TA CUN - 11001334306020160020901-(03-09-2019)

MEDIO DE CONTROL – Controversias contractuales / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES – Nulidad de cláusula en la que se pactó que cualquiera de las partes puede terminar el contrato con un aviso previo / / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN APLICABLE – Al Instituto Colombiano de Fomento a la Educación Superior ICFES / CONTRATO ESTATAL – Es el celebrado por una entidad pública así se rija por el derecho privado Problema jurídico 1: “¿Es nula la cláusula en la que se pactó que cualquiera de las partes podía terminar el contrato con un aviso previo porque siendo un contrato que se rige por derecho privado no podía pactarse la cláusula exorbitante de terminación unilateral?” Tesis 1: “(…) No es nula la cláusula en la que se pactó que cualquiera de las partes podía terminar el contrato con un aviso previo, porque en efecto, este contrato se rige por las normas del derecho privado y en el marco de tal régimen ello es posible. La cláusula demandada no es una cláusula exorbitante, de las que está regulada en el régimen de contratación estatal. (…) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1324 de 2009, el Instituto Colombiano de Fomento a la Educación Superior, ICFES, es una Empresa estatal de carácter social del sector Educación Nacional. Entidad pública descentralizada del orden nacional, de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional. En cuanto a su régimen jurídico, estableció la misma disposición normativa que “los contratos que

nacional, de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional. En cuanto a su régimen jurídico, estableció la misma disposición normativa que “los contratos que deba celebrar y otorgar el ICFES como entidad de naturaleza especial, en desarrollo de su objeto, se sujetarán a las disposiciones del derecho privado”. No obstante lo anterior, tal y como lo ha recordado el Consejo de Estado, no por regirse por el derecho privado deja de ser un contrato estatal. Pues lo que define si es o no un contrato estatal es que haya sido celebrado por una entidad pública (…)” TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Finalidad / TERMINACIÓN UNILATERAL DE CONTRATO ESTATAL – Cuando es regido por el derecho privado / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Cuando es un acuerdo de voluntades (…) la terminación unilateral del contrato no fue concebida como una sanción al contratista, por cuanto los hechos que dan lugar a esta decisión no están fundados en una conducta contractualmente reprochable y sólo resulta posible, si se configura alguna de las causales expresamente establecidas en la norma. (…) el contrato objeto del litigio, suscrito entre demandante y demandada en enero de 2015, se rige por las normas del derecho privado y no por el régimen de contratación estatal. Lo que lleva como consecuencia primordial que prime la autonomía de la voluntad de las partes contratantes (1.1). (…) En segundo lugar, la cláusula cuya nulidad se persigue no es una cláusula exorbitante de las que

contratación estatal. Lo que lleva como consecuencia primordial que prime la autonomía de la voluntad de las partes contratantes (1.1). (…) En segundo lugar, la cláusula cuya nulidad se persigue no es una cláusula exorbitante de las que está regulada en el régimen de contratación estatal. Ello en atención a que en el contrato se facultó a las dos partes contratantes y no sólo a la entidad, a terminar unilateralmente el contrato, con un aviso previo a la otra parte de 15 días. Por su parte, la cláusula excepcional de terminación unilateral que está regulada en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 otorga tal facultad únicamente a la entidad pública contratante y específicamente en los supuestos fácticos que allí se señalan. De acuerdo con lo anterior, la Sala coincide con el juez de primera instancia, en el sentido de considerar que la cláusula demandada no es una cláusula exorbitante, de las que está regulada en el régimen de contratación2 Robert Mauricio Gutiérrez Herrera Expediente 2016-00209 Controversias contractuales estatal, sino el fruto del acuerdo que realizaron las partes cuando celebraron el mencionado negocio jurídico que se rige por las normas del derecho privado. (…)” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la terminación unilateral del contrato, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: María Adriana Marín, sentencia del once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 68001-23-31-000-2002Subsección A, Consejero ponente: María Adriana Marín, sentencia del once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 68001-23-31-000-200201780-01(38571); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 39536, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES – Nulidad y restablecimiento del derecho contra acto administrativo por medio del cual se dio por terminado unilateralmente el contrato / ACTO ADMINISTRATIVO – Noción Problema jurídico 2: “¿Es nulo el acto administrativo mediante el cual se dio el aviso previo de terminación unilateral del contrato porque el contratista no había incumplido el mismo, luego no había causal de terminación?” Tesis 2: “(…) No es nulo el acto administrativo mediante el cual se dio el aviso previo de terminación unilateral del contrato porque no era necesario que existiera causal alguna para que ello operara. (…) Esto es, no era necesario que el contratista incumpliera con sus obligaciones contractuales para ponerle fin al negocio jurídico. (…)” ETAPA DE ARREGLO DIRECTO - En contratación Estatal Problema jurídico 3: “¿Se dio cumplimiento a la etapa de arreglo directo pactada en el contrato de prestación de servicios objeto de litigio?” Tesis 3: “(…) Se dio cumplimiento a la etapa de arreglo directo pactada en el contrato, pues se dio respuesta a la solicitud hecha por el contratista. Sin que tal

en el contrato de prestación de servicios objeto de litigio?” Tesis 3: “(…) Se dio cumplimiento a la etapa de arreglo directo pactada en el contrato, pues se dio respuesta a la solicitud hecha por el contratista. Sin que tal etapa tenga mayor formalidad, exigencia o regulación. (…) La Corte Constitucional ha señalado que el principio del arreglo directo de la contratación estatal constituye uno de los pilares fundamentales para la solución de controversias, en cuanto lo permite de manera rápida y directa, consultando los intereses de ambas partes. Entre los distintos mecanismos de solución directa previstos en el Estatuto de Contratación Administrativa, se destacan: La negociación o arreglo directo propiamente dicho, la transacción, la conciliación, el arbitramento, el peritaje técnico definitorio no judicial y la amigable composición. Respecto a tales mecanismos de solución de conflictos, es importante recordar que aunque estaban regulados en la Ley 80 de 1993, arts. 68, 70, 71, 72, 73 y 74, estas disposiciones fueron derogadas al ser derogado el artículo 227 del Decreto 1818 de 1998, por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. Así las cosas, a la fecha de suscripción del contrato objeto de litigio no había mayor regulación al respecto. (…)” CONDENA EN COSTAS – En la jurisdicción de lo contencioso administrativo / CONDENA EN COSTAS – Aplicación del criterio subjetivo

respecto. (…)” CONDENA EN COSTAS – En la jurisdicción de lo contencioso administrativo / CONDENA EN COSTAS – Aplicación del criterio subjetivo Problema jurídico 4: “¿Debe revocarse la condena en costas hecha en la sentencia de primera instancia porque el demandante actuó de buena fe, bajo la firme convicción de tener un derecho que reclamar?”3 Robert Mauricio Gutiérrez Herrera Expediente 2016-00209 Controversias contractuales Tesis 4: “(…) Se revocará la condena en costas hecha en la sentencia de primera instancia porque el demandante actuó de buena fe, bajo la firme convicción de tener un derecho que reclamar. (…) al juez contencioso administrativo, a diferencia de la justicia ordinaria, le corresponde realizar un juicio a partir de varios criterios que le permitan determinar si el accionante ha ejercido el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y el medio de control respectivo de manera leal y de buena fe, porque busca la defensa y el restablecimiento de sus derechos, no como mecanismo para el enriquecimiento o forma de venganza. (…) al evidenciar que no existe posición consolidada por parte del Órgano de cierre en cuanto a la condena en costas, habilita a esta instancia judicial para asumir su propia postura. (…)” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda,

judicial para asumir su propia postura. (…)” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de septiembre de 2016, dentro del expediente No. 2201-14, con ponencia del Magistrado Dr. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 19 de enero de 2017, expediente No. 1706-15, con ponencia del Magistrado Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: Ley 1324 de 2009 (Art. 12); Ley 1150 de 2007 (Art. 13); Ley 80 de 1993

(Art. 17); Ley 1437 de 2011 (Art. 188); Código General del Proceso (Art. 365)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Referencia 11001-33-43-060-2016-00209-01 Sentencia SC3-1909 Aprobado en sesión de la fecha. Acta No. Medio de Control

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Demandante ROBERT MAURICIO GUTIÉRREZ HERRERA

Demandado ICFES Tema Nulidad de cláusula contractual. Nulidad de acto administrativo contractual. Terminación unilateral de contrato. Entidad cuya contratación se rige por el derecho

Demandado ICFES Tema Nulidad de cláusula contractual. Nulidad de acto administrativo contractual. Terminación unilateral de contrato. Entidad cuya contratación se rige por el derecho privado. Régimen de contratación del ICFES. Etapa de arreglo directo pactada en contrato. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso de controversias contractuales instaurado por Robert Mauricio Gutiérrez Herrera contra el Instituto Colombiano para la Evaluación de la EducaciónICFES.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.4

Robert Mauricio Gutiérrez Herrera Expediente 2016-00209 Controversias contractuales El 11 de septiembre de 2015, el señor Robert Mauricio Gutiérrez Herrera presentó solicitud de conciliación extrajudicial, fijando audiencia para el 11 de diciembre de 2015, fecha en la que se declaró fallida la correspondiente audiencia de conciliación y se emitió la constancia respectiva. El 6 de abril de 2016, el señor Robert Mauricio Gutiérrez Herrera presentó demanda de controversias contractuales contra el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES.

Expresamente se solicitó: PRIMERA. Declarar la nulidad absoluta del literal a) de la cláusula décima séptima del contrato de prestación de servicios profesionales No. 121-2015 suscrito entre el INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA

EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES y ROBERT MAURICIO

GUTIERREZ (SIC) HERRERA.

No. 121-2015 suscrito entre el INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA

EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES y ROBERT MAURICIO

GUTIERREZ (SIC) HERRERA.

SEGUNDA. Declarar la nulidad de los oficios calendados el 13 y 24 de abril de 2015, suscritos por la Secretaría General del INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓNICFES, en calidad de ordenadora del gasto, por medio de los cuales se dio por terminado unilateralmente el contrato No. 121-2015, se ratificó la aplicación de la causal de terminación unilateral y se omitió el trámite del arreglo directo. TERCERA. De manera subsidiaria, declarar que el INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES dio por terminado de manera unilateral, sin justa causa y en forma arbitraria e ilegal el contrato de prestación de servicios profesionales No. 121-2015. CUARTA. Declarar de manera subsidiaria y en caso de no prosperar las declaraciones primera segunda y tercera, y la nulidad deprecada. Declarar que el literal a) de la cláusula décima séptima del contrato de prestación de servicios profesionales No. 121-2015 suscrito entre el INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES y ROBERT MAURICIO GUTIERREZ (SIC) HERRERA, es ambiguo, confuso e impreciso, debiéndose interpretar en contra de la entidad demandada. QUINTA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones,

HERRERA, es ambiguo, confuso e impreciso, debiéndose interpretar en contra de la entidad demandada. QUINTA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar al INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES al reconocimiento y pago de perjuicios materiales causados correspondientes a: a. Daño emergente, por valor de $1.288.700, monto que corresponde al pago de los honorarios de abogado contratado para desarrollar la presente acción. b. Lucro cesante, por valor de $46.919.279, monto que corresponde a los honorarios dejados de percibir desde el 5 de mayo de 2015 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, como consecuencia de la pérdida de oportunidad para continuar ejecutando el contrato de prestación de servicios profesionales No. 121-2015 debidamente5 Robert Mauricio Gutiérrez Herrera Expediente 2016-00209 Controversias contractuales suscrito por las partes y cuyo plazo se estableció hasta el 31 de diciembre de 2015. SÉPTIMA (SIC). Condenar al INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES al reconocimiento y pago de la indexación de los valores adeudados (honorarios e intereses moratorios) con sujeción al índice de precios del consumidor por cada año o fracción y hasta la fecha de la decisión definitiva que ponga fin a la controversia. SEXTA (SIC). Condenar al INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES al reconocimiento y pago de los respectivos intereses moratorios causados sobre los honorarios

a la controversia. SEXTA (SIC). Condenar al INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES al reconocimiento y pago de los respectivos intereses moratorios causados sobre los honorarios dejados de percibir, desde el 04 de mayo de 2015 y hasta la fecha de la decisión definitiva que ponga fin a la controversia, en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA. OCTAVA. Condenar al INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES al reconocimiento y pago de las agencias en derecho y costas causadas en virtud de la presente intervención prejudicial y posterior representación judicial. Como fundamento de las pretensiones, se indicó que el ICFES celebró contrato de prestación de servicios profesionales con el demandante el 27 de enero de 2015. En la cláusula séptima del contrato se pactó que el plazo de ejecución sería hasta el 31 de diciembre de 2015. No obstante lo anterior, el 13 de abril de 2015 la Secretaría General del ICFES le informó al demandante que había resuelto dar por terminado unilateralmente el contrato, a partir del 4 de mayo de 2015. Ello haciendo uso de la facultad establecida en la cláusula décima séptima del referido contrato, que reza lo siguiente: CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA.- CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Las partes acuerdan que se dará por terminado el contrato en los siguientes casos: a) unilateralmente cualquiera de las

siguiente: CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA.- CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Las partes acuerdan que se dará por terminado el contrato en los siguientes casos: a) unilateralmente cualquiera de las partes puede dar por terminado el contrato, avisando a la otra parte su decisión con 15 días de antelación a su finalización. Aunque el aquí demandante intentó buscar un arreglo directo con la entidad, ésta se negó a tal solicitud. En criterio de la parte actora, la cláusula contractual demandada es nula porque conforme al artículo 12 de la Ley 1324 de 2009 los contratos que el ICFES celebre como entidad de naturaleza especial, en desarrollo de su objeto, deben sujetarse a las disposiciones del derecho privado, por lo que no podía pactarse la cláusula exorbitante de terminación unilateral, propia del régimen de contratación estatal. Por su parte, consideró que el acto administrativo mediante el cual se resolvió terminar unilateralmente el contrato de prestación de servicios, es nulo porque se expidió con violación del derecho de audiencia y defensa y con fundamento en una causal que no está prevista en la ley.6 Robert Mauricio Gutiérrez Herrera Expediente 2016-00209 Controversias contractuales

2. Actuación procesal en primera instancia.

El 30 de junio de 2016 el Juzgado 60 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. admitió la demanda. Una vez surtido el trámite de notificaciones de que trata el artículo 171 del C.P.A.C.A., el 9 de noviembre de 2016 el ICFES contestó la demanda. Indicó que en el contrato de prestación de servicios no se pactó cláusula excepcional

C.P.A.C.A., el 9 de noviembre de 2016 el ICFES contestó la demanda. Indicó que en el contrato de prestación de servicios no se pactó cláusula excepcional alguna, pues la facultad de terminar unilateralmente el contrato con previo aviso se encontraba en cabeza de ambas partes. También señaló que la cláusula demandada está en concordancia con el artículo 48 del manual de contratación del ICFES, que establece: Artículo 48. Terminación de los contratos. Los contratos terminaran al vencimiento del termino de tiempo pactado para su ejecución o cuando se hayan ejecutado las obligaciones contraídos por las partes; por vencimiento del plazo estipulado y/o cuando las partes de común acuerdo así lo determinen. Finalmente, expuso que sí se dio cumplimiento a la etapa de arreglo directo pactada en la cláusula décima cuarta del mencionado contrato, según se observa en la comunicación del 20 de abril de 2015 del demandante y del 24 de abril de 2015 de la entidad demandada. El 17 de enero de 2017 la parte actora se pronunció sobre las excepciones expuestas por la parte demandada. El 30 de mayo de 2017 se realizó la audiencia inicial. El 4 de julio de 2017 se adelantó la audiencia de pruebas , se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir el concepto correspondiente. El 14 de julio de 2017 la entidad demandada alegó de conclusión. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda: i) la cláusula pactada no

correspondiente. El 14 de julio de 2017 la entidad demandada alegó de conclusión. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda: i) la cláusula pactada no es exorbitante ni excepcional pues cualquier de las partes podía hacerla efectiva; ii) la cláusula de terminación se encuentra autorizada por el manual de contratación del Icfes; iii) la etapa de arreglo directo se agotó en debida forma. El 18 de julio de 2017 la parte actora presentó alegatos. Insistió en los argumentos de la demanda y en que no debió terminarse unilateralmente el contrato si el contratista no había incurrido en incumplimiento alguno. El 18 de julio de 2017 el Procurador emitió concepto en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. Consideró que no era de recibo que el contratista respecto del cual se hizo uso de la cláusula previamente pactada, condolerse de la misma, cuando en su momento, en virtud de su autonomía negocial, podía entrar a hacer observaciones respecto al clausulado del contrato. Menos aún, puede entrar a desconocer su fuerza vinculante o alegar que la misma es abusiva como quiera que estaba consagrada a favor de cualquiera de las partes y se agotó otorgando al co-contratante el plazo de preaviso estipulado por las partes para el efecto.

3. Sentencia de primera instancia.7

Robert Mauricio Gutiérrez Herrera Expediente 2016-00209 Controversias contractuales El 2 de marzo de 2018, el Juez 60 Administrativo Oral del Circuito Judicial de

las partes para el efecto.

3. Sentencia de primera instancia.7

Robert Mauricio Gutiérrez Herrera Expediente 2016-00209 Controversias contractuales El 2 de marzo de 2018, el Juez 60 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda, así: PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante. Liquídense por Secretaría.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente a la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos de Bogotá para su archivo.

El juez de primera instancia señaló que no es cierto que las cláusulas del contrato deban estar contempladas en el manual de contratación, pues el manual es una norma general que no puede prever todas y cada una de las situaciones que se presenten y dado que es la autonomía de la voluntad la principal fuente de derecho, no puede regular el manual de contratación cada aspecto de ella. Consideró que no era nula la cláusula demandada en tanto no se trataba de una cláusula excepcional de las contempladas en la Ley 80 de 1993, sino de la expresión de la autonomía de la voluntad de las partes. Por otra parte, indicó que existió un debido agotamiento de la etapa de arreglo directo, conforme a las comunicaciones del 20 y 24 de abril de 2015, en las que hubo comunicación entre el contratista y la entidad contratante.

II. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El recurso.

El 20 de marzo de 2018 el apoderado de la parte actora presentó y sustentó en

hubo comunicación entre el contratista y la entidad contratante.

II. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El recurso.

El 20 de marzo de 2018 el apoderado de la parte actora presentó y sustentó en debida forma el recurso de apelación. En su criterio, en la sentencia de primera instancia se incurre en una incongruencia pues si el marco legal del contrato demandado eran los artículos 209 y 267 constitucionales, artículo 12 de la Ley 1324 de 2009, artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y Acuerdo 014 de 2011 (Manual de Contratación del ICFES) no era posible pactar una cláusula exorbitante establecida en la Ley 80 de 1993 , luego la cláusula demandada sí era nula y, consecuentemente, el acto administrativo mediante el cual se comunicó la terminación unilateral del referido contrato. Por otra parte, señaló que el juez de primera instancia había omitido hacer el correspondiente análisis acerca de si se cumplió o no con la etapa de arreglo directo pactada en el contrato de prestación de servicios objeto del litigio. Pues validó el cumplimiento de dicha etapa con apenas dos comunicaciones. También, expuso que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que en el proceso no se demostró que el contratista hubiera incumplido el referido contrato , por lo que no podía haberse terminado anticipadamente y mucho menos unilateralmente. No había justificación para hacerlo. Finalmente, solicitó revocar la condena en costas hecha en la sentencia de primera instancia, pues se actuó de buena fe.8 Robert Mauricio Gutiérrez Herrera

unilateralmente. No había justificación para hacerlo. Finalmente, solicitó revocar la condena en costas hecha en la sentencia de primera instancia, pues se actuó de buena fe.8 Robert Mauricio Gutiérrez Herrera Expediente 2016-00209 Controversias contractuales El 19 de abril de 2018 se concedió la alzada en el efecto suspensivo.

2. Actuación procesal en segunda instancia .

Recibido el expediente en esta Corporación. El 30 de mayo de 2018 se admitió el recurso formulado oportunamente por la parte actora. El 18 de julio de 2018 se corrió traslado del mismo a las partes para alegatos finales, y al agente del Ministerio Público para rendir concepto. El 3 de agosto de 2018 el ICFES alegó de conclusión. Señaló que el problema jurídico que se resolvió en sentencia fue el que se planteó en la fijación del litigio; que no hay defectos respecto al régimen legal aplicable al contrato objeto de litigio; que en el contrato no se pactaron cláusulas exorbitantes; que el régimen de contratación del ICFES es el del derecho privado; y que en todo caso existe precedente judicial que permite pacta cláusulas exorbitantes en contratos que se rigen por el derecho privado. El mismo 3 de agosto de 2018 la parte actora alegó de conclusión. Reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. El Ministerio Público no emitió concepto. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA Problema jurídico.

El Ministerio Público no emitió concepto. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA Problema jurídico.

Teniendo en cuenta el debate propuesto en la apelación, la Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:  ¿Es nula la cláusula en la que se pactó que cualquiera de las partes podía terminar el contrato con un aviso previo porque siendo un contrato que se rige por derecho privado no podía pactarse la cláusula exorbitante de terminación unilateral?  ¿Es nulo el acto administrativo mediante el cual se dio el aviso previo de terminación unilateral del contrato porque el contratista no había incumplido el mismo, luego no había causal de terminación?  ¿Se dio cumplimiento a la etapa de arreglo directo pactada en el contrato de prestación de servicios objeto de litigio?  ¿Debe revocarse la condena en costas hecha en la sentencia de primera instancia porque el demandante actuó de buena fe, bajo la firme convicción de tener un derecho que reclamar? Tesis. La tesis de la Sala es que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Ello por las siguientes razones:9 Robert Mauricio Gutiérrez Herrera Expediente 2016-00209 Controversias contractuales  No es nula la cláusula en la que se pactó que cualquiera de las partes podía terminar el contrato con un aviso previo, porque en efecto, este

Expediente 2016-00209 Controversias contractuales  No es nula la cláusula en la que se pactó que cualquiera de las partes podía terminar el contrato con un aviso previo, porque en efecto, este contrato se rige por las normas del derecho privado y en el marco de tal régimen ello es posible. La cláusula demandada no es una cláusula exorbitante, de las que está regulada en el régimen de contratación estatal.  No es nulo el acto administrativo mediante el cual se dio el aviso previo de terminación unilateral del contrato porque no era necesario que existiera causal alguna para que ello operara.  Se dio cumplimiento a la etapa de arreglo directo pactada en el contrato, pues se dio respuesta a la solicitud hecha por el contratista. Sin que tal etapa tenga mayor formalidad, exigencia o regulación.  Se revocará la condena en costas hecha en la sentencia de primera instancia porque el demandante actuó de buena fe, bajo la firme convicción de tener un derecho que reclamar.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia .

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de controversias contractuales por el Juzgado 60 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caducidad de la acción .

considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caducidad de la acción .

En concordancia con el ordinal j) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, en los casos en los cuales se ejerce el medio de control de controversias el término de caducidad de dos (2) años se cuenta a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Para el presente caso se tiene que la demandante busca la declaratoria de nulidad de una cláusula del contrato 121 de 2015 y los actos administrativos del 13 y 24 de abril de 2015, mediante los cuales se informó de la terminación unilateral del contrato y se dio respuesta al requerimiento del contratista relacionado con la etapa de arreglo directo. Así las cosas, no hay caducidad del medio de control de controversias contractuales porque el trámite de conciliación prejudicial se adelantó entre el 11 de septiembre de 2015 y el 11 de diciembre de 2015; y la demanda se presentó el 6 de abril de 2016. Todo dentro de los 2 años siguientes a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirven de fundamento para esta acción.

3. Legitimación en la causa.10

Robert Mauricio Gutiérrez Herrera Expediente 2016-00209 Controversias contractuales Tanto Robert Mauricio Gutiérrez Herrera como el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES se encuentran legitimados en la causa por activa y por pasiva, en atención a que fueron los que suscribieron el contrato de

Controversias contractuales Tanto Robert Mauricio Gutiérrez Herrera como el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES se encuentran legitimados en la causa por activa y por pasiva, en atención a que fueron los que suscribieron el contrato de prestación de servicios que ahora es objeto de lit