TA CUN - 11001334306120160025901-(03-12-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre del año dos mil veinte (2020) Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 110013343061 2016 00259 01

Demandantes: Jorge Humberto Gallardo Rodríguez y otros Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECREPARACIÓN DIRECTA

(Sentencia de segunda instancia) La Sala de decisión procede a resolver el recurso de apelación que formuló la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Sesenta y uno Administrativo de Bogotá el 22 de abril de 2019, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.) La demanda

1. La parte demandante considera que debe declararse la responsabilidad objetiva del INPEC, al considerar que omitió el cuidado y vigilancia interna del centro de reclusión al permitir que el señor JORGE HUMBERTO GALLARDO, fuera herido en el seno de la institución carcelaria y además en permitir que los internos lleguen a afectar la vida e integridad de los demás internos”.

2. Dicha lesión consistió, según el Informe Pericial de Clínica Forense, en herida suturada en avanzado proceso de cicatrización, de 4cms, en cuero cabelludo de región temporo occipital izquierda. 2.) Planteamiento de la entidad demandada

3. La apoderada de la demandada fundó su pronunciamiento en el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, al afirmar que

2.) Planteamiento de la entidad demandada

3. La apoderada de la demandada fundó su pronunciamiento en el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, al afirmar que la lesión que sufrió el señor Jorge Humberto Gallardo se dio con ocasión a una riña entre varios internos. Circunstancia que implica que el daño no le es imputable al instituto demandado.Reparación directa - Sentencia de segunda instancia Radicación: 110013343061 2016 00259 01

Demandantes: Jorge Humberto Gallardo Rodríguez y otros Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC3.) Sentencia de primera instancia

4. En primer lugar, el a quo precisó que analizaría el presente asunto bajo el régimen de responsabilidad objetivo, razón por la que de conformidad con el material probatorio recaudado estudiará lo pertinente sobre la configuración del daño antijurídico deprecado.

5. Así mismo advirtió que no era posible estudiar la presente a través de la falla del servicio, al no obrar el material probatorio suficiente para determinar la falta de diligencia que se alega en cabeza de la entidad demandada, no obstante, ello no impide el estudio de la responsabilidad bajo las condiciones propias del régimen objetivo

6. No obstante lo anterior, el a quo consideró que no hay lugar a establecer la responsabilidad de la entidad demandada, al encontrar probada la configuración de la culpa exclusiva de la víctima.

7. Lo anterior porque i) se presentaron inconsistencias en el relato de las lesiones del señor Gallardo, ii) su conducta fue contraria a las prohibiciones de los centros de reclusión, al participar en una riña el día el que se presentó

7. Lo anterior porque i) se presentaron inconsistencias en el relato de las lesiones del señor Gallardo, ii) su conducta fue contraria a las prohibiciones de los centros de reclusión, al participar en una riña el día el que se presentó su herida, y iii) dado que se cerró el proceso penal iniciado por desinterés de la presunta víctima, misma actitud que tuvo dentro del presente medio de control.

8. En tal sentido, resolvió (fs. 132 a 138 c. 1): PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, por las razones explicadas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas. 4.) El recurso de apelación

9. La parte demandante reiteró que se debe aplicar la tesis objetiva de responsabilidad patrimonial del Estado y se debe condenar a la demandada por su omisión de brindarles seguridad a los internos carcelarios, obligación que se considera de resultado y no de medio. 5.) Alegatos de conclusión

10. La demandada presentó alegatos de conclusión en esta instancia, escrito en el cual reiteró la posición de culpa exclusiva de la víctima.

2Reparación directa - Sentencia de segunda instancia Radicación: 110013343061 2016 00259 01

Demandantes: Jorge Humberto Gallardo Rodríguez y otros

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC6.) Concepto

11. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta instancia. 7.) Relación de los medios de prueba

12. En el expediente obra la siguiente prueba documental relevante:

6.) Concepto

11. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta instancia. 7.) Relación de los medios de prueba

12. En el expediente obra la siguiente prueba documental relevante:  Copia simple de informe pericial de clínica forense No. DSNRNDRSOCCDTE-064882014 del 24 de octubre de 2014 (Fol. 11).  Copia simple del formato único de noticia criminal - FPJ-2No.520016300215201400061 (Fol. 12 a 16).  Oficio 8120OFAJU-81202-GRUDE No. 00466 de 24 de febrero de 2017 (Fol. 73).  Copia simple de minuta de guardia del 20 de octubre de 2014 (Fol. 76).  Copia simple formula Médica Caprecom del 20 de octubre de 2014 «Valoración por Policía Judicial» (Fol. 77).  Copia simple de formulario de solicitud de Referencia y Contrareferencia

(Fol. 77 reverso).  Copia simple formato único de noticia criminal No. 520016300215201400061 (Fol. 78 reverso a 79 reverso).  Copia simple del informe pericial de clínica forense No. DSNRNDRSOCCDTE-06488-2014 del 24 de octubre de 2014 (Fol. 80).  Copia simple de la Cartilla Biográfica del Interno Jorge Humberto Gallardo Rodríguez (Fol. 82 reverso a 83 y 84 a 85).

 Copia simple de la Cartilla Biográfica del Interno Jorge Humberto Gallardo Rodríguez (Fol. 82 reverso a 83 y 84 a 85).  Copia simple consulta sistema SISPEC WEB del Interno Jorge Humberto Gallardo Rodríguez (Fol. 86).  Copia de la certificación remitida por la Fiscalía Segunda Local SAUPasto (Fls. 121 a 123).

II. CONSIDERACIONES

1.) Competencia

13. Esta sala es competente para conocer el recurso, en los términos del artículo 328 del CGP, 1 por tratarse de la apelación contra una sentencia proferida por el juez de primera instancia (artículo 153 CPACA). 1 Norma aplicable por la remisión del artículo 306 del CPACA.

El artículo 328 de CGP es del siguiente tenor: ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR.  “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…) 3Reparación directa - Sentencia de segunda instancia Radicación: 110013343061 2016 00259 01

Demandantes: Jorge Humberto Gallardo Rodríguez y otros Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC2.) Asunto a resolver

14. La sala establecerá el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto y luego de ello se determinará si la lesión que sufrió el señor Jorge Humberto Gallardo Rodríguez le es imputable a la demandada y si se encuentran probados los presuntos perjuicios. 3.) El régimen de responsabilidad

Humberto Gallardo Rodríguez le es imputable a la demandada y si se encuentran probados los presuntos perjuicios. 3.) El régimen de responsabilidad

15. La sala difiere del régimen de responsabilidad objetivo aplicado por el a quo, debido a que los casos como el presente se deben analizar bajo el régimen subjetivo por falla en el servicio, dado que se debe establecer si la institución penitenciaria incumplió o no su obligación de seguridad frente a las personas recluidas. En este sentido, esta sala de decisión ha

considerado2:

3. DE LA FALLA EN EL SERVICIO

3.1. EN CUANTO A LOS DEBERES DE VIGILANCIA Y CONTROL

a. En cuanto a los deberes de vigilancia, control y protección de los internos, las disposiciones del Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993) establecen que la vigilancia interna de los centros de reclusión está a cargo del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, es decir en cabeza del INSITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CARCELARIO (INPEC).

b. Esa obligación de vigilancia supone el deber de garantizar la seguridad al interior del establecimiento del que se trate, así como la seguridad y protección de los internos que se encuentren recluidos en ellos. De ahí que se afirme que las instituciones penitenciarias tienen, por mandato legal, frente a las personas recluidas una obligación de seguridad, cuya finalidad es la de garantizar el retorno del interno a la sociedad, en condiciones de resocialización, tras preservar su integridad personal. (…)

mandato legal, frente a las personas recluidas una obligación de seguridad, cuya finalidad es la de garantizar el retorno del interno a la sociedad, en condiciones de resocialización, tras preservar su integridad personal. (…) d. Ahora bien, teniendo claro que el INPEC ejerce su deber de vigilancia y custodia respecto de los internos que le asignan, procederá la Sala a determinar si en el presente caso se debe confirmar la responsabilidad de la entidad demandada, al omitir presuntamente su deber de custodiar y vigilar al señor DIEGO ERASMO ERAZO ACOSTA, quien fue agredido por otro interno dentro del Establecimiento carcelario, resultando lesionado en su ojo derecho.

16. Por otra parte, la sala destaca que no está en discusión la ocurrencia del hecho, sino la causa del mismo, puesto que la propia entidad demandada 2 Al respecto consultar: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Juan Carlos Garzón Martínez, Rad. 2015-844, sentencia del 8 de julio de

2020. 4Reparación directa - Sentencia de segunda instancia Radicación: 110013343061 2016 00259 01

Demandantes: Jorge Humberto Gallardo Rodríguez y otros Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECadmitió la lesión del interno carcelario, pero arguye que ello se dio por culpa

exclusiva de la víctima. 4.) Análisis del caso 4.1. Hechos probados

17. La sala encuentra demostrado que:  Para la fecha de la lesión del señor Jorge Humberto Gallado Rodríguez éste se encontraba recluido en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Pasto en el patio 3, piso 2, pasillo 5, celda 22 (Fls. 82 a 85 c.1).  El 20 de octubre de 2014, el señor Gallardo Rodríguez resultó con una herida en su cuero cabelludo de 4 centímetros en la región temporo occipital izquierda (fl. 11 c.1).  Según denuncia penal formulada por el señor Jorge Humberto Gallardo Rodríguez, éste afirmó que su lesión fue ocasionado por cuatro (4) guardias del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Pasto en el patio (fl. 13 c.1).  Certificación del 22 de marzo de 2018, proferida por el Fiscal Segundo Local de Pasto en donde informa que la investigación por el punible de lesiones donde el denunciante es el señor Jorge Humberto Gallardo Rodríguez fue archivada provisionalmente por ATIPICIDAD, debido a desinterés de la víctima al no evidenciar ante la fiscalía la incapacidad médico legal definitiva, con determinación de secuelas emitida por medicina legal; (…).

4.2. Solución

18. De los hechos probados, la sala concluye que la lesión que sufrió el señor Jorge Humberto Gallado Rodríguez se dio cuando éste se encontraba

emitida por medicina legal; (…). 4.2. Solución

18. De los hechos probados, la sala concluye que la lesión que sufrió el señor Jorge Humberto Gallado Rodríguez se dio cuando éste se encontraba recluido en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Pasto. Sin embargo, ello no es suficiente para declarar la responsabilidad administrativa de INPEC, puesto que, tal y como se expuso en líneas precedentes, este caso debe analizarse bajo el régimen subjetivo por falla en el servicio, donde la carga de probar la omisión de la demandada recae sobre la parte demandante.

19. Establecido lo anterior, en primer lugar la sala resalta que en el expediente no es claro a quién se le imputa la comisión del hecho dañino

5Reparación directa - Sentencia de segunda instancia Radicación: 110013343061 2016 00259 01

Demandantes: Jorge Humberto Gallardo Rodríguez y otros Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECconsistente en la lesión, en la cual se advierte una contradicción que resulta determinante para establecer la posible omisión por parte de la demandada.

20. En efecto, en primer lugar se advierte que el propio demandante afirmó, mediante denuncia penal, que los autores de la lesión por él padecida fueron los guardias del instituto carcelario, pero luego en la demanda, se modifica tal afirmación y se le endilga tal responsabilidad a otro interno carcelario.

mediante denuncia penal, que los autores de la lesión por él padecida fueron los guardias del instituto carcelario, pero luego en la demanda, se modifica tal afirmación y se le endilga tal responsabilidad a otro interno carcelario.

21. Esta circunstancia no le permite a la sala tener certeza de las circunstancias de modo en la cual se dio la lesión, lo que a su vez impide establecer cuál el cargo de imputación que se le endilga a la demandada, esto es, si por acción o por omisión, y a su vez impide establecer el nexo de causalidad entre el hecho y el daño.

22. Ahora, y si bien no se estableció quién ocasionó la herida al señor Gallardo Rodríguez, en el expediente sí se determinó que el día de dicha lesión éste participó en una riña, la cual se disolvió con gases lacrimógenos – granada triple hypery de la cual se decomisaron 9 chuzos de fabricación carcelaria3.

23. Aspecto que le permite a la sala colegir que la conducta del señor Gallardo fue determinante para la causación de la lesión, el cual participó por voluntad propia en una riña donde inclusive había de por medio armas corto punzantes; conducta que a la postre está catalogada por la institución como falta grave según el artículo 121 de la Ley 65 de 1991 y expresamente prohibida.

24. Luego, ante la contradicción advertida en el expediente y la determinación de una conducta prohibida por parte del señor Gallardo Rodríguez, la sala concluye que los demandantes no probaron que la lesión

24. Luego, ante la contradicción advertida en el expediente y la determinación de una conducta prohibida por parte del señor Gallardo Rodríguez, la sala concluye que los demandantes no probaron que la lesión se diera por la acción u omisión del instituto demandando, donde se reitera que la conducta demandante fue determinante en la causación del daño, al participar en riña de manera voluntaria y con pleno conocimiento de las consecuencias de sus acciones.

25. En tal sentido, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 5.) Las costas en esta instancia 3 Ver minuta de guarda interna y externa del día de los hechos (fl 76 y siguientes).

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Demandantes: Jorge Humberto Gallardo Rodríguez y otros Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC26. La condena en costas para la parte vencida procede según los artículos 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del Código General del

Proceso.

27. En el presente caso, no se encuentren causadas y menos demostradas, expensas por concepto de costas. Pero respecto a las denominadas agencias en derecho, teniendo en cuenta lo ordenado por el numeral 3 del artículo 3654 del Código General del Proceso, esta Corporación fija agencias en derecho a favor de la entidad demandada, en la suma de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, desde el punto de vista objetivo5 y según el test de proporcionalidad definido por la Subsección C de la

agencias en derecho a favor de la entidad demandada, en la suma de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, desde el punto de vista objetivo5 y según el test de proporcionalidad definido por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado6. 6.) La aprobación, firma y notificación de esta providencia, en el marco de las medidas del Estado de Emergencia Sanitaria

28. En desarrollo de las medidas derivadas del estado de emergencia sanitaria7 para la prevención y aislamiento provocado por la pandemia del virus COVID-19, la sala ha aprobado esta decisión en sesión virtual8. Además, 4 El artículo 365 señala: “Artículo 365. Condena en costas.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…)

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…)5

Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013, MP: Mauricio González Cuervo, consideró: “5.1.8. La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones

artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra.” Ver en sentido similar: Subsección A, Sentencia del 25 de octubre de 2019, rad. 11001-03-26000-2018-00111-00(62002), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 6 Sentencia del 29 de enero de 2018, rad. 25000-23-36-000-2015-00405-02(59179), CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 7 Resolución 385 del 17 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social por medio de la cual se declaró la emergencia sanitaria en el territorio nacional, prorrogada en la resolución No. 844 del 26 de mayo de 2020 y por la r esolución 1462 del 25 de agosto de 2020. 8 Ver Acuerdos de Consejo Superior de la Judicatura PCSJA2011567 del 05 de junio de 2020, 11581 del 27 de junio de 2020, 11623 del 28 de agosto de 2020 y 11632 del 30 de septiembre de 2020, que establecen que los jueces y magistrados utilizarán preferiblemente

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Demandantes: Jorge Humberto Gallardo Rodríguez y otros Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECla firma de la providencia es digitalizada 9  y su notificación se realizará por medio electrónico (artículo 9 D.L. 806 de 2020)10.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sesenta y uno Administrativo de Bogotá el 22 de abril de 2019, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar por agencias en derecho la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL PESOS ($1.800.000.oo), a favor del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, los cuales deberá pagar la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones, una vez en firme esta decisión.

TERCERO: Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión a las partes y a la agencia del Ministerio Público a los correos electrónicos con base en la información que reposa en el expediente:  Parte demandante: faarcila@gmail.com  Parte demandada: karlaviviana.diaz@inpec.gov.co  Procuradora 5 Judicial II para Asuntos Administrativo delegada ante esta corporación: luforero@procuraduria.gov.co

 Parte demandada: karlaviviana.diaz@inpec.gov.co  Procuradora 5 Judicial II para Asuntos Administrativo delegada ante esta corporación: luforero@procuraduria.gov.co los medios tecnológicos para todas las actuaciones, comunicaciones, notificaciones, audiencias y diligencias. 9 El D.L. 491 del 28 de marzo de 2020 facultó a los cuerpos colegiados de la Rama Judicial para suscribir las providencias judiciales mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, durante el período de aislamiento preventivo obligatorio (artículo 12).  Esa norma fue reglamentada por el Decreto 1287 del 24 de septiembre de 2020, en lo relacionado con la seguridad de los documentos firmados durante el trabajo en casa, en el marco de la Emergencia Sanitaria.10 Decreto Legislativo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-420 del 24 de septiembre de 2020, ello según Comunicado No. 40 del 23 y 24 de septiembre de 2020 de esa misma corporación. En este mismo sentido, ver Acuerdos de Consejo Superior de la Judicatura PCSJA2011567 del 05 de junio de 2020,  11581 del 27 de junio de 2020, 11623 del 28 de agosto de 2020 y 11632 del 30 de septiembre de 2020, que establecen que los jueces y magistrados utilizarán preferiblemente los medios tecnológicos para todas las actuaciones, comunicaciones, notificaciones, audiencias y diligencias. 8Reparación directa - Sentencia de segunda instancia Radicación: 110013343061 2016 00259 01

preferiblemente los medios tecnológicos para todas las actuaciones, comunicaciones, notificaciones, audiencias y diligencias. 8Reparación directa - Sentencia de segunda instancia Radicación: 110013343061 2016 00259 01

Demandantes: Jorge Humberto Gallardo Rodríguez y otros Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECTERCERO.- En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha)

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO CASTRO

Magistrado Magistrado 9