TA CUN - 110013343060201600292-00-(13-02-2019)

MEDIO DE CONTROL – Reparación directa / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA – Por medida de conminación impuesta por la Justicia Penal Militar / MEDIDA DE CONMINACIÓN EN PROCESO PENAL MILITAR – Naturaleza jurídica / MEDIDA DE CONMINACIÓN – Restricción extramural de la libertad / DAÑO ANTIJURÍDICO – Concepto / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Precedente jurisprudencial (…) i. Las demandadas son responsables de los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la medida de conminación que le fue impuesta a Andrés Murillo, dentro del proceso penal que culminó con sentencia absolutoria por atipicidad de la conducta. ii. De acuerdo con la legislación penal militar, la conminación es una medida extramural, restrictiva de la libertad del sindicado, por lo cual representa una afectación en su derecho fundamental, susceptible de ser reparada en caso de demostrarse su carácter antijurídico. iii. La medida de conminación impuesta al señor Andrés Murillo ocasionó la ruptura del principio de la igualdad ante las cargas públicas. Lo anterior, porque desde el inicio de la investigación penal era constatable la atipicidad de la conducta por la cual se le sindicaba, de manera que la ausencia del análisis jurídico correspondiente frente a la legalidad previa y tipicidad expresa de la conducta reprochable, es contraria a los

investigación penal era constatable la atipicidad de la conducta por la cual se le sindicaba, de manera que la ausencia del análisis jurídico correspondiente frente a la legalidad previa y tipicidad expresa de la conducta reprochable, es contraria a los deberes de la Jurisdicción Penal Militar y condujo a que el demandante soportara una medida restrictiva de la libertad, sin estar reunidos los presupuestos legales para su procedencia. iv. Procede el reconocimiento de perjuicios morales a los demandantes, cuantificados en proporción con el daño causado. (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad, consultar: Consejo de Estado, Sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, Exp. No. 46.947.

FUENTE FORMAL: Ley 522 de 1999 (Art. 524, 541)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”

Magistrado Ponente: FERNANDO IREGUI CAMELO

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019) REPARACIÓN DIRECTA Radicado: 1100 – 13 – 34 – 30 – 60 – 2016 - 00292 - 00

Actor: ANDRÉS ALFONSO MURILLO Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

Tema PROCESO PENAL MILITAR – PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA RESTRICTIVA DEL DERECHO A LA LIBERTAD Sentencia N°: SC3 – 0219 – 1826

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

Tema PROCESO PENAL MILITAR – PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA RESTRICTIVA DEL DERECHO A LA LIBERTAD Sentencia N°: SC3 – 0219 – 1826

Instancia: SEGUNDARadicado: 1100 – 13 – 34 – 30 – 60 – 2016 -00292 - 00

Actor: Andrés Alfonso Murillo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Asunto: Sentencia segunda instancia

Sistema: ORAL

Asunto: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora, contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2017, por el Juzgado Sesenta (60) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En consecuencia, procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del medio de control de la referencia.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones. El 11 de mayo de 2016, el señor Andrés Alfonso Murillo, en calidad de víctima directa; Carlota Fajardo Naranjo, en calidad de esposa de la víctima directa, María Camila Alfonso Naranjo, Matheo Alfonso Fajardo, Diego Andrés Alfonso Fajardo y Santiago Alfonso Fajardo, en calidad de hijos de la víctima directa, y Jenny Alfonso Murillo, en calidad de hermana de la víctima directa, interpusieron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa, solicitando:

Alfonso Fajardo, en calidad de hijos de la víctima directa, y Jenny Alfonso Murillo, en calidad de hermana de la víctima directa, interpusieron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa, solicitando: (i) Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, de los perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de las medidas restrictivas de la libertad impuestas al CR ® Andrés Alfonso Murillo, dentro del proceso No. S 055, adelantado por la presunta comisión del delito de peculado culposo. (ii) Condenar a la parte demandada al pago de perjuicios morales, en cuantía de cien (100) SMLMV para cada uno de los demandantes. (iii) Condenar a la parte demandada al pago de costas procesales y agencias en derecho. (iv) Disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos señalados en el artículo 192 del C.P.A.C.A. 2.2. Hechos Como sustento de las pretensiones, el apoderado judicial de los accionantes indicó que: (i) El 1º de septiembre de 2007, el Juzgado 70 de Instrucción Penal Militar abrió investigación formal en contra del Coronel Andrés Alfonso Murillo, por 2Radicado: 1100 – 13 – 34 – 30 – 60 – 2016 -00292 - 00

Actor: Andrés Alfonso Murillo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Asunto: Sentencia segunda instancia el punible de peculado por apropiación, con sustento en un faltante de 6.454 galones de combustible suministrado por el Gobierno de los Estados

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Asunto: Sentencia segunda instancia el punible de peculado por apropiación, con sustento en un faltante de 6.454 galones de combustible suministrado por el Gobierno de los Estados Unidos, que se encontraban almacenados en la base a su cargo, informado por el Director de la Sección de Asuntos de Narcóticos al Comandante del

Ejército Nacional. (ii) El 15 de abril de 2008, se dispuso el archivo definitivo de la investigación disciplinaria por los mismos hechos, debido a que se consideró que el hecho no existió, porque nunca hubo entrega real y material del combustible, pues se mantuvo bajo la custodia y responsabilidad de la Embajada Norteamericana. El resultado de la investigación administrativa fue similar, puesto que el 12 de mayo de 2009, la decisión de cesar el procedimiento fue confirmada, por ausencia de entrega oficial y formal del combustible. (iii) El 17 de mayo de 2009, el Juez 72 de Instrucción Penal Militar profirió auto de cesación de procedimiento , al considerar que no existió el delito de peculado y el 18 de mayo de 2009 se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. (iv) En segunda instancia, a través de providencia de 26 de abril de 2012, el Tribunal Superior Militar revocó la decisión del Juez 72 de Instrucción Penal Militar, señalando que hasta ese momento procesal no se había acreditado con certeza alguna de las causales de cesación de procedimiento y que era necesario continuar con la investigación. (v) Mediante auto de 28 de diciembre de 2012, el Juzgado 72 de I.P.M. revoc ó

con certeza alguna de las causales de cesación de procedimiento y que era necesario continuar con la investigación. (v) Mediante auto de 28 de diciembre de 2012, el Juzgado 72 de I.P.M. revoc ó el auto de 18 de mayo de 2006 y decretó medida de aseguramiento de conminación en contra del coronel Alfonso Murillo. (vi) El 19 de febrero de 2013, el procesado suscribió acta compromisoria de cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 541 del Código Penal Militar , so pena de que se revocara la libertad provisional que ostentaba, pues deb ía presentarse cuando fuera requerido, tener buena conducta a nivel profesional, individual, familiar, social, informar sobre sus cambios de residencia y no salir del País. (vii) El 9 de agosto de 2013, la Fiscal ía 13 Penal Militar profirió resolución de acusación, toda vez que las actuaciones del sindicado configuraban el punible de peculado culposo, en atención a que estaba demostrado que el combustible había quedado bajo la custodia del Ejército Nacional, encontrándose en la base militar de la Brigada móvil No. 13, estando el Cr. Alfonso como Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor. (viii) El 28 de agosto de 2014, e n audiencia de corte marcial, la Fiscalía solicitó suspender los cargos en contra del coronel, debido a que estaba 3Radicado: 1100 – 13 – 34 – 30 – 60 – 2016 -00292 - 00

Actor: Andrés Alfonso Murillo y Otros

suspender los cargos en contra del coronel, debido a que estaba 3Radicado: 1100 – 13 – 34 – 30 – 60 – 2016 -00292 - 00

Actor: Andrés Alfonso Murillo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Asunto: Sentencia segunda instancia comprobado que no había recibido en custodia el combustible para aeronaves. Por su parte, el Ministerio Público solicitó absolver al procesado, por atipicidad de la conducta.

(ix) (x) El 25 de febrero de 2015, el Juzgado Sexto de Instancia ante Brigadas Móviles profirió sentencia absolutoria. Consideró que la conducta endilgada al acusado era atípica. 2.3. De los argumentos de la parte Actora Como fundamentos de derecho de las pretensiones, el apoderado de los demandantes señaló que José Ignacio Heredia Puentes estuvo privado de la libertad injustamente, de acuerdo con la sentencia penal absolutoria y que los perjuicios morales y por daño a la vida en relación fueron de gran magnitud, debido a que la investigación penal fue conocida por toda la comunidad. Alega que desde el inicio de la investigación penal era constatable la inocencia del demandante, porque su vinculación obedeció a conjeturas de ciudadanos irresponsables y malintencionados; que los Fiscales fueron negligentes al no desplegar las acciones necesarias para una adecuada investigación penal y f ormular la acusación sin elementos materiales probatorios fundados y razonables.

irresponsables y malintencionados; que los Fiscales fueron negligentes al no desplegar las acciones necesarias para una adecuada investigación penal y f ormular la acusación sin elementos materiales probatorios fundados y razonables. De otra parte, señala que la Juez acogió el escrito de acusación errático e incongruente presentado por la Fiscalía, sin realizar una adecuada valoración probatoria y lo declaró penalmente responsable, obviando que los autores de la conducta delictiva manifestaron que no había participado en su comisión. la parte actora señala que la sentencia absolutoria demostró la injusticia y arbitrariedad de la medida de aseguramiento impuesta al coronel Alfonso Murillo. Aduce que la limitación a la libertad que soportó la víctima directa, produjo consternación y dolor en él y su familia, pues se cuestionó su honor militar. 2.4. De la contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa Nacional guardó silencio en esta etapa procesal. 2.4.1. Dirección Ejecutiva de Administración Judicial El apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, debido a que: (i) El Juez Octavo Penal Municipal de Ibagué con funciones de control de Garantías impuso la medida de aseguramiento en un estadio procesal que no incluye valoración probatoria, sino que se limita a la verificación de la razonabilidad, proporcionalidad, ponderación y el cumplimiento de los 4Radicado: 1100 – 13 – 34 – 30 – 60 – 2016 -00292 - 00

razonabilidad, proporcionalidad, ponderación y el cumplimiento de los 4Radicado: 1100 – 13 – 34 – 30 – 60 – 2016 -00292 - 00

Actor: Andrés Alfonso Murillo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Asunto: Sentencia segunda instancia requisitos legales y constitucionales para la imposición de la medida de aseguramiento.

(ii) La medida de aseguramiento de detención preventiva se impuso por solicitud de la Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 306, 308 y 313 del Código de Procedimiento Penal. De tal manera, el Juez con Función de Control de Garantías respaldó su decisión en la ley, los elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida que exhibió la Fiscalía en la audiencia preliminar. (iii) La decisión penal condenatoria proferida por el Juez Penal de primera instancia respetó las normas constitucionales y las previstas en la Ley 906 de 2004 y tuvo como sustento las pruebas aportadas por la Fiscalía. (iv) El Tribunal Superior de Ibagué realizó un estudio más profundo de las pruebas y decidió absolver al procesado, al establecer que no había certeza de la participación del demandante. (v) Las decisiones penales de primera y segunda instancia son razonables, están suficientemente argumentadas y es jurídicamente posible que sean de sentido contrario. La absolución en segunda instancia por sí misma no convierte la privación de la libertad en injusta. 2.4.2. Fiscalía General de la Nación

están suficientemente argumentadas y es jurídicamente posible que sean de sentido contrario. La absolución en segunda instancia por sí misma no convierte la privación de la libertad en injusta. 2.4.2. Fiscalía General de la Nación El apoderado judicial de la Fiscalía General de la Nación destacó que el proceso penal en contra del demandante se adelantó en vigencia de la Ley 906 de 2004, en la que está prevista la figura del Juez de Control de Garantías, quien decide sobre la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, previo un análisis autónomo en el que la Fiscalía no incide. A su vez, señaló que el demandante no hizo uso de las herramientas procesales que tenía al alcanza contra la legalización de la captura y la imposición de la medida restrictiva de su libertad.

Propuso las excepciones de:

1. Falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que quien presuntamente causó el daño es la Rama Judicial, porque la privación de la libertad fue consecuencia de la decisión del Juez 8 Penal Municipal con Función de Control de Garantías. ii. Objeción en relación a los perjuicios, en caso de una sentencia condenatoria, pues no se aporta la prueba de los mismos. A su vez, lo pretendido no atiende los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, ni los precedentes jurisprudenciales.

III. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Actor: Andrés Alfonso Murillo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Asunto: Sentencia segunda instancia Mediante sentencia de 30 de mayo de 2017 4 de octubre de 2017 , lael Juez Sesenta Juez Treinta y Uno Administrativoa de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante.: “PRIMERO: DECLARAR solidaria y judicialmente responsables a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor JOSÉ IGNACIO HEREDIA PUENTES, de acuerdo con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO.- CONDENAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria del presente fallo: Para el señor JOSÉ IGNACIO HEREDIA PUENTES (privado de la libertad el valor equivalente a 100 SMLMV. Para la señora ALEIDA HEREDIA PUENTES (madre), el valor equivalente a 100 SMLMV. Para la señora VIVIANA MAYERLI HEREDIA PUENTES (hermana), el valor equivalente a 50 SMLMV. Para la señora ZULMA PAOLA HEREDIA PUENTES (hermana), el valor equivalente a 50 SMLMV

equivalente a 50 SMLMV. Para la señora ZULMA PAOLA HEREDIA PUENTES (hermana), el valor equivalente a 50 SMLMV Para el señor ALEZ SANTIAGO HEREDIA PUENTES (sobrino), el valor equivalente a 35 SMLMV Para el señor LUIS ALFONSO HEREDIA PUENTES (hermano), el valor equivalente a 50 SMLMV.

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar al señor JOSÉ IGNACIO HEREDIA PUENTES, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES MIL SEISCIENTOS

VEINTISÉIS PESOS M/TE ($54.001.626).

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta la parte motiva de esta providencia QUINTO: Se fija por agencias en derecho a favor de la PARTE DEMANDANTE, la suma de CUATROCIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS M/TE ($402.217), la cual deberá pagar cada una de las demandadas, una vez quede ejecutoriada la presente sentencia”.

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Como fundamento de la decisión, ella Juez señaló que la privación de la libertad a

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Como fundamento de la decisión, ella Juez señaló que la privación de la libertad a que se sometió al demandante constituyó un daño antijurídico, debido a que en segunda instancia del proceso penal se profirió sentencia absolutoria, sustentada en las dudas sobre su responsabilidad en la comisión de las conductas delictivas que arrojaban las pruebas sobrevinientes en la investigación penal. Asimismo, resaltó que en aplicación del régimen de responsabilidad objetivo no había lugar a discutir el actuar legítimo o ilegítimo de los jueces y fiscales en el curso de dicha investigación que no se probó la existencia del daño, debido a que a l Coronel Andrés Alfonso Murillo no se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad. De igual manera, adujo que no obraban otros medios de convencimiento sobre la existencia de un daño indemnizable.

IV. DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Como sustento de la impugnación señaló que el daño cuya reparación se persigue no proviene de la privación física de la libertad del señor Andrés Alfonso Murillo, sino de las limitaciones a dicho derecho , impuestas con la medida de aseguramiento de conminación , tales como la libre movilidad, la afectación a su buen nombre y la imposibilidad de salir del

País. Asimismo, destaca que el señor Alfonso Murillo debió soportar un proceso penal de

como la libre movilidad, la afectación a su buen nombre y la imposibilidad de salir del País. Asimismo, destaca que el señor Alfonso Murillo debió soportar un proceso penal de más de 8 años, pese a que desde el inicio de la investigaci ón estaba probada la ausencia de responsabilidad, porque no existían medios de convencimiento a partir de los cuales afirmar que había recibido el combustible y que tenía la custodia de las llaves del lugar donde se encontraban los tanques de almacenamiento. En apoyo de sus alegaciones, el apelante cita apartes jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, conforme a los cuales es posible reclamar el resarcimiento de perjuicios sufridos con ocasión de medidas de aseguramiento extramurales, porque son limitaciones al derecho fundamental de la libertad (Rad. Nos. 38.991 y 41.787). 4.1. Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Como argumentos principales de la apelación, la apoderada de esta demandada señaló que existía evidencia documental y testimonial de la participación del demandante en la comisión del ilícito cuando se impuso la medida de privación de la libertad y se profirió la sentencia condenatoria de primera instancia y que estaba probada la configuración del eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. Lo anterior, debido a que:

1. Fue identificado como partícipe del ilícito. ii. Cuenta con un prontuario criminal que permite inferir su responsabilidad.

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Actor: Andrés Alfonso Murillo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Asunto: Sentencia segunda instancia iii. Fue identificado por los vecinos como una persona que se dedica a delinquir. iv. Los otros procesados por los mismos hechos señalaron que había estado vinculado a otros procesos penales.

Subsidiariamente, la apoderada señala que de mantenerse la declaratoria de responsabilidad extracontractual se condene exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, puesto que la imposición de la medida restrictiva de la libertad fue solicitada por el Fiscal del caso e impuesta con fundamento en sus alegaciones y los elementos materiales probatorios incautados y presentados al Juez de Control de Garantías. Finalmente, de mantenerse la condena patrimonial en su contra, solicitó:

1. Revocar parcialmente la decisión de reconocer perjuicios morales a los demandantes, en tanto que está probado que Ingrid Johana Zarate Río no era compañera permanente de la víctima directa para el tiempo en que estuvo privado de la libertad; tampoco se acreditó la cercanía con Alex Santiago Heredia Puentes, quien se hizo parte en calidad de sobrino y al tiempo de la privación de la libertad contaba con tan solo 3 años y 8 meses de edad. ii. Revocar totalmente el reconocimiento de perjuicios materiales a título de lucro cesante, porque carece de respaldo probatorio y es contrario a la evidencia de que el procesado tenía 19 años de edad al momento de su

meses de edad. ii. Revocar totalmente el reconocimiento de perjuicios materiales a título de lucro cesante, porque carece de respaldo probatorio y es contrario a la evidencia de que el procesado tenía 19 años de edad al momento de su detención, tenía escasa formación académica, no reportaba trabajo u oficio y se dedicaba al hurto de celulares y bolsos de los transeúntes, 4.2. Fiscalía General de la Nación El apoderado de esta demandada solicitó declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que la medida restrictiva de la libertad fue impuesta por el Juez de Control de Garantías, como resultado de un análisis autónomo, en el que valoró la razonabilidad, necesidad y proporcionalidad de la restricción y de suficiencia del material probatorio. Agrega, el hecho de que la solicitud de imposición de medida de aseguramiento también puede presentarse por las víctimas, es decir, que no radica exclusivamente en cabeza de la Fiscalía. Señaló que el daño sería imputable a la Fiscalía General de la Nación, a título de falla en el servicio, si esta hubiese inducido a error al Juez de Control de Garantías, lo que no ocurrió, pues la solicitud se presentó sin irregularidades. En caso de mantenerse la declaratoria de responsabilidad y la condena contra de su representada, solicitó examinar la certidumbre de los perjuicios reconocidos y acatar 8Radicado: 1100 – 13 – 34 – 30 – 60 – 2016 -00292 - 00

Actor: Andrés Alfonso Murillo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Asunto: Sentencia segunda instancia los precedentes jurisprudenciales al respecto. Específicamente, adujo que no está

Actor: Andrés Alfonso Murillo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Asunto: Sentencia segunda instancia los precedentes jurisprudenciales al respecto. Específicamente, adujo que no está probado que el demandante percibiera una salario mínimo legal mensual vigente para el momento en que fue privado de la libertad.

V. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Por acta individual de reparto de 6 de septiembre de 2017 28 de noviembre de 2017 , el conocimiento del asunto de la referencia correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección tercera, Subsección “C” (fl. 260400, c. 2).

A través de auto de 25 de enero de 2018 23 de marzo de 2018 , se admitió el recurso de apelación (fl. 402262, c. 2). Mediante auto de 24 de mayo de 2018, se corrió traslado común a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 270410, c. 2).

VI. DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta etapa procesal, el l apoderado de la parte demandante señaló que debía confirmarse la decisión de primera instancia, dado que el carácter injusto de la privación de la libertad deviene de la sentencia absolutoria a favor del procesado, al colocar de presente la vulneración al principio de presunción de inocencia. De igual manera, adujo que la responsabilidad es imputable a la Fiscalía y a la Rama Judicial, porque una solicitó la medida restrictiva de la libertad y otra dispuso su imposición.

Finalmente, pidió corregir la sentencia impugnada, en el sentido de consignar que su

porque una solicitó la medida restrictiva de la libertad y otra dispuso su imposición. Finalmente, pidió corregir la sentencia impugnada, en el sentido de consignar que su cumplimiento estaría sujeto a lo dispuesto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.1 El apoderado de la Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos en la apelación, respecto de la solicitud de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y, subsidiariamente, examinar el tema de los perjuicios reconocidos, sobre los cuales presentó idénticos reparos que los señalados por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en su escrito de apelación2. El apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial reiteró las alegaciones del recurso de apelación, con énfasis en la configuración de la excepción de culpa exclusiva de la víctima y la falta de un análisis crítico de las pruebas por parte del A – quo3.reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación4 . La parte demandada y el Ministerio público guardaron silencio. 1 Fls. 417 a 421, c. 2. 2 Fls. 422 a 442, c. 2. 3 Fls. 440 a 447, c. 2. 4 Fls. 276 a 279, c. 2 9Radicado: 1100 – 13 – 34 – 30 – 60 – 2016 -00292 - 00

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VII. CONSIDERACIONES 7.1. Problema jurídico

1. En general, el problema jurídico consiste en establecer si procede declarar

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Asunto: Sentencia segunda instancia

VII. CONSIDERACIONES 7.1. Problema jurídico

1. En general, el problema jurídico consiste en establecer si procede declarar la responsabilidad extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa, porque la Jurisdicción Penal Militar le impuso medida de conminación al demandante, dentro del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de peculado, que culminó con sentencia absolutoria por atipicidad de la conducta. Específicamente, de acuerdo con el recurso de apelación presentado por la parte actora, los cuestionamientos son los siguientes: ii. ¿La medida de conminación representa un daño susceptible de ser reparado o, por el contrario, ante la ausencia de dicho elemento no hay lugar a continuar con el análisis de la responsabilidad extracontractual de las demandadas? iii. En caso de que se estime que la medida de conminación es un daño susceptible de ser reparado, ¿el señor Andrés Murillo estaba en la obligación de soportar su imposición? iv. De encontrarse probada la responsabilidad de las demandadas, ¿cuáles son los perjuicios indemnizables, sus beneficiarios y en qué monto?

7.2. Tesis.

1. Las demandadas son responsables de los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la medida de conminación que le fue impuesta a Andrés Murillo, dentro del proceso penal que culminó con

demandantes con ocasión de la medida de conminación que le fue impuesta a Andrés Murillo, dentro del proceso penal que culminó con sentencia absolutoria por atipicidad de la conducta. ii. De acuerdo con la legislación penal militar, la conminación es una medida extramural, restrictiva de la libertad del sindicado, por lo cual representa una afectación en su derecho fundamental, susceptible de ser reparada en caso de demostrarse su carácter antijurídico. iii. La medida de conminación impuesta al señor Andrés Murillo ocasionó la ruptura del principio de la igualdad ante las cargas públicas. Lo anterior, porque desde el inicio de la investigación penal era constatable la atipicidad de la conducta por la cual se le sindicaba, de manera que la ausencia del análisis jurídico correspondiente frente a la legalidad previa y tipicidad 10Radicado: 1100 – 13 – 34 – 30 – 60 – 2016 -00292 - 00

Actor: Andrés Alfonso Murillo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Asunto: Sentencia segunda instancia expresa de la conducta reprochable, es contraria a los deberes de la Jurisdicción Penal Militar y condujo a que el demandante soportara una medida restrictiva de la libertad, sin estar reunidos los presupuestos legales para su procedencia. iv. Procede el reconocimiento de perjuicios morales a los demandantes, cuantificados en proporción con el daño causado.

8. La conminación es una medida restrictiva de la libertad y como tal puede constituir un daño antijurídico que debe repararse.

cuantificados en proporción con el daño causado.

8. La conminación es una medida restrictiva de la libertad y como tal puede constituir un daño antijurídico que debe repararse.

El daño es la pérdida, afectación o menoscabo, cierto y particular, sufrido por una persona en sus derechos, intereses, libertades y creencias, por lo cual debe constatarse su existencia para realizar la imputación a quienes son responsables, con el fin de que se indemnicen los perjuicios que se encuentren probados, de no evidenciarse su configuración, termina el estudio de la responsabilidad, por carencia de objeto, debido que no habría reparación que ordenar. En el artículo 524 de la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar aplicable al proceso penal adelantado en contra de Andrés Murillo, se define la conminación como