TA CUN - 11001334306020170011501-(30-09-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020) Referencia 11001-33430602017-00115-01 Sentencia SC3-xxxx Medio de Control Reparación directa Demandante ANDRÉS MAURICIO BOTERO y otros Demandado LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Tema De la responsabilidad del Estado cuando el daño es causado por terceros. No se demostró la responsabilidad de Estado por omisión en la seguridad y protección. No se acreditaron los supuestos dados por el Consejo de Estado para declarar la responsabilidad del Estado por omisión en sus funciones. Secuestro de geólogo en zona rural. Carga de la prueba. Hecho notorio. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El 2 de mayo de 2017, el señor Andrés Mauricio Botero y otros presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional . Expresamente se solicitó como pretensiones lo siguiente: “ PRIMERA: declárese que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los señores

ANDRÉS MAURICIO BOTERO ARIAS(…) MARÍA ALEJANDRA CASTAÑO MARÍN

(…) NATALIA GALLEGO MAYA (…) HÉCTOR MAURICIO BOTERO RÍOS (…)

ANDRÉS MAURICIO BOTERO ARIAS(…) MARÍA ALEJANDRA CASTAÑO MARÍN (…) NATALIA GALLEGO MAYA (…) HÉCTOR MAURICIO BOTERO RÍOS (…) MARÍA VIRGINIA ARIAS DE BOTERO (…) ANA MARÍA BOTERO ARIAS (…) NATALIA BOTERO ARIAS(…) debido al actuar omisivo por parte de uno de sus agentes de seguridad, con los que dieron pie al secuestro del geólogo ANDRÉS

MAURICIO BOTERO ARIAS.

SEGUNDA: que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la demandada, apagar a la parte demandante la indemnización de los perjuicios

irrogados, así: PERJUICIOS MORALES 1. en favor del geólogo ANDRÉS MAURICIO BOTERO ARIAS el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes correspondientes a la suma de (…) $73.771.700.2 Andrés Mauricio Botero y otros Expediente 2017-00115 Reparación directa [para los otros demandantes solicita el equivalente a 50 SMLMV correspondientes a la suma de $ 36..885.850 incluida a su hija MARÍA CAMILA BOTERO GALLEGO] DAÑO A LA VIDA EN RELACION En favor de María Alejandra Castaño Marín en su calidad de esposa del señor Andrés Mauricio Botero Arias el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes correspondiente a la suma de(…) $ 36..885.850

TERCERA: se condene al pago de costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

CUARTA: una vez ejecutada la sentencia se solicita dar cumplimiento a lo

mensuales vigentes correspondiente a la suma de(…) $ 36..885.850

TERCERA: se condene al pago de costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

CUARTA: una vez ejecutada la sentencia se solicita dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 192 del código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso administrativo.” Como fundamento de las pretensiones se indicó que, el día 19 de febrero de 2015 los geólogos German Eduardo Ayala, Andrés Mauricio Botero , Luz Karina Bánquez fueron víctimas de secuestro por parte del grupo armado al margen de la ley ELN, cuando se desplazaban en un vehículo y fueron interceptados en inmediaciones del municipio del Carmen – Norte de Santander, cuando realizaban visita de campo desempeñando labores relacionados con su profesión en análisis geoquímicos para el servicio geológico Colombino.

Refiere que durante el cautiverio fueron sometidos a largas y extensas caminatas por la selva donde eran amenazados por los rebeldes y temían constantemente frente a un eventual operativo del Ejército y que el desenlace fuera funesto. Precisa que las marchas de la sociedad civil en repudio del secuestro fueron permanentes, en la ciudad de Medellín, como en otras ciudades del país, de donde eran oriundos los geólogos. Indica que el 10 de marzo de 2015, luego de 20 días de privación injusta de la libertad los geólogos fueron liberados en inmediaciones del municipio de ConvenciónNorte de

Santander, cuando los insurgentes los entregaron a la Cruz Roja internacional. Precisa que para el momento en que fueron secuestrados los Geólogos desempeñaban labores a orden de la empresa GEMIS.A.S pero dichos servicios eran prestados al servicio Geológico Colombiano, ente adscrito al Ministerio de Minas y Energía, siendo este ente también garante de la seguridad de las funciones que se desempeñen en ocasión a la prestación de dicho servicio, toda vez que el cautiverio se generó en atención al cumplimiento de funciones públicas a órdenes del Servicio Geológico Colombiano.

2. Actuación procesal en primera instancia.

El 17 de mayo de 2017 el Juzgado 60 Administrativo de Bogotá admitió la demanda en contra de la NaciónMinisterio de Defensa, y por ello ordenó su respectiva notificación ( fl. 40 vlta Cp1) . El 25 de septiembre del mismo año, la demandada contestó la demanda. (fls. 46 a 59 Cp1)3 Andrés Mauricio Botero y otros Expediente 2017-00115 Reparación directa El 20 de febrero de 2018, se llevó a cabo audiencia inicial, a través de la cual se decretan las pruebas solicitadas por las partes y se ordenó librar despacho comisorio para la práctica de los testimonios solicitados por la parte actora. (fls. 73 y 74 Cp1) El 27 de junio de 2018, el Juzgado 25 Administrativo Oral de Medellín adelantó la comisión encomendada, la cual fue puesta en conocimiento a las partes con auto del 2 de agosto d e2018 ( fls. 97 a 100 y 103Cp1)

encomendada, la cual fue puesta en conocimiento a las partes con auto del 2 de agosto d e2018 ( fls. 97 a 100 y 103Cp1) El 24 de agosto de 2018, se adelantó audiencia de pruebas por parte del juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá, corriendo traslado a las partes para que alegaran de conclusión. ( fl. 104 Cp1)

3. Sentencia de primera instancia.

El 23 de noviembre de 2018 el Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda así: “ PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa presentada por el ciudadano ANDRÉS MAURICIO BOTERO ARIAS y otros contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente a la oficina de apoyo de los juzgados Administrativos para su archivo.” El Juez de primera instancia consideró acerca del hecho dañoso, que no se demostró que las supuestas víctimas hubieran sido secuestradas, pues no formularon denuncia del hecho delictivo ante la Fiscalía General de la Nación, y solo se allegaron recortes de prensa; tampoco se acredita la calidad de servidores públicos o contratistas directos de la administración, pues antes por el contrario, con los testimonios de los secuestrados se demuestran que se encontraban al servicio de una sociedad particular en desarrollo de su actividad profesional, sin que su empleador haya asumido alguna medida para garantizar la seguridad de los trabajadores, llamando la atención que los trabajadores afectados no hayan manifestado ninguna inconformidad respecto de su empleador a pesar de que se

actividad profesional, sin que su empleador haya asumido alguna medida para garantizar la seguridad de los trabajadores, llamando la atención que los trabajadores afectados no hayan manifestado ninguna inconformidad respecto de su empleador a pesar de que se encontraban en ese lugar por su cuenta. Igualmente, tampoco se demuestra que se haya solicitado alguna forma de protección a las autoridades o se hubiera solicitado alguna forma de apoyo. Insiste que la ocurrencia de hechos delictivos no tiene la calidad de hecho notorio, pues los medios de comunicación se limitaron a replicar informaciones, sin que se demuestre una investigación penal respecto de ellos, iniciada de oficio o a solicitad de las víctimas. Respecto a la falla en el servicio, precisa que el régimen de responsabilidad que corresponde en materia de seguridad es la falla en el servicio, y como consecuencia de ello, no se allega prueba que permita demostrar la existencia de la misma respecto de la obligación que de medio corresponde a la Fuerza Pública, pues no se demostró que la autoridad tuvo la oportunidad de evitar el resultado y a pesar de ello no actuó, además no se acredita que en la zona donde se produjo el secuestro se encontrara bajo efectivo control de la Fuerza Pública e incluso que tuviera la posibilidad de tenerlo.4 Andrés Mauricio Botero y otros Expediente 2017-00115 Reparación directa Agrega que no se demuestra la situación de orden público imperante en la zona cuando se decide enviar al demandante a realizar sus labores, de forma tal, que no se puede establecer si el riesgo existía, aumentó o se redujo de conformidad con la actuación desplegada por la Fuerza Pública. Finalmente sostiene que el daño es atribuible a un particular en virtud de su comportamiento

si el riesgo existía, aumentó o se redujo de conformidad con la actuación desplegada por la Fuerza Pública. Finalmente sostiene que el daño es atribuible a un particular en virtud de su comportamiento delictual, sin demostrarse que la autoridad estuviera obligada y en la posibilidad de impedir esta actuación, pues esta condición no se probó dentro del proceso. ( fls. 108 a 114 Cp2)

II. RECURSO DE APELACIÓN

1. El recurso.

El 10 de diciembre de 2018, el apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación manifestado que no se encuentra conforme con la decisión tomada por el a quo. Para ello, precisa que el a quo no tuvo en cuenta la prueba testimonial con la cual se dejó en evidencia que se ocasionó un grave perjuicio a los demandantes y a sus familias con el secuestro realizado por el ELN. Insiste que estos testimonios relatan las circunstancias de tiempo y lugar en que se dio la privación de la libertad, pues ellos fueron testigos directos del secuestro pues sufrieron lo mismo que el demandante, además dichos testimonios no fueron objetados ni tachados de falso por la entidad demandada, por lo que no se les puede restar credibilidad o descalificarlos en atención a su posición. Precisa que los hechos y circunstancias quedaron ampliamente demostrados como hechos notorios que fueron y que además encuentran sustento en los recortes de prensa y los testimonios. Indica que los testigos relatan como era la zona donde fueron secuestrados, como eran las condiciones de seguridad por parte de los agentes del estado, pues para todos era una zona en la que necesariamente debía existir apoyo y respaldo directo de la NaciónMinisterio de

Indica que los testigos relatan como era la zona donde fueron secuestrados, como eran las condiciones de seguridad por parte de los agentes del estado, pues para todos era una zona en la que necesariamente debía existir apoyo y respaldo directo de la NaciónMinisterio de Defensa, esto debido a la incidencia de grupos al margen de la ley. Señala que el testigo Germán Ayala pone de presente la falencia o la omisión por parte del Estado, dado que días previos al secuestro se presentó un incidente en el que los miembros del ELN lo retuvieron durante varias horas, indagándolo y donde le pusieron de presente que nadie tiene permitido el ingreso a esa zona son autorización previa de esa organización, reflejándose así la ausencia del estado y de sus deberes. Esta situación fue puesta en conocimiento de la empresa para la cual los geólogos prestaban su servicio, así como del ejército nacional, quienes escoltaron al testigo hasta la población del Carmen donde con posterioridad fueron raptados durante más de 20 días. También, refiere que conforme a lo expuesto por los testigos Germán Ayala y Luz Karina Bánquez, la empresa Gemi S.A cada vez que emprendían una labor de campo, con su grupo interdisciplinario realizaban un trabajo social previo y de verificación en la zona para constatar cuales eran las condiciones de seguridad y de orden público, siendo las autoridades municipales y el mismo Ejército Nacional quienes daban información de la5 Andrés Mauricio Botero y otros Expediente 2017-00115 Reparación directa viabilidad de poder transitar en esa zona , lo cual demuestra que en ningún momento violaron el deber objetivo de cuidado y fueron lo suficientemente cautelosos con el tema de seguridad.

Andrés Mauricio Botero y otros Expediente 2017-00115 Reparación directa viabilidad de poder transitar en esa zona , lo cual demuestra que en ningún momento violaron el deber objetivo de cuidado y fueron lo suficientemente cautelosos con el tema de seguridad. Concluye que el Estado sabiendo que la zona donde se desplazaban los geólogos era de alto riesgo, debieron tomar las medidas necesarias para salvaguardar su seguridad, tomando medidas, como por ejemplo impedir el ingreso a la zona o militarizar con mayor contundencia para así garantizar la libre circulación de los ciudadanos, tal como lo establece la Constitución Política, entonces, se presenta por parte de la demandada omisión en el deber de seguridad y salvaguardia que ostenta el Gobierno Nacional, máxime que se trataba de personal que ejercía funciones públicas, pues se encontraban en un proyecto exploratorio geológico en cumplimiento de funciones del servicio geológico colombiano, realizando las exploraciones ordenadas, actividad e alto riesgo debido a la grave situación del orden público que atraviesa el país. ( fls. 119 a 222 Cp2) El 17 de enero de 2019 se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en el efecto suspensivo.( fl. 124 Cp2) Actuación procesal en segunda instancia. El 3 de abril de 2019 se admitió el recurso de apelación. ( fl. 129 CP2) El 22 de mayo de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto. (fl. 136 Cp2)

El 22 de mayo de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto. (fl. 136 Cp2) El 6 de junio de 2019 la parte actora alegó de conclusión en tiempo. Cita jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la responsabilidad extracontractual del estado y reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. ( fls. 141 a 143 Cp2) 7 de junio de 2019 la NaciónMinisterio de Defensa alegó de conclusión en tiempo. Indicó que el demandante o la empresa para la que trabajaba no pusieron en conocimiento a las Fuerzas ArmadasEjército Nacional sobre el trabajo de campo que debían realizar en el municipio del CarmenDepartamento del Norte de Santander, por lo tanto, el demandante y los demás geólogos por su cuenta y riesgo decidieron adentrarse en el territorio del Departamento de Norte de Santander, a realizar labores requeridas por su profesión, sin proveer ni medirá las consecuencias de sus actos, por lo que resulta irresponsable adentrarse algunas zonas del territorio sin tomar las precauciones; reitera que la actuación de la Fuerza Pública es de medio y no de resultado; así las cosas, solicita se conforme la decisión del a quo y en consecuencia denegar las pretensiones de la demanda dado que no se probó que el daño padecido por el demandante sea consecuencia directa de una falla en el servicio de esta entidad. (fls. 144 a 147 Cp2) El 21 de junio de 2019, el Procurador emitió concepto. Considera que la imputación jurídica del daño no es posible atribuírsela a la entidad demandada, teniendo en cuenta el

El 21 de junio de 2019, el Procurador emitió concepto. Considera que la imputación jurídica del daño no es posible atribuírsela a la entidad demandada, teniendo en cuenta el riesgo que implicaba la labor desempeñaba por el demandante, pues según lo acredita las pruebas testimoniales existían antecedente de incidentes previos, y pese a ello no se demuestra que se hubiera solicitado de manera expresa la protección o adopción de medidas de seguridad a las autoridades del Estado, de modo tal, que ante el desconocimiento de esta situación no era posible prever o evitar el daño, ya que no es posible asignar protección a6 Andrés Mauricio Botero y otros Expediente 2017-00115 Reparación directa cada ciudadano, amén de que el Estado no es el asegurador universal de todos los riesgos. Así las cosas, solicita se conforme la sentencia de primera instancia. (fls. 148 a 152 Cp2)

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA Problema jurídico: ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia porque a partir de los elementos materiales probatorios que obran en el expediente, es posible advertir los elementos necesarios para la configuración de la responsabilidad extracontractual de la demanda respecto a la omisión de sus deberes de seguridad y protección, lo que conllevó a que

secuestraran Andrés Botero? Tesis de la Sala. Deben confirmarse la sentencia de primera instancia. Aunque es cierto que el juez de primera instancia no se pronunció en específico respecto a los testimonios arrimados al proceso, también es cierto, que cuando la Sala realizó el análisis de responsabilidad, con este material probatorio y las demás pruebas allegadas al expediente, encontró que no se probó

primera instancia no se pronunció en específico respecto a los testimonios arrimados al proceso, también es cierto, que cuando la Sala realizó el análisis de responsabilidad, con este material probatorio y las demás pruebas allegadas al expediente, encontró que no se probó una falla en el servicio por parte de la entidad demandada, en lo que tiene que ver con la omisión en sus deberes de seguridad y protección, como quiera que no se demostró que i) el señor Andrés Botero hubiese solicitado protección especial con justificación en las especiales condiciones de riesgo en que se encontraba, ii) que las autoridades demandadas tuvieran conocimiento que el demandante se encontraba expuesto a sufrir graves riesgos contra su vida, en razón a sus funciones, y iii) las especiales circunstancias que se vivían en el momento, como por ejemplo, la grave alteración del orden público y el conocimiento público de amenazas por parte de terceros, el hecho era previsible y cognoscible, y no se realizó actuación alguna encaminada a su protección.

IV. CONSIDERACIONES 1.- Competencia .

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 152, 153, 156 y 157 de la Ley 1437 de 2011, esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto, el territorio y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , la entidad demandada tienen domicilio en la ciudad de Bogotá y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV. 2.- Caducidad de la acción .

entidad demandada tienen domicilio en la ciudad de Bogotá y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV. 2.- Caducidad de la acción . En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o de cuando el demandante tuvo o7 Andrés Mauricio Botero y otros Expediente 2017-00115 Reparación directa debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el caso en concreto, se tiene que la liberación del geólogo Andrés Mauricio Botero se dio el 10 de marzo de 2015, ( hecho 8 de la demanda y testimonio de German Eduardo Ayala) por lo que el término de la caducidad contaba desde el 11 de marzo de 2015 al 11 de marzo de 2017; desde el 28 de abril de 2016 al 21 de junio de 2016, se suspendió el término de la caducidad con la radicación de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría No. 147 Judicial II para asuntos Administrativos hasta la expedición del acta de conciliación ( 1 mes y 28 días) ( fl. 27 y vlta) por lo que la parte demandante tenía hasta el 5 de mayo de 2017, por lo que la demanda presentada el 2 de mayo de 2017, se encuentra presentada en tiempo.

28 días) ( fl. 27 y vlta) por lo que la parte demandante tenía hasta el 5 de mayo de 2017, por lo que la demanda presentada el 2 de mayo de 2017, se encuentra presentada en tiempo. 3.- Legitimación en la causa. El demandante ANDRÉS MAURICIO BOTERO, se encuentra legitimado en la causa para actuar como demandante por ser la víctima directa de la presunta falla del servicio de la entidad demandada. Igualmente se encuentra legitimada la menor MARÍA CAMILA BOTERO GALLEGO, por ser hija de la víctima directa, tal como se demuestra con el registro civil de nacimiento obrante a folio 18 Cp1. Respecto a los demandas demandantes MARÍA ALEJANDRA CASTAÑO MARÍN, NATALIA GALLEGO MAYA, HÉCTOR MAURICIO BOTERO RÍOS , MARÍA VIRGINIA ARIAS DE BOTERO, ANA MARÍA BOTERO ARIAS y NATALIA BOTERO ÁREAS, en calidad de esposa, madre, padre y hermanas de la víctima directa, se declarara de oficio la falta de legitimación en la causa por activa, como quiera que no se allegaron los registros civiles correspondientes que demostraran esta calidad dentro del proceso; ahora si bien es cierto el testigo Germán Ayala refiere a que el demandante tenía una compañera permanente llamada Alejandra, este testimonio, por sí solo no permite demostrar una convivencia permanente entre los mismos, además no se allegan más pruebas que demuestran esta circunstancia. Por su parte, la NaciónMinisterio de Defensa se encuentra legitimada en la causa por pasiva en el presente proceso, dado que es a quien se le endilga responsabilidad por su omisión en la protección y seguridad, lo que permitió el secuestro del demandante.

Por su parte, la NaciónMinisterio de Defensa se encuentra legitimada en la causa por pasiva en el presente proceso, dado que es a quien se le endilga responsabilidad por su omisión en la protección y seguridad, lo que permitió el secuestro del demandante.

4. Argumentación Jurídica. 4.1.- Los elementos de la responsabilidad del Estado en el marco de la falla del servicio.

Conforme lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ese sentido, el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la declaración de responsabilidad patrimonial y administrativa será posible siempre que se acredite la concurrencia de los elementos constitutivos de la misma, así: i) el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el demandante no tenía por qué soportar, ii) la acción o la omisión8 Andrés Mauricio Botero y otros Expediente 2017-00115 Reparación directa constitutiva de una falla del servicio de la Administración y iii) la relación o nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores1. Al respecto, dijo el Consejo de Estado: la responsabilidad del Estado resulta comprometida siempre que logre establecerse en el proceso: i) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la que se habrían evitado los perjuicios, ii) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, iii) la existencia de un daño

se habrían evitado los perjuicios, ii) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, iii) la existencia de un daño antijurídico y iv) la relación de causalidad entre la omisión y el daño.2 Tal y como lo ha establecido el Máximo Tribunal Administrativo y la doctrina. “En ocasiones a pesar de existir daño no procede declarar la responsabilidad. Esto por cuanto el daño es requisito indispensable pero no suficiente para que se declare la responsabilidad. En efecto, en algunos eventos no se declara la responsabilidad, a pesar de haber existido daño. Es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe pero no se puede atribuir al demandado, como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas; o el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre.”3 Asimismo, el Consejo de Estado en sentencia del pasado 1 de agosto de 2016 4, reitero la posición antes adoptada por tal Órgano, así: El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, se torna imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar

jurídico de soportarlo, ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura. El daño antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad y, una vez verificada su existencia, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que aquél es requisito indispensable de la obligación de reparar; así, la ocurrencia del daño y su antijuridicidad son presupuestos indispensables que generan el deber de reparar y, por tanto, corresponde al juez constatar su existencia, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado, analizar la posibilidad de imputación o no a la entidad demandada. 4.1.1.- Daño antijurídico 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 12 de mayo de 2016. Radicación número: 68001-23-31-000-2005-02581-01 (40544) / Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E). Sentencia de 9 de septiembre de 2015. Radicación número: 73001-23-31-000-2001-03279-02(34468) 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: CARLOS

ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C. diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 76001-23-31-000-2005-0289701 (38092) 3 HENAO, Juan Carlos. El Daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2007. Pág. 38. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá D.C., 1º de agosto de 2016. Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00171-01 (40943)9 Andrés Mauricio Botero y otros Expediente 2017-00115 Reparación directa El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” El daño, para efectos de que sea indemnizable, exige que se acrediten los siguientes requisitos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, ii) debe lesionar un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) debe ser personal y cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y, por ende, no puede limitarse a una mera conjetura ; al respecto, la Sala ha considerado que:

un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) debe ser personal y cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y, por ende, no puede limitarse a una mera conjetura ; al respecto, la Sala ha considerado que: “De allí que, sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga”. 4.1.2.- Acción u omisión de la entidad demandada. En cuanto a la imputación, ésta exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que

constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que El núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible