TA CUN - 11001334306020180031901-(25-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Referencia: 11001-33-43-060-2018-00319-01

Sentencia: SC3-21032910

Medio de Control: Reparación Directa

Demandante: José David Osorio Restrepo y otros.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Conscripto. Daño especial. Lesiones en el servicio y con ocasión del mismo. Se confirma sentencia de primera instancia y se actualiza condena por lucro cesante. La condena en costas procesales procede cuando se han causado y están probadas en el expediente.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El 27 de junio de 2018 la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial, en virtud de la cual el 21 de septiembre de 2018 se adelantó la audiencia de conciliación, que fuera declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio, emitiéndose el mismo día la constancia correspondiente (fls. 11–12, CP1). El 26 de septiembre de 2018, los señores José David Osorio Restrepo como víctima directa, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Kristhofer José Osorio Salas y Ángel David Osorio Salas, y Duvanny Restrepo Bernal, actuando en nombre propio y en

actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Kristhofer José Osorio Salas y Ángel David Osorio Salas, y Duvanny Restrepo Bernal, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor Alejandro Varela Restrepo, madre y hermano de la víctima, respectivamente, mediante apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de obtener la declaración de las siguientes pretensiones (fls. 13–23, CP1): PRIMERA.- Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a LA NACION (sic) (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional), de los perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo de las graves lesiones y posterior pérdida de la capacidad laboral sufridas por el joven José David Osorio Restrepo durante su permanencia en el servicio militar obligatorio, en hechos consolidados el día 26 de septiembre de 2017 cuando se le realizó el acta de junta médica laboral No. 97.114 en la ciudad de Ibagué. SEGUNDA.- Condenar a LA NACION (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional), a pagar a título de perjuicios morales en favor de cada uno de los demandantes las siguientes cantidades de salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia o lo máximo aceptado por la

jurisprudencia, así:

NOMBRE: PARENTESCO: NIVEL: VALOR:2

José David Osorio Restrepo y otros Reparación Directa Exp. 2018-00319 JOSE DAVID OSORIO RESTREPO Víctima directa (1) 20 smlmv KRISTHOFER JOSE OSORIO SALAS Hijo (1) 20 smlmv ANGEL DAVID OSORIO SALAS Hijo (1) 20 smlmv DUVANNY RESTREPO BERNAL Madre (1) 20 smlmv ALEJANDRO VARELA RESTREPO Hermano (2) 10 smlmv TERCERA.- Condenar a LA NACION (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional), a pagar en favor del joven JOSE DAVID OSORIO RESTREPO, los perjuicios materiales por lucro cesante que ha sufrido con motivo de las lesiones en su cuerpo y posterior pérdida de la capacidad laboral, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: 1 – Un salario mensual de un millón doscientos mil ($1200.000.oo) pesos que devengaba la víctima para el mes de septiembre de 2017 correspondiente al salario de un Cabo Tercero, el cual debe ser actualizado a valor presente, más un 25% a título de prestaciones sociales, de conformidad con los Decretos 2728 de 1998; Decreto 94 de 1989; y Decreto 1796 de 2000 mediante los cuales se regula el régimen prestacional de los soldados conscriptos. Según las pautas seguidas por el Consejo de Estado, la suma con la cual se liquiden los perjuicios materiales no puede ser inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha en la cual se dicte la

régimen prestacional de los soldados conscriptos. Según las pautas seguidas por el Consejo de Estado, la suma con la cual se liquiden los perjuicios materiales no puede ser inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha en la cual se dicte la sentencia definitiva, o cuando se apruebe el auto que liquide dichos perjuicios. 2 – La vida probable de la víctima según la tabla de supervivencia aprobada para los colombianos en la Superintendencia Financiera de Colombia. 3 – El grado de incapacidad laboral del trece punto cinco por ciento (13.5%), que se le fijó al soldado regular José David Osorio Restrepo en el acta de junta médica laboral No. 97.114 del 26 de septiembre de 2017, hecha por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en la ciudad de Ibagué. 4 – Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre el mes de septiembre de 2017 y el que exista cuando se produzca el fallo definitivo. 5 La fórmula de matemáticas financieras aceptada por el honorable Consejo de Estado teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura. CUARTA.- Condenar a LA NACION (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional), a pagar a favor de demandante JOSE DAVID OSORIO RESTREPO, el equivalente en pesos de CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, o lo máximo aceptado por la jurisprudencia al momento del fallo, con motivo del daño a la vida de relación o ahora denominado daño a la salud que está sufriendo por las lesiones causadas en su cuerpo durante la

ejecutoria de la sentencia, o lo máximo aceptado por la jurisprudencia al momento del fallo, con motivo del daño a la vida de relación o ahora denominado daño a la salud que está sufriendo por las lesiones causadas en su cuerpo durante la prestación del servicio militar obligatoria como consecuencia de una lumbalgia crónica que le produce dificultades para la realización de diversas actividades cotidianas, lúdicas y deportivas que antes no requerían mayor esfuerzo. QUINTA.- La NACION, por medio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia, dictarán dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento, y pagarán intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta cuando se cancele totalmente la condena. SEXTA.- Que las cantidades líquidas a las cuales se condene a la entidad3 José David Osorio Restrepo y otros Reparación Directa Exp. 2018-00319 demandada, cobren intereses moratorios desde el mismo día en que quede en firme, hasta el día en que efectivamente se produzca el pago de esa condena. Esta solicitud la hago con base en el artículo 192 y 195 del CPACA (Ley 1437 de 2011). Como fundamento de las pretensiones se señaló en la demanda que José David Osorio Restrepo fue incorporado al Ejército Nacional para prestar su servicio militar obligatorio, como soldado regular, ingresando en perfecto estado de salud. Precisaron los actores que a inicios del mes de enero de 2017 el conscripto Osorio Restrepo sufrió una lumbalgia súbita como consecuencia de cargar el equipo de campaña, patología que con el paso del tiempo se agravó.

mes de enero de 2017 el conscripto Osorio Restrepo sufrió una lumbalgia súbita como consecuencia de cargar el equipo de campaña, patología que con el paso del tiempo se agravó. En este sentido, la parte demandante señaló que, luego del tratamiento médico por el servicio de ortopedia de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través del acta de Junta Médico Laboral No. 91.114 del 26 de septiembre de 2017, le diagnosticaron secuelas físicas de carácter permanente consistentes en discopatía multinivel, nódulos de Schmorl en columna lumbar y hernia discal L5–S1, con una disminución de su capacidad laboral equivalente a 13.5%. Asimismo, se advirtió que dicha lesión crónica fue adquirida durante la prestación del servicio militar obligatorio, por causa y razón del mismo, según la imputación hecha en el acta de la Junta Médico Laboral. Finalmente, sostienen los demandantes que José David Osorio Restrepo desarrollaba actividades económicas que le significaban un salario mínimo mensual, además refieren los perjuicios inmateriales que ocasionaron las lesiones a su salud, vida y familia.

2. Actuación procesal en primera instancia.

Repartido el proceso de referencia al Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (fl. 24, CP1), el 4 de octubre de 2018 se admitió la demanda, ordenándose su respectiva notificación a la parte demandada, Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 26, CP1). Una vez surtido el trámite de notificaciones de que trata el artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el 22 de febrero de

Estado (fl. 26, CP1). Una vez surtido el trámite de notificaciones de que trata el artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el 22 de febrero de 2019 la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional contestó la demanda, pronunciándose sobre los hechos y oponiéndose a las pretensiones, con fundamento en los argumentos de que se trataría de un hecho generador del daño atribuible a la víctima por su negligente autocuidado e inexistencia del nexo de causalidad entre la actuación de la entidad y el daño antijurídico, excepcionado la “injerencia propia de la víctima en el resultado por asunción (sic) propia del riesgo” (fls. 41–48, CP1). El 14 de mayo de 2019 se celebró audiencia inicial, en la cual se realizó el control de las actuaciones procesales, se fijó el litigio alrededor de la responsabilidad del Estado por las lesiones que dijo haber sufrido el actor durante la prestación de su servicio militar, se tomaron como pruebas las documentales allegadas con la demanda y en su contestación, y se negaron las pruebas que debían recaudarse por medio de oficio. De esta forma, teniendo en cuenta que no se requirió la práctica de ningún medio probatorio adicional, de conformidad con el artículo 179 del CPACA el Juzgado prescindió de la etapa de pruebas, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y profirió sentencia oral en la misma diligencia, al considerar que el

material probatorio era suficiente para adoptar una decisión de fondo (fls. 82–89, C2).

3. Sentencia de primera instancia.4

José David Osorio Restrepo y otros Reparación Directa Exp. 2018-00319 El 14 de mayo de 2019, mediante sentencia dictada en audiencia, el Juzgado 60 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., resolvió lo siguiente (fls. 82–89, C2): PRIMERO: Declarar patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, de los perjuicios sufridos por JOSÉ DAVID OSORIO RESTREPO, KRISTHOFER JOSÉ OSORIO SALAS, ÁNGEL DAVID OSORIO SALAS, DUBANY RESTREPO BERNAL y ALEJANDRO VARELA RESTREPO como consecuencia de la lesión sufrida por JOSÉ DAVID OSORIO RESTREPO mientras prestaba su servicio militar obligatorio.

SEGUNDO: A título de reparación del daño moral, se condena a la NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL al pago de las siguientes sumas de dinero equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes, a fecha de esta (sic) fallo de la siguiente manera:

Nombre Calidad Indemnización JOSE DAVID OSORIO RESTREPO Directo lesionado 20 KRISTHOFER JOSE OSORIO SALAS Hijo del lesionado 20 ANGEL DAVID OSORIO SALAS Hijo del lesionado 20

DUBANY RESTREPO BERNAL Madre del lesionado 20 ALEJANDRO VARELA RESTREPO Hermano del lesionado 10

TERCERO: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL a pagar al señor JOSÉ DAVID OSORIO RESTREPO la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de este fallo, por concepto de daño a la salud.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior condenar a la NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL a pagar al señor JOSÉ DAVID OSORIO RESTREPO por concepto de daño material en la modalidad de lucro cesante consolidado la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y

CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTIUN (sic) PESOS CON TREINTA CENTAVOS

($2.774.721,30).

QUINTO: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL a pagar al señor JOSÉ DAVID OSORIO RESTREPO por concepto de daño material en la modalidad de lucro cesante futuro la suma de

VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA SEIS MIL TRESCIENTOS

OCHENTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS ($27.586.387,91).

Como fundamento de tal determinación, el fallador de primera instancia consideró que las pruebas aportadas al proceso fueron suficientes para determinar que existió un daño que reviste la característica de antijurídico, pues en virtud del Acta de Junta Médico Laboral se

Como fundamento de tal determinación, el fallador de primera instancia consideró que las pruebas aportadas al proceso fueron suficientes para determinar que existió un daño que reviste la característica de antijurídico, pues en virtud del Acta de Junta Médico Laboral se evidenciaba que José David Osorio Restrepo presentó una disminución de su capacidad laboral del 13,5%, siendo calificada en el literal A y B, es decir, enfermedad profesional y en el servicio por causa y razón del mismo, estando la víctima directa, para el momento de su ocurrencia, adscrito como como soldado regular en el Ejército Nacional.5 José David Osorio Restrepo y otros Reparación Directa Exp. 2018-00319 Consideró el señor Juez que en virtud de lo que ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a los daños sufridos por soldados conscriptos es posible aplicar el título de imputación objetivo de responsabilidad por daño especial, de acuerdo a la calidad de conscripto que ostentaba el demandante para el año 2017, fecha en la que se configuró el daño, frente a la cual, se hallaba en una relación de especial sujeción, por lo tanto le corresponde al Estado asumir la seguridad e integridad sicofísica de los soldados que prestan servicio militar obligatorio, razón última por la cual encontró que le resultan imputables al ente demandado los daños que se produzcan durante el desarrollo de dicha relación. Por otra parte, resaltó el a quo que, si bien la demandada prestó toda la atención médica requerida para el caso, lo que permitió la recuperación de la salud del directo lesionado, ello no desvirtúa las conclusiones consignadas en el acta de la Junta Médico Laboral, “pues este es un

requerida para el caso, lo que permitió la recuperación de la salud del directo lesionado, ello no desvirtúa las conclusiones consignadas en el acta de la Junta Médico Laboral, “pues este es un documento público que da certeza frente a quien lo profiere y su contenido, por tanto está acreditada (sic) la incapacidad”. De esta forma, la primera instancia concluyó que se estructuran los elementos de la responsabilidad del Estado, en consecuencia, procedió a reconocer las indemnizaciones de los perjuicios reclamados por la parte actora. La decisión fue notificada en estrados. El apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación en la misma audiencia que sustentó dentro del término legal. La apoderada judicial de la parte demandada, a través de escrito de impugnación del 28 de mayo de 2019, presentado dentro del término legal, solicitó a este Tribunal revocar la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. (fls. 101–111, C2).

II. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El re curso.

La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional manifestó en su libelo impugnatorio que el fallador de primera instancia erró al adoptar la decisión condenatoria, pues, a su juicio, la lesión sufrida por el ex soldado José David Osorio Restrepo no resultó de una carga mayor a la que debía asumir como conscripto, y si se concretó, ésta resultaba imputable exclusivamente a la negligencia de la propia víctima, pues no siguió todas las instrucciones en cuanto al peso del equipo y cómo cargarlo.

una carga mayor a la que debía asumir como conscripto, y si se concretó, ésta resultaba imputable exclusivamente a la negligencia de la propia víctima, pues no siguió todas las instrucciones en cuanto al peso del equipo y cómo cargarlo. Cuestionó que no estaría probado que al demandante le fue causado un daño antijurídico, toda vez que el servicio militar obligatorio no comporta en sí un daño que tenga tal carácter. Asimismo, señaló que no resultó evidenciada ninguna falla en el servicio, pues no se incumplió obligación legal o constitucional alguna por la demandada. Resaltó que no estaría acreditado el origen de la patología diagnosticada al entonces soldado regular Osorio Restrepo, pues ésta pudo ser congénita o preexistente, no estando obligada la Administración a garantizar la indemnidad de los conscriptos frente a cualquier daño. Por otra parte, el apelante se opuso a los perjuicios solicitados por los demandantes, toda vez que no estarían acreditados los detrimentos económicos sufridos por la víctima directa, pues no se probó que el soldado regular recibiera ingresos con anterioridad al daño, siendo6 José David Osorio Restrepo y otros Reparación Directa Exp. 2018-00319 improcedente reconocer el lucro cesante. De forma similar, indicó que, de reconocerse estos perjuicios materiales, debían reducirse en relación a la indemnización que pudiera pagar la entidad al soldado regular, en virtud del principio de solidaridad y resarcimiento del daño. Finalmente cuestionó la falta de elementos probatorios que acrediten el sufrimiento de los hijos y el hermano de la víctima, pues no se demostró los perjuicios morales en este sentido.

Finalmente cuestionó la falta de elementos probatorios que acrediten el sufrimiento de los hijos y el hermano de la víctima, pues no se demostró los perjuicios morales en este sentido. El 11 de junio de 2019, una vez agotada la audiencia de conciliación prevista en el inciso 4 del artículo 192 del CPACA, el Juez de primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en el efecto suspensivo (fl. 115, C2).

2. Actuación procesal en segunda instancia .

Recibido el expediente en esta Corporación, el 11 de septiembre de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada (fl. 120, C2) y el 30 de octubre del mismo año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para rendir concepto (fl. 132, C2). El 24 de septiembre de 2019, de forma anticipada, la parte demandada presentó alegatos de conclusión, donde reiteró los argumentos expuestos en el recurso, advirtiendo que no estaría acreditada la imputabilidad del daño al Estado, pues, según su dicho, se habría presentado una culpa exclusiva y determinante de la víctima (fls. 124–130, C2). La parte actora, en el término para ello, presentó sus alegatos de conclusión el 5 de noviembre de 2019, indicando que los soldados conscriptos asumen una obligación adicional al resto de la sociedad, no siendo admisible, conforme a la jurisprudencia Contencioso-Administrativa, que se les ocasione un daño en el desarrollo de su deber constitucional, por lo cual les es aplicable el

sociedad, no siendo admisible, conforme a la jurisprudencia Contencioso-Administrativa, que se les ocasione un daño en el desarrollo de su deber constitucional, por lo cual les es aplicable el régimen de responsabilidad objetiva, que no requiere de la prueba de una falla en el servicio. Por otra parte, solicitó confirmar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas con fundamento en el acta de la Junta Médico Laboral, toda vez que las mismas se ajustan a lo reiterado en el precedente del Consejo de Estado y de ésta Corporación. Por último, solicitó actualizar la condena por perjuicios materiales (fls. 135–147, C2). El Ministerio Público, a través de escrito del 2 de diciembre de 2019, rindió concepto en la oportunidad para ello, manifestando que en el caso concreto se encuentra demostrado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, representado en la pérdida de capacidad laboral del conscripto, mientras prestaba su servicio militar obligatorio, conforme al acta de Junta Médico Laboral, de la cual, además, se deduce el nexo de causalidad, pues la patología diagnosticada fue catalogada como de origen profesional, es decir, adquirida por la actividad militar. Por lo anterior, el señor Procurador encontró que debía aplicarse el régimen objetivo de responsabilidad del Estado por daño especial, como acertadamente lo hizo el a quo. Por otra parte, se advirtió que el reconocimiento de perjuicios a los demandantes resultaba procedente, por cuanto se ajustaba a los criterios definidos por la jurisprudencia para el efecto. Por último, señaló que no estarían probadas las costas procesales, por lo cual solicitó revocar la condena en este sentido y confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo demás (fls. 148–153, C2).

señaló que no estarían probadas las costas procesales, por lo cual solicitó revocar la condena en este sentido y confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo demás (fls. 148–153, C2). La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.7 José David Osorio Restrepo y otros Reparación Directa Exp. 2018-00319

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA Presentación del caso En el presente asunto, los demandantes pretenden la reparación del daño que les fue ocasionado por la lesión lumbar desarrollada por José David Osorio Restrepo durante la prestación de su servicio militar obligatorio y en razón del mismo. La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda bajo el régimen de responsabilidad objetivo por haberse acreditado el daño y el nexo de causalidad, decisión que fue apelada por la entidad demandada, pues a su juicio la sentencia tuvo por acreditado el daño antijurídico y los perjuicios derivados de aquel, no estando demostrados, así como el nexo de causalidad que no se deduciría del acervo probatorio, alegando que se trataría de una negligencia de la víctima.

Problema jurídico Atendiendo al debate propuesto en el recurso de apelación, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿debe revocarse la sentencia de primera instancia porque en el proceso de referencia no se encuentran acreditados los elementos jurídicos necesarios para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con las lesiones sufridas por José David Osorio Restrepo? Tesis de la sala En criterio de la Sala debe confirmarse la sentencia de primera instancia proferida el 14 de

declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con las lesiones sufridas por José David Osorio Restrepo? Tesis de la sala En criterio de la Sala debe confirmarse la sentencia de primera instancia proferida el 14 de mayo de 2019 por el Juzgado 60 Administrativo de Bogotá D.C., toda vez que bajo el título de imputación de daño especial no hay necesidad de acreditar una falla del servicio, bastará con la acreditación del daño antijurídico y el rompimiento del equilibrio de cargas públicas que lo haya causado. En el proceso que nos convoca, esta Sala considera que sí se demostró el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas que ocasionó el daño antijurídico sufrido por José David Osorio Restrepo con ocasión a la prestación de servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional. Para resolver el problema la Sala estudiará i) el recurso de apelación y los límites a la competencia del juez de segunda instancia, ii) la responsabilidad extracontractual del Estado por daños a conscriptos, iii) las diferencias entre daño y perjuicio y iv) la libertad probatoria y valoración de la prueba.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia .

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 60 Administrativo de Bogotá D.C., y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de

60 Administrativo de Bogotá D.C., y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caducidad de la acción .8

José David Osorio Restrepo y otros Reparación Directa Exp. 2018-00319 En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Así las cosas, la caducidad de la acción de reparación directa en el presente asunto se contabiliza desde que se concretó el daño aparente o el demandante tuvo conocimiento de este, como quiera que la parte actora busca que se declare a los demandados patrimonial y administrativamente responsables por el daño antijurídico ocasionado en la persona del ex soldado regular José David Osorio Restrepo, por discopatía multinivel, nódulos de Schmorl en columna lumbar y hernia discal L5-S1, esta Sala encuentra en los términos trazados en la demanda que el daño se habría conocido a través de diagnóstico realizado el 11 de junio de 2017, mediante concepto de resonancia de la columna lumbar, realizado por el médico radiólogo Guillermo Mendivelso del Centro de Alta Tecnología Diagnóstica S.A. (fl. 65, CP1).

2017, mediante concepto de resonancia de la columna lumbar, realizado por el médico radiólogo Guillermo Mendivelso del Centro de Alta Tecnología Diagnóstica S.A. (fl. 65, CP1). De esta forma, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, no operó el fenómeno de la caducidad en el presente asunto, en atención a que la demanda de reparación directa se presentó dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del daño. En efecto, el daño se habría conocido con certeza el 11 de junio de 2017 , presentándose la demanda el 26 de septiembre de 2018, en todo caso, el término de caducidad estuvo suspendido entre el 27 de junio y el 21 de septiembre de 2018, interregno de tiempo durante el cual se adelantó el trámite de conciliación prejudicial, de conformidad con la Ley 640 de 2001.

3. Legitimación en la causa. 3.1 Por activa .

Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto se acreditó su parentesco con la víctima directa, José David Osorio Restrepo, según los elementos materiales probatorios que a continuación se relacionan: Demandante Parentesc o Prueba Kristhofer José Osorio Salas Hijo Registro civil de nacimiento de Kristhofer José Osorio Salas (fl. 5, CP1). Ángel David Osorio Salas Hijo Registro civil de nacimiento de Ángel David Osorio Salas (fl. 6, CP1). Dubany Restrepo Bernal Madre Registro civil de nacimiento de José David Osorio Restrepo (fl. 3, CP1). Alejandro Varela Restrepo Hermano Registro civil de nacimiento de Alejandro Varela Restrepo (fl. 4, CP1).

Dubany Restrepo Bernal Madre Registro civil de nacimiento de José David Osorio Restrepo (fl. 3, CP1). Alejandro Varela Restrepo Hermano Registro civil de nacimiento de Alejandro Varela Restrepo (fl. 4, CP1). 3.2. Por pasiva. La demanda fue incoada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y aparece acreditado que al momento de la ocurrencia del daño antijurídico el señor José David9 José David Osorio Restrepo y otros Reparación Directa Exp. 2018-00319 Osorio Restrepo se encontraba prestando su servicio militar obligatorio (fls. 62–63, CP1), por lo cual se formulan cargos fáctica y jurídicamente fundamentados.

4. Argumentación Jurídica. 4.1. El recurso de apelación y los límites a la competencia del juez de segunda instancia .

La apelación es una de las garantías del debido proceso (Art. 29 CP) y una de las herramientas o instrumentos con las cuales cuentan las partes dentro del proceso para reclamar ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Además, es la oportunidad procesal para que la parte presente los desacuerdos con la decisión judicial. En este sentido, la apelación como recurso judicial, tiene condiciones o límites en cuanto a su alcance y garantía del derecho de contradicción. El superior funcional o ad quem debe respetar el ejercicio del derecho por parte del apelante único (Art. 328 C.G.P.), puesto que su competencia se restringe1, por una parte, a lo planteado por el propio apelante y, por la otra, a la no reformatio in pejus (Art. 31 CP), que le impide hacer más gravosa la situación de este2.

competencia se restringe1, por una parte, a lo planteado por el propio apelante y, por la otra, a la no reformatio in pejus (Art. 31 CP), que le impide hacer más gravosa la situación de este2. Así, pues, al “juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigi