TA CUN - 11001334306020160037101-(25-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

-SUBSECCIÓN “A”-

Bogotá D.C., 25 de agosto de 2022

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 110013343060 2016 00371 01

Demandantes: José James Hernández González y otros Demandado: Caprecom E.P.S en Liquidación y Fundación para la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAMREPARACIÓN DIRECTA

(Sentencia segunda instancia)

La Sala decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante y la Fundación para la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAM-, contra la sentencia del 19 de marzo de 2019 , proferida por el Juzgado Sesenta Administrativo del C ircuito Judicial de Bogotá D.C. , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 780 a 789, c. ppal.). La decisión será modificada.

ANTECEDENTES Síntesis del caso

1. El señor XX1 estaba afiliado a CAPRECOM E.P.S. régimen subsidiado, con cargo al municipio de San José del Guaviare. Con ocasión de una investigación penal en su contra por el delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, el juez de control de garantías dis puso su internamiento en un centro especializado, en consideración a los antecedentes de consumo de sustancias psicoactivas. Así, estuvo entre el 13 y 18 de junio de 2014 en el Hospital de San José del Guaviare,

internamiento en un centro especializado, en consideración a los antecedentes de consumo de sustancias psicoactivas. Así, estuvo entre el 13 y 18 de junio de 2014 en el Hospital de San José del Guaviare, posteriormente fue remitido al Hospital Depa rtamental de Villavicencio donde permaneció del 18 de junio al 9 de agosto de 2014 y de allí fue trasladado a FUNSAMBIAM en Bogotá D.C., en donde permaneció los días 9 y 10 de agosto de 2014, fecha en la que se fugó. El 13 de agosto siguiente murió arrollado por un tracto camión en una vía de esta ciudad.

1 La Sala mantendrá la reserva de la identidad de la víctima, por encontrarlo procedente debido a que la controversia implica datos sensibles (Ley 1581 de 2012).2

Referencia: 110013343060 2016 00371 01

Demandantes: José James Hernández González y otros Demandado: Caprecom E.P.S en Liquidación y Fundación para la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAMEn lo referente a CAPRECOM E.P.S. se acreditó la falla en el servicio porque no garantizó la calidad, continuidad e integralidad en la atención del señor XX (q.e.p.d.), en el procedimiento de remisión en un centro especializado para el consumo de sustancias psicoactivas.

Por su parte, FUNSABIAM tenía a su cargo el manejo y cuidado del paciente, hasta tanto fuera recibido por la entidad receptora, en virtud del proceso de contra remisión, así desconoció sus obligaciones de custodia y vigilancia del paciente (artículo 2347 C.C.).

paciente, hasta tanto fuera recibido por la entidad receptora, en virtud del proceso de contra remisión, así desconoció sus obligaciones de custodia y vigilancia del paciente (artículo 2347 C.C.).

De igual forma, se configuró una concurrencia de culpas con los deberes que le asistían al grupo familiar demandante, por lo que la indemnización se reduce en un 70%, sumado a que se desvirtuó la presunción de perjuicios morales frente a los hermanos y la hija de la víctima.

Planteamiento de las partes2

2. El señor XX (q.e.p.d.) se encontraba afiliado a la E.P.S. CAPRECOM, entidad que en mayo de 2014 lo remitió de la E.S.E. Hospital San José del Guaviare hacía la E.S.E. Hospital de Villavicencio (Meta)-Unidad de Salud Mental, con el fin de que recibiera tratamiento médico por su adicción a las drogas.

3. El 9 de agosto de 2014, la referida E.P.S. lo remitió a la Fundación para

la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAMen Bogotá D.C., con el fin de que continuara allí su tratamiento, a donde ingresó a las 2:20 p.m. de ese día.

4. No obstante, el señor XX (q.e.p.d.) se fugó de las instalaciones de FUNSAMBIAM el 10 de agosto de 2014, sin que fuera posible su ubicación por parte del personal de la fundación ni de sus familiares.

5. Finalmente, encontraron su cadáver en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, lugar en el que se encontraba desde

por parte del personal de la fundación ni de sus familiares.

5. Finalmente, encontraron su cadáver en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, lugar en el que se encontraba desde el 13 de a gosto de 2014 a las 9:00 p.m. aproximadamente, luego de fallecer en un accidente de tránsito.

6. La parte demandante señaló que la muerte de su familiar, constituyó una falla en la prestación del servicio, tanto de CAPRECOM como de FUNSABIAM, en la medida en que desconocieron su posición de garantes,

2 El juez de primera instancia en providencia del 17 de junio de 2017, negó la solicitud de integración de litisconsorcio necesario presentada por FUNSA MBIAM para que se vinculara al Juzgado Segundo Promiscuo de San José del Guaviare y al Hospital de Villavicencio (fls. 282 y 283, c.1, tomo II).3

Referencia: 110013343060 2016 00371 01

Demandantes: José James Hernández González y otros Demandado: Caprecom E.P.S en Liquidación y Fundación para la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAMpues omitieron la adopción de medidas de seguridad, protección, custodia y vigilancia idóneas para evitar que un paciente como el señor XX (q.e.p.d.), que se encontraba en tratamiento por su adicción a las drogas, pudiera evadirse de las instalaciones del centro hospitalario.

7. Las pretensiones son las siguientes (fls. 158 a 175, c.1):

PRIMERA.- Que se declare que la E.P.S. CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE

drogas, pudiera evadirse de las instalaciones del centro hospitalario.

7. Las pretensiones son las siguientes (fls. 158 a 175, c.1):

PRIMERA.- Que se declare que la E.P.S. CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “ CAPRECOM” -HOY EN LIQUIDACIÓN y la FUNDACIÓN PARA LA SALUD, LA BIOÉTICA Y EL MEDIO AMBIENTE " FUNSABIAM”, son responsables patrimonial, administrativa y solidariamente de los perjuicios morales, materiales (traducidos en lucro cesante), daños a la vida de relación y / o alteración grave a las condiciones de existencia y daños a la salud , ocasionados a los demandantes, con la muerte del señor XX, ocurrida el día 13 de agosto de 2014 en la Ciudad de Bogotá D.C., luego que se escapara de la Fundación "FUNSABIAM", donde había sido remitido por parte de la E.P.S. CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, para continuar el tratamiento de rehabilitación al problema de drogadicción que presentaba.

SEGUNDAQue como consecuencia de lo anterior , se condene a la E.P.S. CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”- HOY EN LIQUIDACIÓN y la FUNDACIÓN PARA LA SALUD, LA BIOÉTICA Y EL MEDIO AMBIENTE " FUNSABIAM”, a reconocer y pagar en forma solidaria, por Perjuicios morales a los demandantes las siguientes sumas de dinero:

(…)

TERCERA. - Que se condene a la E.P.S. CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” - HOY EN LIQUIDACIÓN y la

las siguientes sumas de dinero:

(…)

TERCERA. - Que se condene a la E.P.S. CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” - HOY EN LIQUIDACIÓN y la FUNDACIÓN PARA LA SALUD, LA BIOÉTICA Y EL MEDIO AMBIENTE " FUNSABIAM”, a reconocer y pagar en forma solidaria por alteración grave a las condiciones de existencia o daños a la vida de relación a los demandantes las siguientes sumas de dinero:

(…)

CUARTA.- Que se condene a la E.P.S. CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” - HOY EN LIQUIDACIÓN y FUNDACIÓN PARA LA SALUD, LA BIOÉTICA Y EL MEDIO AMBIENTE " FUNSABIAM”, a reconocer y pagar en forma solidaria, por perjuicios materiales (traducidos en Lucro Cesante) a favor de la menor JASNITH MELIZA Hernández CASTAÑEDA, en calidad de hija del señor XX, una suma superior a NOVENTA Y SEIS MILLONE S NOVECIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS MCTE ( $ 96.905.946.61), equivalentes a 140.55 salarios mínimos mensuales legales vigentes, a la fecha de presentación de la demanda, los que deberán ser liquidados de acuerdo a los siguientes parámetros: (…)4

Referencia: 110013343060 2016 00371 01

Demandantes: José James Hernández González y otros Demandado: Caprecom E.P.S en Liquidación y Fundación para la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAMDemandantes: José James Hernández González y otros Demandado: Caprecom E.P.S en Liquidación y Fundación para la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAM8. La Fundación para la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente – FUNSABIAM-, se opuso a las pretensiones de la demanda y a la tasación de los perjuicios. Explicó que los cuidados del paciente fueron superados por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, pues hechos ajenos a la fundación provocaron la muerte de la víctima, sumado a que el tratamiento a la adicción debe ser considerada como una obligación de medios.

9. Agregó que una persona con adicción no puede retenerse en contra de su voluntad y, para este caso, la salida de la Fundación obedeció a la decisión libre del paciente, con lo que se co nfiguró una culpa de la víctima.

10. Manifestó que en el momento de aceptación del paciente no tenían conocimiento de las investigaciones penales en su contra, ni de su estado de violencia, sumado a que para el momento en que huyó había una solicitud de contra rremisión, precisamente por las características de la víctima y porque fue inadecuada la remisión que realizó CAPRECOM.

11. Señaló que también se configuró la “culpa” de las autoridades penales que tenían a cargo las investigaciones en contra del paciente, el Hospital de Villavicencio y el conductor del vehículo involucra do en el accidente de tránsito en el que perdió la vida el señor XX (q.e.p.d.) (fls. 206 a 224, c.1, tomo II).

Hospital de Villavicencio y el conductor del vehículo involucra do en el accidente de tránsito en el que perdió la vida el señor XX (q.e.p.d.) (fls. 206 a 224, c.1, tomo II).

12. El PAR CAPRECOM LIQUIDADO, administrado por Fiduprevisora S.A., no contestó la demanda.

Relación de los medios de prueba

13. El juez de primera instancia decretó las siguientes pruebas:

Documentales

 Copia de los antecedentes relacionados con el ingreso y posterior fuga del señor XX (q.e.p.d.) de FUNSABIAM.

Testimoniales (audiencia de pruebas, fls.448 y 449, c.1, tomo III y 721 y 722, c.1, tomo IV):

 Gabriela Emilsen Quintero Giraldo.  Luis Adolfo Hernández Rincón  Hernando Fonseca Rodríguez5

Referencia: 110013343060 2016 00371 01

Demandantes: José James Hernández González y otros Demandado: Caprecom E.P.S en Liquidación y Fundación para la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAMInterrogatorios de parte (audiencia de pruebas, fls.448 y 449,554 a 556,

c.1, tomo III y 713, c.1, tomo IV):

 Aleida Hernández Téllez.  Daniela Andrea Hernández Téllez.  José James Hernández González.  Lesbia Téllez Mosquera.  Fanny Hernández Téllez.  Karol Asdruval Hernández Téllez

La sentencia de primera instancia

 José James Hernández González.  Lesbia Téllez Mosquera.  Fanny Hernández Téllez.  Karol Asdruval Hernández Téllez

La sentencia de primera instancia

14. Con base en las pruebas recaudadas, los lineamientos legales y jurisprudenciales, el juez de primera instancia indicó que se acreditó la responsabilidad endilgada a FUNSABIAM con ocasión de la atención del señor XX (q.e.p.d.). quien ingresó a esa institución el 9 de agosto de 2014 y de donde se fugó al día siguiente.

15. Explicó que se encontraba afiliado a la E.P.S. CAPRECOM –régimen subsidiado-, en su condición de investigado por el delito de tentativa de homicidio.

16. El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare en la audiencia de legalización de capt ura del 13 de junio de 2014, ordenó que fuera internado en el hospital departamental de ese municipio bajo la vigilancia de la Policía Nacional. Adicionalmente, dispuso que las Secretarías de Salud Departamental y Municipal, lo internaran en un centro especializado para su tratamiento.

17. El paciente fue diagnosticado con esquizofrenia paranoide y consumo de sustancias p sicoactivas, por lo que CAPRECOM dispuso su traslado a FUNSABIAM, que solicitó la contra remisión por no ser apta para el tratamiento de adicciones, ni para la vigilancia estricta por alto riesgo de fuga.

18. El día de su ingreso a FUNSABIAM, esto es, el 9 de agosto de 2014, fue llevado a la sede de la Unidad de Salud Mental de la institución, sin que

de fuga.

18. El día de su ingreso a FUNSABIAM, esto es, el 9 de agosto de 2014, fue llevado a la sede de la Unidad de Salud Mental de la institución, sin que constara en qué consistían las medidas de se guridad adoptadas por orden del médico tratante.

19. El juez de primera instancia indicó que la remisión de CAPRECOM a FUNSABIAM fue ajustada para el diagnóstico de la víctima y porque la fundación prestaba servicios de salud mental.6

Referencia: 110013343060 2016 00371 01

Demandantes: José James Hernández González y otros Demandado: Caprecom E.P.S en Liquidación y Fundación para la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAM20. Además, concluyó que de las pruebas aportadas se desprendía que la fundación no adoptó las medidas de seguridad necesarias en la medida en que se acreditó i) la tendencia de fuga del paciente por su enfermedad de base; ii) la historia clínica daba cuenta de la enfermedad y de los múltiples intentos de fuga del familiar de los demandantes y, iii) minutos antes de fugarse, mostró comportamiento agresivo y ansioso, lo que ameritaba vigilancia y cuidados especiales por parte del personal, sin que eso ocurriera.

21. En consecuencia, resolvió (fls. 780 a 789, c. ppal.):

PRIMERO: Declarar patrimonialmente responsable a la FUNDACIÓN PARA LA SALUD, LA BIOÉTICA Y EL MEDIO AMBIENTE - FUSABIAM, de los perjuicios causados a JOS É JAMES HERN ÁNDEZ GONZÁLEZ, LESBIA

PARA LA SALUD, LA BIOÉTICA Y EL MEDIO AMBIENTE - FUSABIAM, de los perjuicios causados a JOS É JAMES HERN ÁNDEZ GONZÁLEZ, LESBIA

TÉLLEZ MOSQUERA, JASNITH MELIZA HERNÁNDEZ TÉLLEZ, JAMES

HERNÁNDEZ TÉLLEZ, JASNID HERNÁNDEZ TÉLLEZ, ALEIDA HERNÁNDEZ TÉLLEZ, DANIELA ANDREA HERNÁNDEZ TÉLLEZ, KAROL ASDRUBAL HERNÁNDEZ TÉLLEZ como consecuencia de la muerte de XX.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de reparación del daño, se condena a la FUNDACIÓN PARA LA SALUD, LA BIOÉTICA Y EL MEDIO AMBIENTE - FUSABIAM a pagar por concepto de daño moral a los siguientes demandantes, a la fecha de este fallo

las siguientes sumas de dinero:

Nombre Parentesco Indemnización

JOSÉ JAMES HERNÁNDEZ GONZÁLEZ Padre 100 S.M.L.M.V.

LESBIA TÉLLEZ MOSQUERA Madre 100 S.M.L.M.V.

JASNITH MELIZA HERNÁNDEZ CASTAÑEDA Hija 100 S.M.L.M.V.

JAMES HERNANDEZ TÉLLEZ Hermano 50 S.M.L.M.V.

JASNID HERNÁNDEZ TÉLLEZ Hermana 50 S.M.L.M.V

ALEIDA HERNÁNDEZ TÉLLEZ Hermana 50 S.M.L.M.V.

DANIELA ANDREA HERNÁNDEZ TÉLLEZ Hermana 50 S.M.L.M.V.

ALEIDA HERNÁNDEZ TÉLLEZ Hermana 50 S.M.L.M.V.

DANIELA ANDREA HERNÁNDEZ TÉLLEZ Hermana 50 S.M.L.M.V.

FANNY HERNÁNDEZ TÉLLEZ Hermana 50 S.M.L.M.V.

KAROLL ASDRUBAL HERNÁNDEZ TÉLLEZ Hermano 50 S.M.L.M.V.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Condenar en costas a la FUNDACIÓN PARA LA SALUD, LA BIOÉTICA Y EL MEDIO AMBIENTE – FUSABIAM, para lo cual se fija como agencias en derecho el 5% del total de las sumas reconocidas en esta sentencia. Liquídense por Secretaría.

(…)

Los recursos de apelación3

22. El apoderado de la parte demandante controvirtió que el juez de primera instancia no emitiera condena solidaria entre FUNSABIAM y

3 El 3 de mayo de 2019, se realizó la audiencia de conciliación prevista en el artículo 192 del C.P.A.C.A., la cual se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio (fls. 893, c.1, tomo V).7

Referencia: 110013343060 2016 00371 01

Demandantes: José James Hernández González y otros Demandado: Caprecom E.P.S en Liquidación y Fundación para la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAMCAPRECOM E.P.S., respecto de la cual señaló que no tuvo en cuenta que la remisión fue a un lugar que no contaba con la infraestructura necesaria

Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAMCAPRECOM E.P.S., respecto de la cual señaló que no tuvo en cuenta que la remisión fue a un lugar que no contaba con la infraestructura necesaria para el tratamiento requerido por el paciente, sumado a que hizo caso omiso de la advertencia de la fundación c uando aquel ingresó a sus instalaciones (fls. 794 a 797, c. ppal.).

23. El apoderado de la Fundación para la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAM-, enmarcó su recurso en 7 puntos a saber: “1. Falta de Congruencia entre lo demandado y lo resuelto en la demanda; 2.

Suposición de pruebas para acreditar la enfermedad de esquizofrenia; 3. Preterición de pruebas para ignorar la calidad de delincuente del señor HERNÁNDEZ TÉLLEZ; 4. Vulneración de la obligación de actuar de buena fe por parte de la víctima y de su padre, el señor JOSÉ JAMES HERNÁNDEZ GONZÁLEZ; 5. Inexistencia de falta de mi poderdante e inexistencia de un régimen objetivo de responsabilidad derivado del deber de protección y cuidado de los pacientes; 6. Hecho exclusivo y determinante de la víctima y 7. Ausencia de causalidad adecuada entre la actuación de la institución prestadora de salud y el daño.”.

24. Explicó que los demandantes no señalaron nada frente a la esquizofrenia sobre la q ue se pronunció el juez de primera instancia, sumado a que no había prueba técnica que así lo determinara, por lo que tal conclusión era una suposición , máxime si se tenía en cuenta que

esquizofrenia sobre la q ue se pronunció el juez de primera instancia, sumado a que no había prueba técnica que así lo determinara, por lo que tal conclusión era una suposición , máxime si se tenía en cuenta que la historia clínica decía que debía descartarse dicha enfermedad.

25. Indicó que en la sentencia no se hizo una adecuada valoración probatoria, pues se dejó de lado que el señor XX (q.e.p.d.) era investigado por tentativa de homicidio y que la fundación no estaba en la capacidad física, funcional, legal o contractual para at ender ese tipo de pacientes ni de rehabilitación de personas con problemas de adicción.

26. Manifestó que ni el paciente ni el padre informaron sobre la verdadera situación por la que debía ser internado en la fundació n, así como la obligación de ser custodiado por policías o guardas del INPEC.

27. Frente al régimen objetivo del que se hizo uso para fundamentar la condena, indicó que en sentencia del 19 de agosto de 2009, expediente N° 17.333, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se definió que la responsabilidad de los centros hospitalarios frente a las obligaciones de seguridad, cuidado y vigilancia, era de carácter subjetivo.

28. Hizo énfasis en que debieron valorarse la circunstancias que rodearon la fuga y el accidente de tránsito donde falleció el paciente –tres días después de salir de la fundación -, así como que no tenía enfermedad8

Referencia: 110013343060 2016 00371 01

Demandantes: José James Hernández González y otros Demandado: Caprecom E.P.S en Liquidación y Fundación para la Salud, la

Referencia: 110013343060 2016 00371 01

Demandantes: José James Hernández González y otros Demandado: Caprecom E.P.S en Liquidación y Fundación para la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAMmental y era investigado p enalmente, elem entos que según su dicho, exoneraban de responsabilidad a la fundación.

29. Aseguró que de los interrogatorios de parte se desprendía que solamente la madre del occiso era quien se preocupaba por su bienestar y el auxilio en su recuperación, por lo que contro virtió el reconocimiento de perjuicios morales a los demás miembro s del grupo familiar demandante.

30. También refutó que se hiciera un análisis general de responsabilidad frente a la fundación con base en el artículo 90 de la Constitución Política, así como la condena en costas, que el cumplimiento de la sentencia se ajustara a preceptos propios de las entidades estatales y que en la parte resolutiva no se indicó de manera expresa lo relacionado con

CAPRECOM.

31. Finalmente, reiteró los alegatos de conclusión q ue presentó en la primera instancia (fls. 800 a 881, c. 1, Tomo V).

Actuación en segunda instancia

32. La Fundación para la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente – FUNSABIAM-, en sus alegatos de conclusión , reiteró los argumentos expuestos en oportunidades anteriores y puso de presente que los demandantes interpusieron una demanda de reparación directa contra la Nación -Fiscalía General de la Nación por privación injusta de la libertad, la cual cursaba en el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito

demandantes interpusieron una demanda de reparación directa contra la Nación -Fiscalía General de la Nación por privación injusta de la libertad, la cual cursaba en el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio con radicación N° de 500013333004-2017-00086004 (documento electrónico).

CONSIDERACIONES La competencia

33. La Sala es competente para resolver las apelaciones contra la sentencia del juzgado, conforme a los artículos 153 del C.P.A.C.A. y 328 del C.G.P., competencia que en este caso no tiene limitación alguna, debido a que la apelación fue planteada por la deman dante y por la demandada.

4 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=500013333004201 700086005000133, consultada por el despacho susta nciador el 08 de agosto de 2022 a las 14:30 horas. El proceso s e encuentra en trámite de la apelación de la sentencia de primera instancia del 29 de enero de 2021, por medio de la cual se negaron las pretensiones por la privación de la libertad del señor James Hernández Téllez , demandante en este proceso en calidad de hermano de la víctima.9

Referencia: 110013343060 2016 00371 01

Demandantes: José James Hernández González y otros Demandado: Caprecom E.P.S en Liquidación y Fundación para la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAMCuestión previa

Del fuero de atracción

34. La Sala advierte que el principio del fuero de atracción aplica al caso

Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAMCuestión previa

Del fuero de atracción

34. La Sala advierte que el principio del fuero de atracción aplica al caso porque la demanda se dirigió de manera conjunta contra una entidad pública y un particular, respecto del mismo hecho que vincula la atribución de responsabilidad a cada uno de los sujetos demandados. Y particularmente, es deber del juez examinar dicha responsabilidad para resolver el conflicto en forma definitiva, como garantía del derecho de acceso efectivo a la Administración de Justicia.

35. Por eso, esta jurisdicción debe pronunciarse de fondo en este asunto, aun cuando no se encuentre probada la responsabilidad de alguna de las entidades públicas demandadas, tal como lo ha señalado la

jurisprudencia5:

“1.1. La C orporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, seguido en contra del municipio de Popayán y la sociedad Hugo Erney Cuervo Fernández y Cía. Ltda., al margen de que la conclusión a la que llegó el a quo no comprometa los intereses patrimoniales de la entidad estatal.

(…)

La teoría del fuero de atracción, de construcción jurisprudencial, basada en principios generales, fue inicialmente rechazada, aunque luego se aceptó bajo la condición de que se profiriera sentencia en contra de la persona pública sometida a la jurisdicción contenciosa, para finalmente considerarse que, aún en el evento de que la persona pública sometida a esta jurisdicción no fuera responsable, ésta conservaba la competencia para declarar la responsabilidad de

contra de la persona pública sometida a la jurisdicción contenciosa, para finalmente considerarse que, aún en el evento de que la persona pública sometida a esta jurisdicción no fuera responsable, ésta conservaba la competencia para declarar la responsabilidad de la persona pública o privada atraída, porque dicha competencia se adquiría de forma definitiva y no provisional ni condicionada.

Esto porque en razón del principio perpetuatio jurisdiccionis , la jurisdicción y la competencia se definen conforme a las normas vigentes a la presentación de la demanda, y se conserva aún cuando ocurran hechos sobrevinientes (art. 21 C.P.C.). Por lo tanto, el juez que asuma la competencia conforme a esas reglas, debe ser quien resuelva la controversia, a menos que el legislador modifique dichas reglas durante el trámite del proceso. En tal caso, el cambio de competencia resulta válido por tratarse de norma s procesales y, por lo tanto, de aplicación inmediata…”

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, exp. 17380. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Ver en igual sentido: Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017,

exp. 38434. M.P. Danilo Rojas Betancourth.10

Referencia: 110013343060 2016 00371 01

Demandantes: José James Hernández González y otros Demandado: Caprecom E.P.S en Liquidación y Fundación para la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAMEn ese orden de ideas, tanto en primera como en segunda instancia,

Demandantes: José James Hernández González y otros Demandado: Caprecom E.P.S en Liquidación y Fundación para la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAMEn ese orden de ideas, tanto en primera como en segunda instancia, la jurisdicción tiene competencia para proferir sentencia de mérito en relación con las pretensiones formuladas en contra de la sociedad Hugo Erney Cuervo Fernández y Cía. Ltda., aunque esas pretensiones sean negadas en relación con el municipio de Popayán, porque en razón del fuero de atracción, la competencia adquirida por la jurisdicción se mantiene. No se han expedido durante el t rámite reglas nuevas procesales que implicaran modificación de esos criterios de atribución de competencia, la cual no está condicionada a la prosperidad de las pretensiones de la demanda en contra de la entidad pública demandada.”

36. Por lo tanto, es viable analizar la responsabilidad de las demandadas en este asunto, como se expondrá en líneas posteriores.

Asunto a resolver

37. De conformidad con los argumentos de los apelantes, la Sala debe establecer si las demandadas son responsables de la muerte del señor XX

(q.e.p.d.) el 13 de agosto de 2014, con posterioridad a su fuga del centro hospitalario donde se encontraba recluido , ante el alegado desconocimiento de su posición de garantes que conllevó a la omisión en la adopción de medidas de seguridad, protección, custodia y vigilancia del paciente.

38. En caso de confirmarse la responsabilidad, la Sala examinará las indemnizaciones ordenadas por el juez de primera instancia, de conformidad con los argumentos del recurrente.

Del régimen de responsabilidad

del paciente.

38. En caso de confirmarse la responsabilidad, la Sala examinará las indemnizaciones ordenadas por el juez de primera instancia, de conformidad con los argumentos del recurrente.

Del régimen de responsabilidad

Para la entidad estatal

39. Respecto a la responsabilidad extracontractual del Estado el artículo 90 de la Constitución Política establece como sus elementos: el daño antijurídico6 y su imputabilidad a una entidad estatal , bien sea por su acción, como por su omisión.

6 El daño antijurídico consiste en la afectación de un bien jurídico tutelado, que no debe ser soportado por el ciudadano, bien porque es contrario a las normas que lo protegen o porque es irrazonable; sin importar si la conducta del Estado es lícita o ilícita: Corte Constitucional, Sentencia C -254 del 25 de marzo de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.11

Referencia: 110013343060 2016 00371 01

Demandantes: José James Hernández González y otros Demandado: Caprecom E.P.S en Liquidación y Fundación para la Salud, la Bioética y el Medio Ambiente –FUNSABIAM40. Así, la imputabilidad es la atribución fáctica y jurídica del daño antijurídico al Estado, ya sea por una falla en el servicio, el desequilibro de las cargas públicas, o la concreción de un riesgo excepcional, entre otros regímenes7.

41. Entonces, para determinar el régimen de responsabilidad aplicable al caso, el juez debe remitirse a los hechos y pretensiones de la demanda,

regímenes7.

41. Entonces, para determinar el régimen de responsabilidad aplicable al caso, el juez debe remitirse a los hechos y pretensiones de la demanda, así como a las imputaciones realizadas a las entidades demandadas, para lo cual puede adoptar el régimen que corres ponda, en desarrollo del principio iura novit curia8.

42. En caso como el presente, en el que se discute la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, la jurisprudencia ha establecido que es de naturaleza subjetiva, por regla general, por lo cual el título de imputación es la falla probada del servicio, por lo que el demandante tiene la carga de acreditar los elementos de la reparación patrimonial9.

43. En cuanto al nexo causal en estos casos, el Consejo de Estado ha establecido que no o pera la presunción de causalidad: el demandante siempre debe probarla, y el juez puede tener certidumbre de su existencia, cuando evidencia un alto grado de probabilidad de la misma10.

44. Precisado lo anterior, la Sala examinará si se cumplen los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado, por la alegada deficiencia en la prestación del servicio médico XX (q.e.p.d.).

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección C, M.P.: Nicolás Yepes Corrales, sentencia del 29 de julio de 2019, expediente No. 6800123-31-000-2006-02616-01(48496). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección

23-31-000-2006-02616-01(48496). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia d