TA CUN - 11001334306120160012601-(11-12-2019)

MEDIO DE CONTROL – Reparación directa / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA NACIÓN FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Por privación injusta de la libertad

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C, once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Radicado: 11001 – 33 – 43 – 061 – 2016 – 00126 – 01

Demandante: José María de Vivero Vergara y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Medio de control: Reparación Directa

Instancia: Segunda Sistema: Oralidad Agotado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia del 30 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Sesenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá - Sección Tercera, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.ANTECEDENTES 1.1.De la demanda El escrito de la demanda fue presentado el 01 de marzo de 2016 (fls.43 c.1), ante los Juzgados Administrativos de Bogotá para su conocimiento, la parte demandante con fundamento el escrito de subsanación de demanda solicitó las siguientes:

4. PRETENSIONESRadicado No. 11001 – 33 – 43 – 061 – 2016 – 00126 – 01

demandante con fundamento el escrito de subsanación de demanda solicitó las siguientes:

4. PRETENSIONESRadicado No. 11001 – 33 – 43 – 061 – 2016 – 00126 – 01

Demandante: José María De Vivero Vergara y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Sentencia de Segunda Instancia 2 4.1. Declárese a LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativamente responsable, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política y, en especial, según la Ley 270 de 1996 y los estándares jurisprudenciales que sobre la materia ha desarrollado el H. Consejo de Estado en su Sección Tercera, respecto de la privación injusta de la libertad de JOSÉ MARÍA DE VIVERO VERGARA, conforme a los hechos arriba descritos. (…) 4.2. Condénese a LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al pago de PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS (PretiumDoloris) por el equivalente a los salarios mínimos legales mensuales que a continuación se indican y se reclaman por el daño causado en los demandantes, por el valor vigente en pesos a la fecha de la ejecutoría de la providencia que ponga fin a esta causa, junto con los intereses corrientes y moratorios que se causen desde allí:

DAMNIFICADO CALIDAD SMLMV VALOR

ACTUAL

JOSE MARIA DE VIVERO

VERGARA

VICTIMA

DIRECTA

200 $128.870.000

CECILIA GUTIÉRREZ PERDOMO CONYUGE 100 $64.435.000

ACTUAL

JOSE MARIA DE VIVERO

VERGARA

VICTIMA

DIRECTA

200 $128.870.000

CECILIA GUTIÉRREZ PERDOMO CONYUGE 100 $64.435.000

MARIO ANDRÉS DE VIVERO

GUTIÉRREZ HIJO 100 $64.435.000

DANIEL JOSE DE VIVERO GUTIÉRREZ HIJO 100 $64.435.000

NATALIA DE VIVERO GUTIÉRREZ HIJA 100 $64.435.000

TOTALES 600 $386.610.000 1.2. De los hechosRadicado No. 11001 – 33 – 43 – 061 – 2016 – 00126 – 01

Demandante: José María De Vivero Vergara y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Sentencia de Segunda Instancia 3 El fundamento fáctico de la demanda (fls.2 c.1) es el que a continuación se sintetiza. Desde el año 2002, José María De vivero Vergara se encontraba radicado en Bogotá, lugar que se estableció familiar y laboralmente. El 13 de agosto de 2009, fue privado de la libertad, sindicado del delito de fraude procesal. Fue objeto de media preventiva de aseguramiento proferida por la Fiscalía Primera Seccional de Funza y recluido en la Cárcel Municipal de Funza. Recobro la libertad el 17 de septiembre de 2009; dictando preclusión dentro de la investigación por parte de la Fiscalía Segunda Seccional de Descongestión el 15 de septiembre de 2014, quedando ejecutoriada el 24 de septiembre de 2014, casi 5 años después de haber sido de la libertad. 1.3. De los argumentos de la parte demandante Arguye que la vinculación penal de José María De Vivero le significó la privación injusta de la libertad, así como acusaciones y vicisitudes inherentes a cualquier instancia jurídico criminal que no tenía por qué soportar, por ello

Arguye que la vinculación penal de José María De Vivero le significó la privación injusta de la libertad, así como acusaciones y vicisitudes inherentes a cualquier instancia jurídico criminal que no tenía por qué soportar, por ello conforme a lineamientos jurisprudenciales, el daño causado deberá ser reparado.

2. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. De la Nación – Fiscalía General de la Nación Guardó silencio. 2.2. De la Agencia Nacional de Defensa Judicial del EstadoRadicado No. 11001 – 33 – 43 – 061 – 2016 – 00126 – 01

Demandante: José María De Vivero Vergara y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Sentencia de Segunda Instancia 4 Guardó silencio.

3. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 30 de agosto de 2018, el Juzgado Sesenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Tercera (fls.227-236 c.10) resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, por considerar que en el presente caso se declaró la preclusión de la investigación en favor de José María De Vivero, y no se observó conducta sospechosa desplegada por el demandante que diera lugar a la imposición de la medida de aseguramiento, más cuando la misma no contaba con los indicios ordenados por la Ley 600 de 2000; así mismo, porque acudió a los llamados judiciales que se le realizaron y se comprobó la actividad económica que desarrollaba, circunstancias que fueron plasmadas en providencia de preclusión.

por la Ley 600 de 2000; así mismo, porque acudió a los llamados judiciales que se le realizaron y se comprobó la actividad económica que desarrollaba, circunstancias que fueron plasmadas en providencia de preclusión. Procediendo el a quo a condenar a la entidad demandada y como consecuencia de ello, concedió indemnización a favor de los demandantes por concepto de perjuicios morales. (fls.236 c.10). Conforme a lo anterior, la parte resolutiva de la sentencia es la siguiente: PRIMERO: Declárese extracontractualmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados a los demandantes José María de Vivero Vergara, Cecilia Gutiérrez Perdomo, Mario Andrés de Vivero Gutiérrez, Daniel José de Vivero Gutiérrez y Natalia de Vivero Gutiérrez, con ocasión de la privación injusta de la libertad del señor José María de Vivero Vergara.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas:  Por concepto de perjuicios morales a favor de los demandantes de la siguiente manera: Demandante Nivel de relación afectiva Salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de expedición de esta sentencia para el demandante

José María de Vivero Vergara Víctima directa 35 Cecilia Gutiérrez Perdomo Esposa de la víctima 35 Mario Andrés de Vivero Gutiérrez

esta sentencia para el demandante José María de Vivero Vergara Víctima directa 35 Cecilia Gutiérrez Perdomo Esposa de la víctima 35 Mario Andrés de Vivero Gutiérrez Hijo de la víctima directa 35Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 061 – 2016 – 00126 – 01

Demandante: José María De Vivero Vergara y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Sentencia de Segunda Instancia 5 Daniel José de Vivero Gutiérrez Hijo de la víctima directa 35 Natalia de Vivero Gutiérrez Hija de la víctima directa 35

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Contra la presente decisión procede recurso de apelación.

SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: Ejecutoriada la sentencia, REMITIR el expediente a la oficina de apoyo de los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá para la liquidación de los gastos procesales y devolución de remanentes si los hubiere.

4. DEL TRÁMITE PROCESAL La sentencia de primera instancia fue notificada el 30 de agosto de 2018

(fls.227-236 c. 10); la parte demandada presentó recurso de apelación (fls.2444. DEL TRÁMITE PROCESAL La sentencia de primera instancia fue notificada el 30 de agosto de 2018 (fls.227-236 c. 10); la parte demandada presentó recurso de apelación (fls.244247 c.10); teniendo en cuenta que se accedió a las pretensiones de la demanda, se surtió audiencia de conciliación, sin que la entidad condenada presentará formula conciliatoria (fls.262 c.10), en consecuencia, se concedió la alzada y se envió el expediente a ésta Corporación a fin de surtir el trámite correspondiente (fl.264 c.10). El proceso fue remitido para el trámite ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, siendo asignado al Despacho del Magistrado Sustanciador (fl.265 c.10); mediante auto de 21 de enero de 2019, se admitió el recurso de apelación interpuesto (fls.267 c.10); con providencia del 11 de febrero de 2019, se corrió traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión en segunda instancia (fl.276 c.10) y procede la sala a dictar el fallo que en derecho corresponde.

5. DEL ESCRITO DE APELACIÓN 5.1. De la Nación – Fiscalía General de la NaciónRadicado No. 11001 – 33 – 43 – 061 – 2016 – 00126 – 01

Demandante: José María De Vivero Vergara y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Sentencia de Segunda Instancia 6 Argumenta que más allá de exteriorizar un reproche respecto de la demandada en el desarrollo de su actividad investigativa, se advierten serias

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Sentencia de Segunda Instancia 6 Argumenta que más allá de exteriorizar un reproche respecto de la demandada en el desarrollo de su actividad investigativa, se advierten serias inconsistencias al momento de rendir su indagación, las que permiten avizorar que la conducta confusa del demandante en el desarrollo de sus negocios, lo pusieron en una posición en virtud de la cual no tuvo otra camino que imponerle medida de aseguramiento a pesar de que con posterioridad resultara absuelto.

6. DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. De la parte Demandante Guardó silencio. 6.2. De la Nación – Fiscalía General de la Nación Guardó silencio. 6.3. De la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado Guardó silencio.

6.4. Del Ministerio Público Guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. De la jurisdicción y competenciaRadicado No. 11001 – 33 – 43 – 061 – 2016 – 00126 – 01

Demandante: José María De Vivero Vergara y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Sentencia de Segunda Instancia 7 El artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo1, en adelante CPACA, consagra un criterio mixto, en primera medida el criterio material al establecer que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debe conocer de los litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo, es decir aquellos que se originen en el ejercicio de la función pública; y un criterio

Administrativo debe conocer de los litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo, es decir aquellos que se originen en el ejercicio de la función pública; y un criterio orgánico, es decir, basta la presencia de una entidad sujeta al derecho administrativo para que el proceso sea tramitado ante esta Jurisdicción; aunado que en tanto en el caso se debate la responsabilidad extracontractual del Estado es uno de los supuestos del CPACA que de manera exclusiva conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, conforme el numeral 1 del artículo 104 ibidem. Conforme lo anterior basta que se debata la responsabilidad extracontractual de la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se trámite la controversia ante ésta jurisdicción, por estar sometido al derecho público. Este Tribunal es competente para conocer el presente asunto de acuerdo al artículo 153 del CPACA, que dispone que los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. Toda vez que la apelación tiene como objeto el estudio de los aspectos desfavorables para la parte demandada, y teniendo en cuenta que en la sentencia se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, es decir, resolviendo la controversia a favor del extremo activo causando una condena a cargo del Estado, el Tribunal tiene competencia para analizar la integridad de la misma. 1.2. De la oportunidad para demandar 1 CPACA artículo 104 “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la

cargo del Estado, el Tribunal tiene competencia para analizar la integridad de la misma. 1.2. De la oportunidad para demandar 1 CPACA artículo 104 “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. (…)”Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 061 – 2016 – 00126 – 01

Demandante: José María De Vivero Vergara y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Sentencia de Segunda Instancia 8 En tratándose del medio de control de reparación directa, el numeral 2° literal i) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de la ocurrencia. En otras palabras, la caducidad empieza correr desde el momento en que se

demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de la ocurrencia. En otras palabras, la caducidad empieza correr desde el momento en que se presentó la acción u omisión que causó el daño o a partir del día siguiente al conocimiento del daño que le sirve de basamento a la pretensión. Revisadas las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que el daño reclamado por la parte demandante deriva de la Resolución proferida por Fiscalía Segunda Seccional de Descongestión de Bogotá del 15 de septiembre de 2014, adelantada contra José María De Vivero Vergara, por medio de la cual se precluyó la investigación, siendo notificada el 19 de septiembre de 2014 (fls.41 c.1), sin que se haya interpuesto recurso alguno, y conforme a constancia expedida por la Subdirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, cobró firmeza el 24 de septiembre de 2014 cobrando firmeza en ese momento (fls.260 c.7), por ello, el término de caducidad será contabilizado a partir del día siguiente, esto es, desde el 24 de septiembre de 2014, y vencía el 24 de septiembre de 2016. Se dio cumplimiento al requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, se radicó solicitud de conciliación el 10 de agosto de 2015, faltando 1 año, 1 mes y 14 días para que culminará el término; se reanudo el 04

extrajudicial, se radicó solicitud de conciliación el 10 de agosto de 2015, faltando 1 año, 1 mes y 14 días para que culminará el término; se reanudo el 04 de noviembre de 2015, con la expedición de la constancia, plazo que vencía el 18 de diciembre de 2016; la demanda fue radicada en término el 01 de marzo de 2016. 1.3. De la legitimación en la causa por activa José María De Vivero Vergara en calidad de víctima directa conforme a Resolución de preclusión proferida por la Fiscalía Segunda Seccional de Descongestión de Bogotá (fls.27-41 c.1); Cecilia Gutiérrez Perdomo en calidadRadicado No. 11001 – 33 – 43 – 061 – 2016 – 00126 – 01

Demandante: José María De Vivero Vergara y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Sentencia de Segunda Instancia 9 de compañera permanente de la víctima; Mario Andrés, Daniel José y Natalia De Vivero Gutiérrez en calidad de hijos de la víctima (fls.17-19 c.1). Igualmente confirieron poder en debida forma. (fls.11-15 c.1). 1.4. De la legitimación en la causa por pasiva La parte demandada la constituye la Nación – Fiscalía General de la Nación, es una persona jurídica de derecho público, fue notificada de la demanda, si bien no dio contestación de la demanda, se ha sido conocedora de cada una de las actuaciones surtidas dentro del proceso, se pronunció frente a la sentencia de primera instancia y se encuentra legitimada por pasiva en el proceso.

2. DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO

actuaciones surtidas dentro del proceso, se pronunció frente a la sentencia de primera instancia y se encuentra legitimada por pasiva en el proceso.

2. DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO  Original registros civiles de nacimiento de María Andrés, Daniel José y Natalia De Vivero Gutiérrez (fls.17-19 c.1); de José María de Vivero Vergara (fl.20 c.1).  Copia Resolución de Preclusión de Investigación proferida por la Fiscalía Segunda Seccional de Descongestión de Bogotá el 15 de septiembre de 2014. (fls.27-41 c.1).  Despacho comisorio No. J-061-2017-08, auxiliado por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Neiva, quien recibió declaraciones de María

Elisa Leiva González, Rocío Gutiérrez Perdomo, Oscar Andrés Gutiérrez Perdomo, Luis Carlos Perdomo González y Victoria Gutiérrez Perdomo. (fl.56 c. despacho).  Copia investigación penal adelantada por la Fiscalía Primera Sección de Funza bajo radicado No. 16110 (c. 3 a 9).

3. PROBLEMA JURÍDICO Y TESIS DE LA SALA Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico se contrae a determinar ¿si la Nación – Fiscalía General de la Nación, es administrativamente responsable por los presuntos perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad de la que fue objeto José María De Vivero Vergara, como consecuencia de la

la Nación, es administrativamente responsable por los presuntos perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad de la que fue objeto José María De Vivero Vergara, como consecuencia de la investigación penal adelantado en su contra bajo radicado No. 16110?, enRadicado No. 11001 – 33 – 43 – 061 – 2016 – 00126 – 01

Demandante: José María De Vivero Vergara y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Sentencia de Segunda Instancia 10 caso afirmativo, ¿si los demandantes tienen derecho a que se reconozcan los perjuicios reclamados?. Para la sala, hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia toda vez que los demandantes sufrieron un perjuicio que pudo ser evitado por la Nación – Fiscalía General de la Nación, así mismo se le dio el correcto valor probatorio a los documentos que en su momento fueron aportados por cada una de las partes; se revocará lo referente a las costas procesales y agencias en derecho de primera instancia, las cuales serán reconocidas conforme lo dispone el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Del valor probatorio de los medios de prueba Teniendo en cuenta que al plenario fue allegada prueba documental en copia simple correspondiente a la investigación penal adelantada contra José María De Vivero Vergara, se precisa con base en artículo 246 del CGP que goza del mismo valor del original y por consiguiente, será tenida como plena prueba2.

De otro lado, en sujeción a lo previsto en el artículo 176 del CGP, los medios probatorios obrantes serán apreciados en su conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica3.

De otro lado, en sujeción a lo previsto en el artículo 176 del CGP, los medios probatorios obrantes serán apreciados en su conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica3. 4.2. De la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991, consagra lo referente a la responsabilidad del Estado, indicando que la administración “responderá por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, es decir, que desde la perspectiva 2Ley 1564 de 2012 – Código General del Proceso-. Artículo 246. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente. 3Ley 1564 de 2012 – Código General del Proceso-. Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 061 – 2016 – 00126 – 01

Demandante: José María De Vivero Vergara y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Sentencia de Segunda Instancia 11

Demandante: José María De Vivero Vergara y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Sentencia de Segunda Instancia 11 constitucional se previó una fórmula general de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual, por acción u omisión de las ramas del poder público. De la norma constitucional en cita se puede concluir de manera general que para imputar responsabilidad a la administración es necesario verificar la existencia de un daño antijurídico4, es decir, aquél que la persona no estaba en obligación de soportar, así como efectuar un juicio de imputación a fin de determinar si jurídica y fácticamente es atribuible a la entidad demanda, o si por el contrario se configura una causal de exoneración de responsabilidad – fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo de la víctima y/o hecho exclusivo y determinante de un tercero – así como la concurrencia de culpas en la producción del daño5. En cuanto refiere al concepto de daño antijurídico, el Consejo de Estado lo ha entendido como la lesión que no es soportable bien, porque es contrario al ordenamiento jurídico o por devenir irrazonable en consideración a los derechos e intereses reconocidos en la Constitución6. 4 Respecto del daño antijurídico, la Corte Constitucional ha entendido que el daño antijurídico a pesar de no tener una definición expresa en el ordenamiento, recoge el concepto elaborado por la doctrina española en el sentido ya señalado, esto es que éste – el daño antijurídico – es el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber

definición expresa en el ordenamiento, recoge el concepto elaborado por la doctrina española en el sentido ya señalado, esto es que éste – el daño antijurídico – es el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportar, que coincide con la noción decantada por el Consejo de Estado y aceptada al unísono en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (Ver, entre otras: Corte Constitucional, Sentencia de C-333 de 1996, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C-430 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell; C-892 de 2001, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha decantado una serie de elementos del daño para que sea resarcido, 1. Ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; 2. Que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, y por ende se cause una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido jurídicamente, y 3. Que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita. (Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 28 de marzo de 2012, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Rad No. 05001-23-25-000-1993-01854-01(22163).

Sentencia de 14 de marzo de 2012. Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Rad. No. 05001-23-25-000-199402074-01(21859). De otra parte, la doctrina española de la lesión resarcible, desarrollada por los profesores García de Enterría y Tomás Fernández, en la que se sustentó el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 enseña que el aspecto relevante para el estudio de responsabilidad estatal no se centra en la normalidad o anormalidad de la conducta sino en que éste haya causado una “lesión” o daño, si se quiere, que el afectado estaba en la obligación de soportar (Sobre la influencia del profesor García de Enterría en la jurisprudencia del Consejo de Estado en los albores de la Constitución de 1991 puede consultarse: Sentencia de 28 de noviembre de 1991, Consejero Ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. Rad. No. 6809; Sentencia de 26 de noviembre de 1992. Consejero Ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. Rad. No.7130. Sentencia de 22 de noviembre de 1991, Consejero Ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. Rad. No. 6784). De otra parte, la doctrina nacional, encabezada por Juan Carlos Henao puntualiza que el daño es la aminoración patrimonial sufrida por la víctima, definición que debe ser complementada en el sentido de que para que éste sea reparado se requiere su antijuridicidad, pues no toda afectación ésta llamada a ser indemnizada. quien en eventos académicos recientes ha ampliado su definición como la lesión de los intereses lícitos de una personal, bien sea que se traten de derechos de orden pecuniario o no pecuniario, individuales y colectivos, que se presenta como una

académicos recientes ha ampliado su definición como la lesión de los intereses lícitos de una personal, bien sea que se traten de derechos de orden pecuniario o no pecuniario, individuales y colectivos, que se presenta como una afectación definitiva del derecho y también la alteración de si goce pacifico, que en el marco es objeto de reparación si se reúnen los demás elementos de la responsabilidad. (Ver: Henao, Juan Carlos (2007). El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, D.C.: Universidad Externado de Colombia. Segunda reimpresión.) 5 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 22 de octubre de 2012. Consejero Ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. No. 52001-23-31-000-2000-0024001(24070). 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 29 de febrero de 2016. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. No. 73001-23-31-000-1997-15557-01(36305)Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 061 – 2016 – 00126 – 01

Demandante: José María De Vivero Vergara y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Sentencia de Segunda Instancia 12 El segundo elemento referente a la imputación del daño al Estado consistente en la atribución fáctica y jurídica de éste, para tal efecto, ha dispuesto los regímenes de responsabilidad, a saber, el subjetivo por falla del servicio y el objetivo por daño especial y/o riesgo excepcional, así:

en la atribución fáctica y jurídica de éste, para tal efecto, ha dispuesto los regímenes de responsabilidad, a saber, el subjetivo por falla del servicio y el objetivo por daño especial y/o riesgo excepcional, así: La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada7. Teniendo en cuenta que en el presente caso se debate la responsabilidad de la demandada por la privación de la libertad a la que fue sometido José María De Vivero Vergara, se advierte que para el momento en que se dio inicio a la investigación, se encontraba vigente la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”, la cual con fundamento en el artículo 90 constitucional, estableció en el precepto 65 que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales, a saber: en los eventos de privación injusta de la libertad, error jurisdiccional y defectuoso funcionamiento

patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales, a saber: en los eventos de privación injusta de la libertad, error jurisdiccional y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Al respecto, sobre la responsabilidad de la administración por privación injusta de la libertad, la norma en comento en su artículo 68 reglamentó que “Quien haya sido privado de inju