TA CUN - 11001334305920210004001-(15-04-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente : ALFONSO SARMIENTO CASTRO Ref. Expediente : 11001334305920210004001

Demandante : ELKIN FABIAN TRIANA SEGURA

Demandado : MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL

A C C I Ó N D E T U T E L A I m p u g n a c i ó n f a l l o

Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Nueve (59) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Tercera, el dos (2) de marzo de 2021, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA

El señor Elkin Fabián Triana Segura presentó acción de tutela contra el Ministerio de DefensaEjército Nacional con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral reforzada, igualdad.

PRETENSIONES

“Con fundamento en los hechos relacionados, solicito respetuosamente al señor Juez fallar a favor de mis derechos, y ordenar al Comandante del Ejército Nacional ordenar a quien corresponda bajo acto motivado, realizar mi REINTEGRO a la actividad Militar en las mismas condiciones en las que me he venido desempeñando sin solución de continuidad.

ordenar a quien corresponda bajo acto motivado, realizar mi REINTEGRO a la actividad Militar en las mismas condiciones en las que me he venido desempeñando sin solución de continuidad.

Se me permita una reubicación laboral para poder estar cerca de mi hijo de 2 años. A quien debo cuidar y proteger y cuyo domicilio y residencia es la ciudad de Bogotá D.C.Impugnación tutela 2021-00040

Accionante: Elkin Fabián Triana Segura

Accionado: Ejército Nacional

2 Se ordene el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de mi retiro, hasta el momento en que sea reintegrado.

Tutelar mis derechos fundamentales dado el estado de desamparo e indefensión en el que a la fec ha me encuentro con mi hijo y que tiene repercusiones irreversibles en mi salud y dignidad ya que a la fecha no cuento con dinero no cuento con vivienda propia.”

HECHOS

Las anteriores pretensiones las fundamentó en los siguientes hechos que la Sala sintetiza, así:

Manifestó el actor que, en el año 2012 ingres ó al Ejército Nacional a prestar su servicio militar, graduándose en el año 2015 como Soldado Profesional.

Refirió que fue retirado del servicio mediante orden administrativa de personal 2049, siendo padre cabeza de familia de un niño de 2 años. Manifestó que no ha podido reubicarse laboralmente y por ese motivo los derechos fundamentales se encuentran en peligro.

Además, afirmó que nunca fue notificado del inicio de la actuación administrativa que produjo su retiro.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

encuentran en peligro.

Además, afirmó que nunca fue notificado del inicio de la actuación administrativa que produjo su retiro.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

-. La tutela correspondió por reparto al Juzgado 59 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, quien mediante auto del 16 de febrero de 2021 , admitió la acción contra el Ministerio de DefensaEjército NacionalDirección de Personal.

-. La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional sostuvo que no ha transgredido, vulnerado u amenazado derecho fundamental del actor. Indicó que,Impugnación tutela 2021-00040

Accionante: Elkin Fabián Triana Segura

Accionado: Ejército Nacional

3 al encontrarse retirado el accionante desde el 15 -09-2020, bajo la causal de inasistencia del servicio, se encuentran en trámite de expedición de la Resolución de Cesantías Definitivas.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cincuenta y Nueve (59) Administrativo de Bogotá -Sección Tercera, mediante sentencia del 2 de marzo de 2021, declaró improcedente la acción constitucional.

El Juzgado de instancia encontró que, el actor considera que, la Orden Administrativa del Comando de Personal de Ejército Nº OAP 2049 del 31 de octubre de 2020, por medio del cual es retirado del servicio a ctivo con la causal de inasistencia al servicio vulnera sus derechos fundamentales.

Consideró que, cuando se pretenda controvertir una decisión adoptada en un acto administrativo, debe acudirse en primer término a los medio ordinarios de defensa

de inasistencia al servicio vulnera sus derechos fundamentales.

Consideró que, cuando se pretenda controvertir una decisión adoptada en un acto administrativo, debe acudirse en primer término a los medio ordinarios de defensa previstos en la Ley, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y la protección caute lar que ofrece la suspensión provisional del acto administrativo la cual resulta eficaz para la prevención de la vulneración a los bienes jurídicos constitucionales , es decir, que el tutelante contaba con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para cont rovertir la legalidad del acto administrativo en sede ordinaria.

Además, que, no se puede desconocer las facultades discrecionales que concede el Decreto 1793 de 2000 a los comandantes para retirar del servicio activo a los soldados profesionales, en este caso, las facultades que tenía el comandante del Comando de Personal del Ejército NacionalImpugnación tutela 2021-00040

Accionante: Elkin Fabián Triana Segura

Accionado: Ejército Nacional

4 Por tanto, si el actor pretendía controvertir la legalidad de su retiro, corresponde su revisión al Juez natural de la legalidad de los actos administrativos invoc ados y si, el accionante considera que existe una condición especial e inminente que amerite la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, puede solicitar medida cautelar en sede de la Jurisdicción contenciosa administrativa.

DE LA IMPUGNACIÓN

El accionante impugnó el fallo proferido en primera instancia bajo el fundamento de que, no se tuvo en cuenta la violación al derecho al debido proceso del cual

DE LA IMPUGNACIÓN

El accionante impugnó el fallo proferido en primera instancia bajo el fundamento de que, no se tuvo en cuenta la violación al derecho al debido proceso del cual fue víctima con la expedición de la OAP 2049 ya que todo el proceso que realiz ó el Ejército Nacional está viciado y nunca se le permitió ejercer su derecho de defensa. Además de su situación familiar y el peligro en que se encuentran los derechos fundamentales de su hijo pues necesita su salario para poder subsistir.

-. Mediante auto del 8 de marzo de 2021 el Juzgado de instancia concedió la impugnación presentada por el accionante contra el fallo de tutela.

-. Por acta de reparto del 15 de marzo de 2021, correspondió el conocimiento de la presente actuación al Despacho del Magistrado Sustanciador.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

ASUNTO PREVIO.

El Juzgado de instancia remitió el proceso electrónico a este Tribunal para surtirse la impugnación presentada por el accionante, atendiendo a las medidas de aislamiento decretas por el Gobierno Nacional.Impugnación tutela 2021-00040

Accionante: Elkin Fabián Triana Segura

Accionado: Ejército Nacional

5 Así las cosas, la Sala recuerda las medidas tomad as por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo No. PCSJA20 -11632 de 2020 de 30 de septiembre de 2020 y Acuerdo CSJCUA21 -1 del 8 de enero de 2021, mediante las cuales, limitó el número máximo permitido de presencialidad de funcionarios y empleados en los despachos judiciales, privilegiando el uso de medios técnicos y

septiembre de 2020 y Acuerdo CSJCUA21 -1 del 8 de enero de 2021, mediante las cuales, limitó el número máximo permitido de presencialidad de funcionarios y empleados en los despachos judiciales, privilegiando el uso de medios técnicos y electrónicos.

Por lo expuesto, la Sala dará aplicación a lo establecido en el artículo 95 de la ley 270 de 19961, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y artículo 186 de la Ley 1437 de 20112, en el sentido de tramitar el presente asunto de forma virtual y electrónica, acatando las medidas sanitarias excepcionales de prevención y aislamiento, provocada por la pandemia del virus COVID-19.

La Sala de decisión, deja constancia, que la rotación, discusión y aprobación del proceso, se desarrollaron de manera virtual, de conformidad con lo establecido en

1 “Artículo 95. TECNOLOGÍA AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. El Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de la tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la práctica de pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de información. Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.

Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley” 2 ARTÍCULO 1 86. ACTUACIONES A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS. Todas las actuaciones judiciales susceptibles de surtirse en forma escrita se podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. La autoridad judicial deberá contar con mecanismos que permitan acusar recibo de la información recibida, a través de este medio.Impugnación tutela 2021-00040

Accionante: Elkin Fabián Triana Segura

Accionado: Ejército Nacional

6 el artículo 12 del Decreto Legislativo 491 de 20203 y teniendo en cuenta las medidas de aislamiento decretadas.

Por tanto, atendiendo lo previsto en los artículos 86 de la Carta Política y 1º del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer y fallar en segunda instancia esta acción de tutela. Así, corresponde verificar si la decisión adoptada por el Juzgado de instancia se ajusta a derecho.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES OBJETO DE TUTELA

Debido proceso

instancia esta acción de tutela. Así, corresponde verificar si la decisión adoptada por el Juzgado de instancia se ajusta a derecho.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES OBJETO DE TUTELA

Debido proceso

El inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política prescribe que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas; por ello toda actuación administrativa en cualquiera de sus etapas debe asegurar la efectividad de las garantías que se derivan de dicho principio constitucional.

La jurisprudencia ha explicado que el derecho al debido proceso administrativo se concreta en dos garantías mínimas, a saber: (i) En la obligación de las autoridades de informar al interesado acerca de cualquier medida que lo pueda afectar; y (ii) en que la adopción de dichas decisiones, en todo caso, se sometan por lo menos a un proceso sumario que asegure la vigencia de los derechos constitucionales de contradicción e impugnación.

De esta manera, el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna

3 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”Impugnación tutela 2021-00040

Accionante: Elkin Fabián Triana Segura

Accionado: Ejército Nacional

7

2021-00040

Accionante: Elkin Fabián Triana Segura

Accionado: Ejército Nacional

7 de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley, es decir, las autoridades públicas estarán sometidos a la ley y a los trámites previamente establecidos.

Siendo así, la jurisprudencia ha sostenido que el derecho al debido proceso administrativo se entiende vulnerado cuando las autoridades públicas, en ejercicio de función administrativa, no siguen estrictamente los actos y procedimientos establecidos en la ley pa ra la adopción de sus decisiones y, por esa vía, desconocen las garantías reconocidas a los administrados.

Procedencia de la acción.

La acción de tutela está prevista constitucionalmente para la protección de derechos fundamentales y se impone como un mecanismo residual de protección de los mismos, cuando no existe otra acción judicial ordinaria por medio de la cual pueda brindarse una efectiva protección, o cuando ésta se interpone para e vitar un perjuicio irremediable.

La procedencia refiere a la posibilidad de acudir a este mecanismo procesal especial para dirimir un conflicto jurídico en sede de protección de los derechos fundamentales, siendo desde este punto de vista, la acción de tutela el mecanismo idóneo por excelencia para tal fin. Además, procede de manera excepcional para amparar derechos fundamentales vulnerados, como mecanismo transitorio, cuando a pesar de existir medios judiciales ordinarios para la satisfacción de tal pretensión, en el evento en que estos sean: a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se

amparar derechos fundamentales vulnerados, como mecanismo transitorio, cuando a pesar de existir medios judiciales ordinarios para la satisfacción de tal pretensión, en el evento en que estos sean: a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable; condiciones que deben analizarse bajo las circunstancias particulares del caso concreto.Impugnación tutela 2021-00040

Accionante: Elkin Fabián Triana Segura

Accionado: Ejército Nacional

8 En el presente caso, el accionante alega que, se vulneró su debido proceso en el procedimiento administrativo que culminó con la expedición de la Orden Administrativa de Personal 2049 ya que nunca se le permitió ejercer su derecho de defensa. Además de su situación familiar y el peligro en que se encuentran los derechos fundamentales de su hijo menor pues necesita su salario para poder subsistir.

La Corte Constitucional ha manifestado que, en principio, la tutela es improcedente para cuestionar un acto administrativo que desvincula del servicio a un soldado profesional, pues para ello está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no obstante, se deben examinar las particulares del caso para determinar la idoneidad de este medio de control ordinario4.

En esa misma oportunidad sostuvo, e n cuanto a la ausencia de idoneidad o eficacia del medio ordinario, la jurisprudencia constitucional ha señalado que debe verificarse que dichos medios no tengan la capacidad de proteger efectivamente los derechos de la persona. Por t anto, es preciso analizar si el reclamo de quien acude a la tutela puede ser discutido por la vía ordinaria, o si por el contrario,

verificarse que dichos medios no tengan la capacidad de proteger efectivamente los derechos de la persona. Por t anto, es preciso analizar si el reclamo de quien acude a la tutela puede ser discutido por la vía ordinaria, o si por el contrario, debido a la situación particular del accionante no puede acudir a dicha instancia5.

Así las cosas y, atendiendo a las argu mentaciones expuestas por el actor en el escrito e impugnación de la tutela, la Sala examinará el asunto para verificar la presunta transgresión de sus derechos fundamentales.

CASO CONCRETO

En el presente caso, el accionante afirma que, se vulneró su debido proceso en el procedimiento administrativo que culminó con la expedición de la Orden

4 Sentencia T-418 de 2018. 5 Ibídem.Impugnación tutela 2021-00040

Accionante: Elkin Fabián Triana Segura

Accionado: Ejército Nacional

9 Administrativa de Personal 2049 porque nunca se le permitió ejercer su derecho de defensa.

El Juzgado de instancia declaró improcedente la acción de tutela al considerar que el actor, tenía a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la Orden Administrativa de Personal 2049, donde además, podía solicitar medidas cautelares.

Así las cosas, de las pruebas obrantes en el expediente, la Sala advierte copia de la diligencia de declaración bajo la gravedad de juramento dentro de la indagación disciplinaria No. 032 -2020 en la cual, se concedió el uso de la palabra al investigado Elkin Fabián Triana Segura con el fin de que pudiera ejerc er su derecho de defensa y contradicción.

disciplinaria No. 032 -2020 en la cual, se concedió el uso de la palabra al investigado Elkin Fabián Triana Segura con el fin de que pudiera ejerc er su derecho de defensa y contradicción.

En esa diligencia, se interrogó al señor Sargento Viceprimero González Colmenares Michel , quién informó que, Elkin Fabián Triana Segura tenía una situación familiar porque no tenía con quien dejar a su hijo, además que, no se presentó a su término de tratamiento de leishmaniosis sin una justificación, debía hacer presentación el día 02 de sep tiembre de 2020, Refirió que, el investigado se presentó el día 5 de octubre de esa anualidad.

Además, el señor Sargento Viceprimero González, manifestó frente a las pruebas aportadas por Elkin Triana Segura justificando su inasistencia:

“Yo dije que no tenía los documentos porque usted a la oficina de recursos humanos nunca allegó documentos, solo hasta cuando nosotros mismos hicimos un oficio pidiéndoselos, oficio del cual me permito anexar copia, así mismo voy anexar copia de la custodia y cuidado per sonal del menor que el allego después que nosotros se lo pedimos y ahí se evidencia que el sí tenía quien le cuidara al menor por que aparece el nombre de una muchacha, luego entonces no existía justificación para que no se presentara, además somos militar es y sabemos que debemos cumplir con el servicio (…)” (Destaca la Sala)Impugnación tutela 2021-00040

Accionante: Elkin Fabián Triana Segura

Accionado: Ejército Nacional

10 Asimismo, se evidencia copia de la Orden Administrativa de Personal No. 2049

2021-00040

Accionante: Elkin Fabián Triana Segura

Accionado: Ejército Nacional

10 Asimismo, se evidencia copia de la Orden Administrativa de Personal No. 2049 del 31 de octubre de 2020, mediante la cual, el Comando de Personal del Ejército Nacional retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares por inasistencia de más de diez días consecutivos sin causa justificada a Elkin Fabián Triana Segura.

Asimismo, la Sala evidencia copia de la notificación personal del 3 de noviembre de 2020, dejando constancia el actor que fue notificada hasta el 10 de febrero de 2021. También obra copia del acta de conciliación extrajudicial del 29 de octubre de 2019 en la cual, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Tolima aprobó la audiencia respecto de custodia y cuidado personal del menor C.M.T.I., otorgandola a su padre Elkin Fabían Triana Segura.

En la historia clínica de Elki Fabian Triana Segura del 13 de julio de 2020, se consignó: “PTE DE 26 A ÑOS DE EDAD QUIEN SE ENCUENTRA EN MANEJO CON

GLUCANTIME POR LEISHMANISIS

MANIFIESTA DOLOR EN PIE DERECHO CON DEFORMIDAD LIMITACION DE LOS

ARCOS NO TRAUMAS NO CAIDAS

DIURESIS NORMALES”

Se advierte copia de la historia clínica del menor C.M.T.I. del 8 de septiembre de 2020, en donde se consignó: “Enfermedad actual DESDE HACE 4 DIAS INICIO TOS SECA Y AHORA HUMEDA NO

Se advierte copia de la historia clínica del menor C.M.T.I. del 8 de septiembre de 2020, en donde se consignó: “Enfermedad actual DESDE HACE 4 DIAS INICIO TOS SECA Y AHORA HUMEDA NO

CIANOSANTE, NO EMETIZANTE, NO VOMITO, DESDE AYER

DEPOSICIONES LIQUIDAS, FETIDAS SIN MOCO Y SIN SANGRE 3 HOY

NIEGA, DIURESIS NORMAL, LEVE HIPOREXIA NOXA DE CONTAGIO PADRE CON COVID 19 POSITIVO HACE 20 DIAS, ACTUALMENTE ASINTOMATICO”Impugnación tutela 2021-00040

Accionante: Elkin Fabián Triana Segura

Accionado: Ejército Nacional

11 Igualmente, obra copia de la historia clínica del 8 de agosto y 24 de agosto de 2020 de Elkin Fabián Triana Segura, donde se indica, respectivamente: “Se realiza llamada telefónica al paciente por varias veces y es numero equivocado para notificarle el resultado de prueba covid 19 realizada el día 23 de Julio y se recibe resultado el día 31 de julio de resultado positivo. Se hace entrega de este resultado a la persona que le esta haciendo seguimiento. Se continua seguimiento y protocolo de covid19”.

“PACIENTE DE 26 AÑOS CON PRUEBA PCR POSITIVO DEL 23 07 20

QUIEN CUMPLIO ASILAMIENTO RESPIRATORIOS, EL DIA 04 08 20

REALIZAN SEGUIMIENTO TELEFONICO DONDE CON CRITERIOS DE RECUPERACION DAN DE ALTA POR COVID 19, POR LO QUE SE

CIERRA CASO”

REALIZAN SEGUIMIENTO TELEFONICO DONDE CON CRITERIOS DE RECUPERACION DAN DE ALTA POR COVID 19, POR LO QUE SE

CIERRA CASO”

Así las cosas, la Sala en este punt o, destaca lo considerado por la Corte Constitucional en un asunto similar al examinado en esta oportunidad, donde indicó: “3.1. En toda actuación administrativa o judicial debe respetarse el derecho al debido proceso (Art. 29, Constitución Política). En concreto, en las actuaciones administrativas, el alcance de este derecho va “desde la etapa previa a la expedición del acto administrativo hasta las etapas finales…”. La jurisprudencia constitucional ha dicho que, como parte del debido proceso administrativo, a las personas se les debe garantizar el derecho de contradicción, del que se desprenden tres garantías mínimas en favor de los administrados, a saber: (i) la comunicación del trámite que se está desarrollando]; (ii) la posibilidad de ser oídos por las autoridades administrativas antes de que se tome una decisión que tenga la virtualidad de afectar sus derechos; y (iii) la notificación del acto administrativo que defina el proceso, de conformidad con todos los requisitos legales(…)

“En Sentencia T-1023 de 2007 se analizó un caso similar al presente. En dicha oportunidad el Ejército Nacional había retirado del servicio a un soldado profesional con fundamentó en la causal de inasistencia al servicio por más de diez días sin causa justificada. No obstante, la Corte advirtió que la ausencia del accionante se debió a los graves problemas de salud que padecía, y concluyó que su derecho al debido proceso administrativo había sido vulnerado porque (i) nunca se le comunicó que fuera a ser dadoImpugnación tutela

que la ausencia del accionante se debió a los graves problemas de salud que padecía, y concluyó que su derecho al debido proceso administrativo había sido vulnerado porque (i) nunca se le comunicó que fuera a ser dadoImpugnación tutela 2021-00040

Accionante: Elkin Fabián Triana Segura

Accionado: Ejército Nacional

12 de baja; (ii) tampoco fue escuchado en orden a determinar la justeza de la causa de su inasistencia; y (iii) ni en el acto administrativo ni en la notificación efectuada se indicaron los recursos que procedían contra aquél. En efecto, sobre las garantías que se deben brindar a una persona en este tipo de actuaciones para asegurar el respeto de su derecho de contradicción dentro de un proceso administrativo, (…) En el presente caso esta Sala advierte que al señor Herrera Cortés nunca le fue comunicado el inicio de un trámite tendiente a ser retirado del servicio, tampoco fue escuchado por las respectivas autoridades administrativas antes de que se tomara una decisión definitiva sobre su situación, y nunca se le informaron los recursos que procedían contra el acto admin istrativo por medio del cual fue desvinculado del Ejército Nacional, cuestiones que implicaron el desconocimiento de su derecho al debido proceso administrativo, tal como se explicará a continuación. Como ya se indicó, el accionante tenía derecho a que se le comunicara el inicio del trámite que tenía por objeto determinar si debía ser retirado del servicio, así como el derecho a ser oído en el marco de dicha actuación antes de que se tomara una decisión sobre su caso, pues lo que allí se resolviera podría afectar, como en efecto sucedió, su derecho al trabajo. No

servicio, así como el derecho a ser oído en el marco de dicha actuación antes de que se tomara una decisión sobre su caso, pues lo que allí se resolviera podría afectar, como en efecto sucedió, su derecho al trabajo. No obstante, el señor Herrera Cortés no tuvo la oportunidad de ser oído por el Comando de Personal del Ejército Nacional antes de que se tomara una decisión, así como tampoco se le informó del procedim iento que se adelantaba en su contra. Al accionante solamente se le notificó el 4 de noviembre de 2016 el acto administrativo por medio del cual se le retiraba del servicio (Orden de Personal No. 2445 del Comando de Personal del Ejército Nacional), a pesar de que la entidad accionada conocía los motivos por los cuales no había podido regresar al Batallón a ejercer sus labores como soldado profesional6”.

Descendiendo al caso examinado en esta ocasión por la Sala, se observa que, si bien, al accionante se l e concedió el uso de la palabra en la diligencia de declaración llevada a cabo dentro de la indagación disciplinaria No. 032 -2020, no se advierte que, los documentos que aportó justificando su situación familiar, esto es, custodia y cuidado personal de su hijo menor, se hayan valorado por parte de la Institución accionada previo a tomar la decisión de retiro del servicio.

6 Sentencia T-418 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera.Impugnación tutela 2021-00040

Accionante: Elkin Fabián Triana Segura

Accionado: Ejército Nacional

13 De igual forma, si bien, la Sala desconoce los días de inasistencia del señor Elkin

2021-00040

Accionante: Elkin Fabián Triana Segura

Accionado: Ejército Nacional

13 De igual forma, si bien, la Sala desconoce los días de inasistencia del señor Elkin Fabián Triana Segura a la Institución , se observa de la historia clínica que, fue diagnosticado con Covid19 el 23 de julio de 2020. El 04 de agosto de esa misma anualidad se le realizó seguimiento. Posteriormente, el 8 de septiembre de 2020, su hijo menor C.MT.I. y sobre el cual, tiene la custodia, presentó síntomas de tos seca. Adicionalmente, el actor estaba en tratamiento de leishmaniasis para el 13 de julio de 2020 y, según se informó en el interrogatorio, debía presentarse el 2 de septiembre de 2020. Sin embargo, nótese que dentro de est e espacio de tiempo, su hijo menor de edad, se encontraba enfermo desde hace cuatro días.

Es decir, la Sala advierte una situación familiar personal del actor que no fue valorada por la Institución accionada, afirmación que se agrava aún más porque, dentro del presente proceso no existe copia de la notificación del inicio del procedimiento administrativo en su contra.

En este sentido , estima la Sala que la entidad accionada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante al expedir la orden administrativa de retiro No. 2049 del 31 de octubre de 2020, sin evaluar sus particulares situaciones y las de su núcleo familiar, en la actuación administrativa no se advierte que se haya valorado las pruebas aportadas por el actor que sustentaban su situación.

Asimismo, la Sala acoge lo considerado por la Corte Constitucional en la

advierte que se haya valorado las pruebas aportadas por el actor que sustentaban su situación.

Asimismo, la Sala acoge lo considerado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-418 de 2018, en el sentido de que s e vulneró el derecho al debido proceso del accionante porque, por un lado, no le comunicó el inicio de la actuación administrativa en la que se determinaría si debía ser retirado del servicio, tomando la decisión de retirarlo del servicio sin valorar la in formación sobre los diferentes problemas familiares por los que atravesaba. Y, por otro lado,Impugnación tutela 2021-00040

Accionante: Elkin Fabián Triana Segura

Accionado: Ejército Nacional

14 en el acto administrativo que determinó su retiro no se indicaron cuáles eran los mecanismos administrativos por medio de los cuales hubiera podido controvertir la decisión. Finalmente, no se advierte motivación expresa ni las circunstancias fácticas que dieron lugar al retiro, más allá de señalar que ocurrió por inasistencia de 10 días.

Así las cosas, en el parecer de la Sala , ante la evidente vulneración del derecho fundamental al debido proceso del accionante dentro de la actuación iniciada en su contra por inasistencia, lo más conveniente para garantizar y remediar la violación de esa garantía constitucional es ordenar a la accionada adelanta r nuevamente el trámite administrativo por medio del cual decidió retirarlo del servicio, con la plena salvaguarda del debido proceso. Además de esto, se ordenará suspender los efectos jurídicos de la Orden Administrativa de retiro No. 2049 del 31 de octu bre de 2020 frente al actor Elkin Fabián Triana Segura y

servicio, con la plena salvaguarda del debido proceso. Además de esto, se ordenará suspender los efectos jurídicos de la Orden Administrativa de retiro No. 2049 del 31 de octu bre de 2020 frente al actor Elkin Fabián Triana Segura y ordenar su reintegro inmediato.

Si bien, según lo manifestado por la Corte Constitucional, la acción de tutela deviene improcedente cuando exista