TA CUN - 11001334306020220006001-(04-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

1

Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: 11001-33-43-060-2022-00060-01.

Sentencia: SC3-2205-2672.

Aprobado en Sala No. 62.

Medio de Control: Acción de tutela.

Accionante: Orlando Javier Viloria Henríquez.

Accionada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANy

Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales -ITRC-.

Temas: Acción de tutela contra acto administrativo sancionatorio.

Requisito de subsidiariedad. Regla general de improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto.

Procede la Subsección a proferir sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por el señor ORLANDO JAVIER VILORIA HENRÍQUEZ contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANy la AGENCIA DEL INSPECTOR GENERAL DE TRIBUTOS, RENTAS Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES -ITRC-, para el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES

1. El 2 de marzo de 2022, el señor Orlando Javier Viloria Henríquez , identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.155.141 de B arranquilla, actuando mediante apoderado

ANTECEDENTES

1. El 2 de marzo de 2022, el señor Orlando Javier Viloria Henríquez , identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.155.141 de B arranquilla, actuando mediante apoderado judicial1, interpuso acción de tutela en contra de la DIAN y la ITRC , con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso (anexo 2, c. 1, expediente electrónico).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib.):

La Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN inició dos indagaciones preliminares contra el señor Viloria Henríquez en 2018 . La decisión se fundamentó en la suscripción de la Resolución No. 00037 del 6 de septiembre de 2017 , mediante la cual se resolvió, sin tener competencia para ello, un recurso de reconsideración.

Advertida la presunta comisión de una conducta contraria a la administración pública, la dependencia remitió ambos expedientes a la ITRC, entidad que los acumuló por tratarse de un mismo marco fáctico.

Con auto del 12 de diciembre de 2019, la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la ITRC ordenó el cierre de la investigación, decisión frente a la cual el accionante formuló solicitud de nulidad y recurso de reposición, por considerar que la Agencia no tenía competencia para conocer el asunto.

1 Acto de apoderamiento judicial debidamente acreditado mediante poder especial otorgado al abogado Bladimir Cuadro Crespo , identificado

solicitud de nulidad y recurso de reposición, por considerar que la Agencia no tenía competencia para conocer el asunto.

1 Acto de apoderamiento judicial debidamente acreditado mediante poder especial otorgado al abogado Bladimir Cuadro Crespo , identificado con la T.P. No. 115.989 del C.S. de la J. (fl. 15, anexo 2, c. 1, expediente electrónico).Acción de tutela Orlando Javier Viloria Henríquez 2022-00060 2

La solicitud de nulida d fue descartada por no existir fallo dictado por funcionario sin competencia; el recurso fue rechazado por improcedente.

El 11 de agosto de 2021, la Subdirección profirió pliego de cargos contra el señor Viloria Henríquez y otro, como presuntos autores de falta grave culposa, por extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Luego de haber alegado de conclusión, mediante Resolución No. 17317 del 2 de julio de 2021, la Subdirección calificó definitivamente la conducta como falta grave cometida a título de culpa grave. En consecuencia, se impuso sanción al accionante consistente en la suspensión por 4 meses del cargo en el que se desempeña en la DIAN, decisión que fue confirmada, en sede de apelación, con Resolución No. 006 del 3 de noviembre de 2021.

Mediante Resolución No. 001236 del 16 de febrero de 2022, la DIAN , como autoridad nominadora, ordenó hacer efectiva la sanción impuesta.

A juicio de la parte actora, la ITRC actuó sin competencia , comoquiera que la Agencia

nominadora, ordenó hacer efectiva la sanción impuesta.

A juicio de la parte actora, la ITRC actuó sin competencia , comoquiera que la Agencia solamente conoce de la comisión de faltas disciplinarias gravísimas; sin embargo, asumió el conocimiento del asunto bajo la causal de defensa de los recursos públicos (art. 2.3 del Decreto 4173 de 2011), la cual no fue invocada en el pliego de cargos y, en todo caso, desconoce que la Contraloría General de la Nación, en oficio el 30 de agosto de 2018, ya había determinado que no existía una afectación o detrimento patrimonial.

Adicionalmente, aseguró que la decisión sancionatoria se adoptó con fundamento en testimonios practicados sin haberse garantizado su contradicción.

Para concluir, expuso que se está ante un perjuicio irremediable, en la medida en que la efectivización de la sanción implica la inminente afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y al trabajo del señor Viloria Henríquez, quien sería suspendido por 4 meses, período en el cual dejaría de devengar su correspondiente salario, afectándolo a él y a su grupo familiar.

3. Mediante la referida acción de tutela, el señor Viloria Henríquez pretende:

“1. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y derecho a la defensa, ordenando dejar sin efectos la Resolución No. 001236 de 16 de febrero de 2022, emitida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, así como la Resolución No. 006 de 3 de noviembre de 2021, mediante la cual se profiere fallo de segunda instancia proferida en el expediente disciplinario

de 2022, emitida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, así como la Resolución No. 006 de 3 de noviembre de 2021, mediante la cual se profiere fallo de segunda instancia proferida en el expediente disciplinario seguido en contra de ORLANDO JAVIER VILORIA HENRÍQUEZ.

2. Ordenar que en amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y derecho a la defensa, la parte accionada ITRC, r emita el referido proceso disciplinario a la Oficina de Control Interno disciplinario de la DIAN, competente para el conocimiento de la actuación disciplinaria” (fl. 13, ib.).

A modo de medida provisional, solicitó:

“(…) la suspensión de la ejecución de la sanción ordenada mediante Resolución No. 001236 de 16 de febrero de 2022, emitida por la [DIAN]” (fls. 12 y 13, ib.).Acción de tutela Orlando Javier Viloria Henríquez 2022-00060 3

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acci ón de tutela, fue repartida al Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (anexo 3, ib.).

Con auto del 3 de marzo de 2022, el a quo dispuso (anexo 4, ib.):

➔ Admitir la acción de tutela promovida por el señor Viloria Henríquez contra la DIAN y la ITRC.

➔ Notificar a las accionadas y requerirlas para que, en el término de 2 días, rindieran informes sobre los hechos y circunstancias que originaron la interposición de la acción de tutela.

y la ITRC.

➔ Notificar a las accionadas y requerirlas para que, en el término de 2 días, rindieran informes sobre los hechos y circunstancias que originaron la interposición de la acción de tutela.

➔ Negar el decreto de la medida provisional , por no haberse acreditado la existencia de un perjuicio irremediable.

INFORMES RENDIDOS EN PRIMERA INSTANCIA.

ITRC (anexo 9, ib.). La Agencia accionada solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela, por no estar satisfechos los requisitos de la acción de tutela contra actos administrativos sancionatorios, ni los de subsidiariedad e inmediatez.

En principio, explicó que el control de legalidad de un act o administrativo de contenido disciplinario sancionatorio, como el que la parte actora cuestiona, debe surtirse a través de los mecanismos ordinarios previstos para ello, específicamente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; máxim e, considerando que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable ni la afectación a un derecho fundamental.

Sobre el mecanismo ordinario de defensa, destacó la facultad de solicitar el decreto de medidas cautelares, como la suspensión provisional de un acto administrativo, mismas que incluso pueden tramitarse de urgencia. De ahí que se trate de un medio idóneo y eficaz para desatar la controversia.

Por otra parte, la accionada hizo especial énfasis en el apego de la actuación al marco legal aplicable, con lo cual no existe amenaza o vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

desatar la controversia.

Por otra parte, la accionada hizo especial énfasis en el apego de la actuación al marco legal aplicable, con lo cual no existe amenaza o vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

En relación con el ejercicio oportuno de la acción de tutela, manifestó que el principal argumento desarrollado por la activa es la falta de competencia de la ITRC, aspecto que se conoció desde 2020 y que fue objeto de pronunciamiento el 24 de febrero de ese mismo año, cuando se resolvió incidente de nulidad. Luego, concluyó que está ampliamente superado el término de 6 meses que la Corte Constitucional estima razonable para acudir al juez de tutela

DIAN (anexo 13, ib.). La accionada solicitó ser desvinculada por falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto las decisiones cuestionadas fueron tomadas por la ITRC. Asimismo, alegó la improcedencia de la acción de tutela por no estar superado el requisito de subsidiariedad.Acción de tutela Orlando Javier Viloria Henríquez 2022-00060 4

Luego de realizar un recuento de las actuaciones procesales objeto de controversia constitucional, la DIAN señaló que la Agencia accionada las llevó a cabo desde su autonomía y en ejercicio de sus competencias, sin que la D irección hubiese continuado con el conocimiento del asunto.

Frente a la declaración rendida por el señor José Jorge Zabala Feria, prueba que fue cuestionada por la parte actora, indicó que aquella se practicó en etapa de indagación preliminar, antes de que los servidores públicos hubiesen sido vinculados. En todo caso,

cuestionada por la parte actora, indicó que aquella se practicó en etapa de indagación preliminar, antes de que los servidores públicos hubiesen sido vinculados. En todo caso, aseguró que los involucrados conocieron el contenido de dicha declaración al momento en que se dio apertura a la investigación, oportunidad desde la que podían controvertirla.

Continuó explicando que la efectivización de la sanción responde al rol de la DIAN como nominador del señor Viloria Hen ríquez, con lo cual es el responsable de su ejecución ; sin embargo, no es nada distinto a la materialización de una decisión adoptada por la ITRC.

Para finalizar, advirtió que, ante la existencia de otros medios de defensa, la acción de tutela es improcedente, dado que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el pasado 15 de marzo de 2022. Resolvió declarar improcedente la acción de tutela por no estar superado el requisito de subsidiariedad, toda vez que lo que se busca cuestionar es un acto administrativo defin itivo, a ctualmente ejecutoriado; luego, lo que procede es incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya idoneidad y eficacia no fueron desvirtuadas, ni tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. También afirmó que no se superó el requisito de inmediatez, en la medida en que la acción de tutela no se presentó dentro de un término razonable de cara a la decisión que resolvió sobre la solicitud de nulidad

requisito de inmediatez, en la medida en que la acción de tutela no se presentó dentro de un término razonable de cara a la decisión que resolvió sobre la solicitud de nulidad formulada por la parte interesada en la actuación disciplinaria (anexo 15, ib.).

El fallo de tutela se notificó en debida forma el 17 de marzo de 2022 (anexo 16, ib.).

RECURSO DE IMPUGNACIÓN

El señor Viloria Henríquez impetró recurso de impugnación contra la decisión de primera instancia (anexo 18, ib.).

Insistió en la procedencia de la acción de tutela, toda vez que la s anción se ha venido efectuando desde el 21 de febrero de 2022, fecha desde la cual el actor no ha recibido su salario, el cual se estructura como su único ingreso ; luego, la gravedad del perjuicio es notoria.

Con la finalidad de desvirtuar la eficacia del proceso contencioso admini strativo de nulidad y restablecimiento del derecho, puso de presente que la duración del proceso podría ser incluso más extensa que el término de la sanción y que, en desarrollo de aquel, no podría evitarse que se cause el perjuicio irremediable.

El recurso fue concedido mediante auto del 25 de marzo de 2022 (anexo 19, ib.).Acción de tutela Orlando Javier Viloria Henríquez 2022-00060 5

El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado ponente por reparto del 30 de marzo de la anualidad en curso , ingresando al Despacho para emitir pronunciamiento el mismo día (anexos 1 y 2, c. 2, ib.).

PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL

marzo de la anualidad en curso , ingresando al Despacho para emitir pronunciamiento el mismo día (anexos 1 y 2, c. 2, ib.).

PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL

1. Precisión del caso.

El señor Viloria Henríquez interpuso la presente acción de tutela, dirigida a lograr la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por la DIAN y la ITRC , al haber adelantado proceso disciplinario y haber proferido fallo sancionatorio sin competencia y con desconocimiento de la garantía procesal de contradicción probatoria. En consecuencia, pretende se deje sin efectos la decisión que le es adversa y no se materialice la sanción impuesta.

Tanto la DIAN como la ITRC solicitaron se declare improcedente la acción de tutela de referencia, por no esta r satisfecho el requisito de subsidiariedad , en la medida en que la decisión administrativa debe cuestionarse en sede de lo contencioso administrativo, no a través de este instrumento judicial residual. Ambas entidades desarrollaron argumentos adicionales de defensa relacionados con el apego de sus actuaciones al marco legal aplicable.

Bajo ese contexto, el Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Viloria Henríquez. Sustentó su decisión en la falta de inmediatez y subsidiariedad. Frente al ejercicio oportuno de la acción, reprochó que se haya interpuesto la presente luego de varios meses de haberse resuelto los reparos aquí desarrollados dentro de l a actuación disciplinaria. Respecto de la subsidiariedad, el a quo aseguró que la controversia debe resolverse en un proceso

reprochó que se haya interpuesto la presente luego de varios meses de haberse resuelto los reparos aquí desarrollados dentro de l a actuación disciplinaria. Respecto de la subsidiariedad, el a quo aseguró que la controversia debe resolverse en un proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual es idóneo y eficaz para el efecto, sin que se haya acreditado la inminente consumación de un perjuicio irremediable.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante formuló recurso de impugnación. Aseguró que la existencia de un perjuicio irremediable es notoria, toda vez que la sanción cons iste en una la suspensión del ejercicio de sus funciones por 4 meses, período de tiempo que ya inició a correr y en el cual no devenga su salario, afectando directamente su mínimo vital. De igual forma, manifestó que el mecanismo ordinario de defensa podría tener tiempos de duración mayores a los de la sanción y que aquel no es eficaz para impedir el perjuicio irremediable.

2. Problema constitucional.

Inicialmente, la Sala determinará si la acción de tutela promovida por el señor Viloria Henríquez procede como mecanismo de defensa judicial, considerando que lo que se busca controvertir es un acto administrativo de contenido particular y concreto, y de naturaleza disciplinaria sancionatoria.Acción de tutela Orlando Javier Viloria Henríquez 2022-00060 6

De encontrar acreditados los requisitos formales de procedencia, la Subsección determinará si la DIAN y la ITRC vulneraron el derecho fundamental al debido proceso del accionante , en el marco de la actuación disciplinaria adelantada en su contra.

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De encontrar acreditados los requisitos formales de procedencia, la Subsección determinará si la DIAN y la ITRC vulneraron el derecho fundamental al debido proceso del accionante , en el marco de la actuación disciplinaria adelantada en su contra.

3. Tesis de la Sala.

Es tesis de la Sala que la acción de tutela incoada por el señor Viloria Henríquez, aunque sí supera el requisito formal de inmediatez pues se cuestiona una actuación administrativa que concluyó en noviembre de 2021 y se trata de un interés continuo y actual, es improcedente por no estar satisfecho el requisito de subsidiariedad. Esto, toda vez que el control de legalidad del acto administrativo sancionatorio debe agotarse en sede de lo contencioso administrativo, a través de un proceso que es idóneo y eficaz por la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares desde un principio. Aunado a lo anterior, no se demostró una grave afectación al mínimo vital del accionante derivada de la conducta presuntamente constitutiva de la les ión ius fundamental, con lo cual no está habilitada la intervención transitoria del juez de tutela.

4. Metodología.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto y desatar el asunto de referencia, la Sala abordará las siguientes temáticas: i) presupuestos de la acción de tutela ; ii) la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela; iii) procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos definitivos, de contenido particular y concreto; iv) caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. La acción de tutela es un remedio procesal

actos administrativos definitivos, de contenido particular y concreto; iv) caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. La acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y d irectamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o exi stiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad pública o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el ju ez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene el accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar que este deber no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben

accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar que este deber no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.Acción de tutela Orlando Javier Viloria Henríquez 2022-00060 7

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental comoquiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados”2 (Subrayado fuera del texto original).

Es por ello que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo o militante.

De la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Una de las

ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo o militante.

De la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Una de las características esenciales del Estado Social de Derecho es la inclusión de la carta de derechos como verdaderos poderes en cabeza de la persona, lo cual significa que estas prerrogativas constitucionales representan un cambio cualitativo en la concepción de estas garantías, al tener como elemento ontológico el mecanismo constitucional de defensa y protección efectiva. El otro cambio cualitativo en esta perspectiva es el lugar y papel del juez en la realización de los derechos fundamentales y de la Constitución. Así, la existencia de derechos y mecanismos de protección que se surtan ante un juez constitucionalizado, son hoy el nuevo paradigma del Estado Constitucional3.

Ahora bien, este nuevo paradigma de los derechos o lo que es lo mismo, de la Constitución Política como norma de normas, no puede transformar el ordenamiento jurídico en una hiperconstitucionalización del sistema legal vigente donde la ley perdería su papel protagónico dentro de la resolución de controversias jurídicas. Por tanto, la ley sigue mediando y regulando las relaciones sociales, políticas, económicas, etc., de la sociedad. De ahí que la Constitución cumpla el papel de última ratio en la definición de lo que son los derechos y lo hace a través de mecanismos que se encuentran incluidos en su propio texto, los cuales garantizan su superioridad y vigencia efectiva4.

Así pues, la acción de tutela es el mecanismo constitucional de protección y realización de los de rechos fundamentales, cuya naturaleza jurídica es esencialmente subsidiaria y residual. La definición del artículo 86 de la Constitución Política es clara al respecto cuando

Así pues, la acción de tutela es el mecanismo constitucional de protección y realización de los de rechos fundamentales, cuya naturaleza jurídica es esencialmente subsidiaria y residual. La definición del artículo 86 de la Constitución Política es clara al respecto cuando establece que la “acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Por tanto, al ser la tutela un mecanismo constitucional excepcional, subsidiario y residual para la protección efectiva de los derechos fundamentales, se evidencia la imposibilidad de

2 Consejo de Estado . Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No. 11001031500020160194301. 3 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. 4 CN, art. 4, 5, 86 y 93.Acción de tutela Orlando Javier Viloria Henríquez 2022-00060 8

esta de adquirir el carácter de mecanismo alternativo o paralelo a los ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico a través del legislador. Por tal razón, se considera como uno de los presupuestos ge nerales de procedibilidad de la tutela, el que quien aspira a la protección constitucional haya “agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial [a su alcance], salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable”5.

Lo anterior, sin perjuicio de reconocer que el gran reto hoy, después del auge en los

defensa judicial [a su alcance], salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable”5.

Lo anterior, sin perjuicio de reconocer que el gran reto hoy, después del auge en los primeros años y el consecuente desarrollo y consolidación de la tutela como una forma de socializar y subjetivizar los derechos y la Constit ución, es garantizar su eficacia jurídico constitucional y su papel emancipatorio 6 dentro del orden jurídico, a través de análisis ponderados, rigurosos y adecuados por parte de los jueces y magistrados.

La comprensión de la dogmática que ha venido const ruyendo la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, ha permitido que la acción de tutela siga manteniendo su vitalidad emancipatoria y aquí los jueces cumplen un papel esencial en cuanto que deben ser capaces de mantener esa vitalidad sin abandonar la legalidad, la cual en adelante se encuentra constitucionalizada sin que aquello signifique la inaplicación de las normas de rango legal.

Subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y definitivo. Según lo señala el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, “son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

Por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para controlar los actos ni las actuaciones administrativas, salvo que concurran determinados elementos, a partir de los cuales se admite la procedibilidad excepcional de este instrumento de defensa judicial.

La antedicha premisa se origina en el hecho de que existen en el ordenamiento jurídico

a partir de los cuales se admite la procedibilidad excepcional de este instrumento de defensa judicial.

La antedicha premisa se origina en el hecho de que existen en el ordenamiento jurídico colombiano los correspondientes medios para lograr el control en instancias judiciales de este tipo de decisiones, los cuales, además, s e han robustecido en la medida en que el sistema normativo ha evolucionado y toma consciencia de la necesidad de tener instrumentos procesales consolidados que hagan de la justicia contencioso administrativa una vía idónea y eficaz por medio de la cual se logre una tutela efectiva de los derechos que allí se debaten.

Particularmente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo provee un importante escenario de resolución de controversias jurídicas para “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica” con la finalidad de “que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”7.

5 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-504 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 6 Sobre este concepto véase: Boaventura de Sousa Santos. Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho . Bogotá, IlSA, julio 2009, 7 CPACA, art. 138.Acción de tutela Orlando Javier Viloria Henríquez 2022-00060 9

Al respecto, las medidas cautelares marcan la pauta en el estudio abstracto de eficacia e idoneidad del proceso contencioso administrativo. Resulta especialmente importante

Orlando Javier Viloria Henríquez 2022-00060 9

Al respecto, las medidas cautelares marcan la pauta en el estudio abstracto de eficacia e idoneidad del proceso contencioso administrativo. Resulta especialmente importante resaltar que, con la entrada en rigor d e la Ley 1437 de 2011, se abrió la posibilidad de solicitar el decreto de las mismas en cualquier estado del proceso y su naturaleza puede ser preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión8.

Adicionalmente, se creó el instituto procesal de las medidas cautelares de urgencia, cuyo trámite más célere que aquel conferido a aquellos medios provisionales ordinarios dota al proceso de una efectividad especial, materializando de forma concreta el derecho a una tutela judicial efectiva en materia de lo contencioso administrativo9.

En este aspecto, la Corte Constitucional concluyó que, a partir de los cambios introducidos por el referido cuerpo normativo, el régimen jurídico aplicable en dicha jurisdicción goza de una eficacia inmediata para la protecc ión de derechos y cuenta con una perspectiva garantista, comoquiera que “las medidas cautelares y en especial las de urgencia, se conciben como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia que deben tener en cuenta no sólo pr esupuestos legales, sino también constitucionales y convencionales para su procedencia”10.

Incluso, se ha reconocido que “la Jurisdicci