERCROMICA EN SUS BORDES DE 1,0 CMS DE DIAMETRO”

c) Como diagnóstico, se señala lo siguiente: “CICATRICES BRAZO

DERECHO Y ANTE BRAZO IZQUIERDO 2º LEHISMANIASIS”

d) Posteriormente se procede al análisis y justificación de la calificación efectuada en el siguiente sentido:

“ANÁLISIS Y JUSTIFICACIÓN

CICATRICES NO QUIRÚRGICAS DE CUALQUIER LOCALIZACIÓN Y NO SUSCEPTIBLES DE CORRECCIÓN GRUPO 10 ARTICULO 86 LESIONES Y AFECCIONES DE LA PIEL NUMERAL 10 -004 ÍNDICE DE LESIÓN GRADO MININO 2

EXTRAPOLANDO EN LA TABLA A DE VALUACION DE INCAPACIDADES PORCENTAJE DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL PARA LA EDAD DE 19

AÑOS EQUIVALE 10.5%...”

e) Finalmente, se expone la conclusión del dictamen en los siguientes términos:

“CONCLUSIÓN:

AÑOS EQUIVALE 10.5%...”

e) Finalmente, se expone la conclusión del dictamen en los siguientes términos:

“CONCLUSIÓN: CONCEPTUÓ QUE CLEIMER DUGUAN FABRA MEJÍA (…) TIENE UNA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL DE 10. 5% (DIEZ PUNTO CINCO) DE ORIGEN: LESIONES ADQUIRIDAS EN EL SERVICIO CON CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO. ES DE ORIGEN PROFESIONAL Y/O ACCIDENTE DE TRABAJO COMO LO ESTABLECE EL ARTICULO 24 NUMERAL B DEL DECRETO 1796 DEL 2000; CON FECHA DE

ESTRUCTURACIÓN FEBRERO 19 DE 2021 DÍA DE EVALUACIÓN POR MEDICINA

LABORAL Y ENCUENTRO SECUELAS DEFINITIVAS.

SE CALIFICA CON EL DECRETO 94 DE ENERO 11 DE 1989 Y DECRETO 1796 DE SEPTIEMBRE 14 DEL 2000 (…)”Exp: 2019-00251

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1. Se advierte que el dictamen pericial fue objeto de contradicción en la audiencia celebrada el 30 de septiembre de 2022 en donde el referenciado médico, resaltó lo siguiente: (i) El señor Cleimer Dugan Fabra Mejía presentó una enfermedad profesional que fue diagnosticada, manejada y tratada en el Ejército Nacional, que dejó como secuela una cicatriz permanente, secundario a leishmaniasis no

Fabra Mejía presentó una enfermedad profesional que fue diagnosticada, manejada y tratada en el Ejército Nacional, que dejó como secuela una cicatriz permanente, secundario a leishmaniasis no susceptibles de corrección; ii) El perito argumentó que tuvo en cuenta el Decreto 094 de 1989 y el Manual 1507 de 2004 para precisar la clasificación de la secuela que deja la cicatriz, y aseguró que acudió a la Tabla 6.1. no obstante, al verificar la misma, no se vislumbra con claridad la clasificación a la que hace referencia en la audiencia, esto es, según la levedad o gravedad de la lesión ; iii) Finalmente, el Perito resaltó que la cicatriz no deja en estricto sentido una limitación funcional, ni impide la movilidad del brazo, solo si expone al sol, debe usar bloqueador, para evitar que se convierta en una lesión maligna.

1. La apoderada de la parte demandada no formuló preguntas al perito, ni objetó, ni controvirtió el dictamen.

5. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

5.1. DE LA VALORACIÓN DEL DICTAMEN APORTADO CON LA DEMANDA

5.1.1. Frente a la valoración de esta prueba, se debe precisar lo siguiente:

1. La parte actora, con el escrito de la demanda solicitó tener como prueba un “dictamen de pérdida de capacidad laboral del soldado lesionado, para que fuera incorporado y valorado de acuerdo a lo señalado en el CPACA”

1. En la audienci a inicial, el juez de instancia , decretó el dictamen pericial, el cual surtió contradicción en la audiencia de pruebas , sin

señalado en el CPACA”

1. En la audienci a inicial, el juez de instancia , decretó el dictamen pericial, el cual surtió contradicción en la audiencia de pruebas , sin que la entidad demandada objetara o aportara nuevo dictamen de contradicción.

5.1.2. Al respecto, debe precisarse que: (i) previo a la decisión del a quo de cerrar la etapa probatoria, la Entidad demandada, no presentó argumentos en contra del concepto médico aportado con la demanda; (ii) El Ejército Nacional en su contestación no aportó algún medio de prueba tendiente a debatir o cuestionar las conclusiones expuestas en el concepto médico; (iii) en segunda instancia, tampoco se observa que el Ejército haya solicitado pruebas para fundamentar su afirmación, según la cual, no se le debe dar valor probatorio al concepto médico rendido por el señor Gilber to Fernando Vargas Quintana 8;

8 Asimismo, la Sala advierte que junto con el concepto médico rendido por el Doctor Gilberto Fernando Vargas Quintana, se allegó igualmente: (i) documento suscrito por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, en la que se certifica que el señor Gilberto Fernando Vargas Quintana, ejerció como miembro principal de las Salas Primera y Segunda de Decisión de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, desde el 2002 al 20118; (ii) lista de procesos en los que el señor Gilberto Fernando Vargas Quintana, ha participado como médico calificador de pérdida de capacidad laboral y perito; (iii) tarjeta profesional; (iv) títulos académicos y (v) Resolución 03 de

(ii) lista de procesos en los que el señor Gilberto Fernando Vargas Quintana, ha participado como médico calificador de pérdida de capacidad laboral y perito; (iii) tarjeta profesional; (iv) títulos académicos y (v) Resolución 03 de diciembre de 2019, por medio de la cual, el Director Administrativo de Factores de Riesgo de la Secretaria SeccionalExp: 2019-00251

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(iv) Con lo expuesto quiere significar la Sala, que el dictamen pericial, cumple con todos los requisitos para ser valorado como una verdadera prueba pericial.

5.1.3. Ahora bien, el interrogante que debe desatar la Sala, consiste en determinar si ¿debe darse valor al dictamen rendido por un médico particular, y si es conducente para determinar la pérdida de capacidad laboral de un ex miembro de la fuerza pública?

5.1.4. Al respecto, conviene señalar que, la tesis de la Sala es darle prevalencia al principio de libertad probatoria al tenor de los dispuesto en el artículo 165 del CGP9, lo que significa que, los sujetos procesales pueden hacer uso de cualquiera de los diferentes medios de prueba que la ley procesal permite, para lograr la respuesta al problema jurídico planteado a favor de sus intereses, siempre y cuando se respete el derecho fundamental al debido proceso de los demás sujetos procesales.

5.1.5. En ese orden de ideas, el dictamen pericial rendido por un médico particular procede cuando se requiere establecer conocimientos científicos y,

siempre y cuando se respete el derecho fundamental al debido proceso de los demás sujetos procesales.

5.1.5. En ese orden de ideas, el dictamen pericial rendido por un médico particular procede cuando se requiere establecer conocimientos científicos y, por ende, debe ser valorado, máxime cuando se aportó en debida forma, se practicó y surtió contradicción sin pronunciamiento de las partes.

5.1.6. Respecto a la conducencia del dictamen particular para fijar la pérdida de capacidad laboral, se han presentado diversas interpretaciones al interior de la Sala, sin embargo , la Sala mayoritaria ha sido del criterio : a) que el dictamen rendido por un médico particular , no resulta idóneo jurídicamente, para fijar el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral ; b) por cuanto al tratarse de miembros de la fuerza pública, la competencia para fijar dicho porcentaje la tienen de forma exclusiva las autoridades médico laborales de la misma institución, y de forma subsidiaria, puede ser realizada por las Juntas de Calificación de Invalidez, en condición de perito; c) en esta providencia se acoge y respeta el criterio mayoritario indicado con anterioridad10.

5.1.7. En consecuencia: a) no encuentra la Sala impedimento para dar valor probatorio al dictamen aportado, mediante el cual se hace referencia a: (i) las lesiones padecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio; (ii) y los perjuicios presuntamente ocasionados; b) sin embargo, de acuerdo al criterio de la Sala Mayoritaria , el dictamen rendido por médico particular no resulta conducente para probar el índice de la pérdida de capacidad laboral.

perjuicios presuntamente ocasionados; b) sin embargo, de acuerdo al criterio de la Sala Mayoritaria , el dictamen rendido por médico particular no resulta conducente para probar el índice de la pérdida de capacidad laboral.

de Salud y Protección Social de Antioquia, concede Licencia para ofertar a nivel nacional, servicios de seguridad y salud en el trabajo al señor Gilberto Fernando Vargas Quintana.

9 Aplicable al proceso contencioso administrativo por remisión del artículo 211 del CPACA. 10 Frente a esta temática, el Magistrado ponente ha sido del siguiente criterio: a)El Decreto Ordinario 94 de 1989, en su artículo 19 consagra que, la capacidad sicofísica del personal de las Fuerzas Militares y de Policía, será determinada únicamente por las autoridades Médico - Militares y de Policía. b) Sin embargo, no puede perderse de vista que, esa competencia exclusiva que otorga el Decreto 094 de 1989, a las autoridades Medico – Militares y de Policía para fijar la capacidad sicofísica de los miembros de las Fuerza Pública, solo tiene relación con la calificación que se realiza en sede administrativa, esto es, para la obtención de incapacidades, declaratorias de invalidez y otorgamiento de indemnizaciones del personal , pero no para indemnizaciones en sede judicial donde no hay limitante en materia probatoria. c) Baj