TA CUN - 11001334306120180028201-(17-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrada Ponente: Clara Cecilia Suárez Vargas

Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Proceso: 110013343061 2018 00282 01

Demandante: Arly Danilo Castro Castro y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Reparación directa Asunto: Sentencia de segunda instancia Tema: Lesiones sufridas por conscripto (Otalgia – Otorrea) Régimen aplicable: Ley 1437 de 2011 – CPACA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la Agente del Ministerio Público y la parte demandada en contra de la sentencia del 17 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judicial de

Bogotá1, que: i) declaró patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a causa de la lesión padecida por el señor Arly Danilo Castro Castro durante el servicio militar obligatorio , condenándola a pagar perjuicios morales, y ii) negó las demás pretensiones, entre otras disposiciones.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda Los señores Arly Danilo Castro Castro, Orlando Castro Cuellar, Nubia Castro Figueroa y Duberney Diaz Castro, presentaron el 31 de agosto de 2018 demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (fl. 1 y 68, C. Ppal. 1).

Figueroa y Duberney Diaz Castro, presentaron el 31 de agosto de 2018 demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (fl. 1 y 68, C. Ppal. 1). 1.1.1. La situación fáctica que sustenta la demanda se concreta así: 1 Expediente híbrido: Cuaderno principal 2, CD visible a folio 1, Archivo PDF: “034.AudienciaAlegacionesyJuzgamiento2018282”.Radicación: 110013343061 2018 00282 01

Demandante: Arly Danilo Castro Castro y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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Afirma la parte demandante que: - El señor Arly Danilo Castro Castro fue incorporado al Ejército Nacional a prestar su servicio militar obligatorio el 6 de octubre de 2016, adscrito al Batallón de Ingenieros de Construcción No. 53 “CR. Manuel Maria Paz Delgado”, ubicado en el departamento del Huila, resaltando que éste ingresó, previo a exámenes médicos, en excelente condiciones de salud y fue declarado apto para la prestación de dicho servicio. - El señor Castro Castro, durante la prestación del servicio citado, fue atendido:  El 9 de octubre de 2017 en el Hospital Nuestra Señora de Guadalupe, ya que manifestó que no escuchaba por el oído izquierdo, y una vez examinado se le diagnosticó: “OTALGIA, OTITIS MEDIA NO

ESPECIFICADA, OTRAS PERFORACIONES DE LA MEMBRANA

examinado se le diagnosticó: “OTALGIA, OTITIS MEDIA NO ESPECIFICADA, OTRAS PERFORACIONES DE LA MEMBRANA TIMPANICA”, así como señaló que el motivo y objeto: “TRAUMATISMO

POR SONIDO DE DISPAROS EN POLÍGONO AL PRACTICAR, CON

SANGRADO DOLOR CUADRO CLÍNICO DE UN MES ACTUALMENTE CON

LESIÓN CICATRIZAL, EN MEMBRANA DEL TÍMPANO IZQUIERDO POR LO QUE SE PIDE VALORACIÓN CON ESPECIALISTA EN SEGUNDO NIVEL”.  El 5 de mayo de 2017 en la Clínica Belo Horizonte de Neiva, por presentar molestias en el oído izquierdo, una vez examinado se le diagnosticó “OTITIS MEDIA AGUDA”.  El 22 de octubre de 2017 en el Establecimiento de Sanidad Militar No. 5176, por presentar dolor en oído izquierdo, una vez examinado se le diagnosticó con “OTORREA” y se consignó “PACIENTE DE 19 AÑOS CON CUADRO CLÍNICO DE LARGA DATA DE OTALGIA, EN EL MOMENTO CON

PERSISTENCIA DE DOLOR, PICOS FEBRILES NO CUANTIFICADOS, AL

EXAMEN FÍSICO ESTIGMA DE SANGRADO PREVIO EN OÍDO IZQUIERDO,

ASOCIADO A SIGNOS DE INFECCIÓN OMA, NO SE ALCANZA A

VISUALIZAR DE FORMA ADECUADA LA MEMBRANA TIMPÁNICA POR EL SANGRADO PREVIO”. - El señor Castro Castro radicó el 16 de abril de 2018 ficha medica unificada

VISUALIZAR DE FORMA ADECUADA LA MEMBRANA TIMPÁNICA POR EL SANGRADO PREVIO”. - El señor Castro Castro radicó el 16 de abril de 2018 ficha medica unificada ante la Dirección de Sanidad Militar en orden de lograr la realización de la Junta Medica Laboral, señalando que en las anotaciones se consignó: “Ruptura y perforación de membrana timpánica oído izq”, “Trauma acústico oído izq en entrenamiento en polígono” y “Otoscopia izq, presencia de sangrado, no permite visualización de membrana timpánica”. 1.1.2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: 1.1. Declarar que LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, es administrativa y patrimonialmente responsable por lasRadicación: 110013343061 2018 00282 01

Demandante: Arly Danilo Castro Castro y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 3 lesiones que padece el señor ARLY DANILO CASTRO CASTRO, ocasionadas durante la prestación de su servicio militar obligatorio. 1.2. Declarar que LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, es administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios materiales e inmateriales causados, por los hechos a que se contrae esta demanda, a los señores ARLY DANILO CASTRO CASTRO, ORLANDO CASTRO

perjuicios materiales e inmateriales causados, por los hechos a que se contrae esta demanda, a los señores ARLY DANILO CASTRO CASTRO, ORLANDO CASTRO CUELLAR, NUBIA CASTRO FIGUEROA, DUBERNEY DIAZ CASTRO, a quienes represento legalmente. 1.3. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a indemnizar los perjuicios morales, por daño a la salud y materiales a mis poderdantes las siguientes sumas de dinero, las cuales se detallan en el Juramento Estimatorio del presente escrito demandatorio: - Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado $3.934.819,93 - Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro $194.443.489,11 - Perjuicios morales la cantidad de $273.434.700,oo - Perjuicio por daño a la salud $78.124.200,oo 1.4. Solicito que la condena respectiva se actualice de conformidad con lo previsto en el art. 192 del C.P.A.C.A. y se reconozcan los interés legales más la corrección monetaria desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso. 1.5. Que como consecuencia de la primera declaración se condene en costas a LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL de conformidad con el Artículo 188 del C.P.A.C.A., Artículo 366 del Código General del Proceso y lo reglamentado por el Consejo Superior de la Judicatura. 1.2. Contestación de la demanda

conformidad con el Artículo 188 del C.P.A.C.A., Artículo 366 del Código General del Proceso y lo reglamentado por el Consejo Superior de la Judicatura. 1.2. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional contestó la demanda de forma extemporánea (fl. 88 a 117, C. Ppal. 1), tal como se señaló por la A quo en auto del 8 de abril de 2019 (fl. 120 a 121, C. Ppal. 1) y en la Audiencia Inicial del 10 de julio de 2019 (fl. 128 a 130, C. Ppal. 1), decisiones contra las cuales no se presentaron recursos. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió, en audiencia de alegaciones y juzgamiento, sentencia de primera instancia el 17 de agosto de 20212, mediante la cual i) declaró patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a causa de la lesión padecida por el señor Arly Danilo Castro Castro durante el servicio militar obligatorio, condenándola a pagar perjuicios morales, y ii) negó las demás pretensiones, entre otras disposiciones. Para tal efecto, señaló que en el presente asunto no se configuró la caducidad del medio de control y que las partes se encuentran legitimadas, así como el régimen de responsabilidad aplicable. 2 Expediente híbrido: Cuaderno principal 2, CD visible a folio 1, Archivo PDF: “034.AudienciaAlegacionesyJuzgamiento2018282”.Radicación: 110013343061 2018 00282 01

Demandante: Arly Danilo Castro Castro y otros

282”.Radicación: 110013343061 2018 00282 01

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4 Adicionalmente, sobre el caso concreto señaló los hechos probados en el sub lite e indicó y resolvió: Con base en lo anterior, se encuentra debidamente acreditado que se generó un daño en la integridad del señor Castro que sufrió una lesión en el bien jurídico tutelado de la salud, correspondiente a un antecedente de otitis durante la prestación de su servicio militar y afecciones al oído izquierdo. Establecida la ocurrencia de un daño cierto e indemnizable, sufrido por el demandante, se procede a verificar la imputación del daño a la entidad demandada, como segundo componente de la responsabilidad patrimonial del Estado. Así, en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, teniendo en cuenta que el hoy demandante estuvo expuesto a ruido durante su servicio y de esto se derivó una serie de dolencias en su oído (otalgia, otitis y otras perforaciones de la membrana timpánica), es clara la imputación a la hoy accionada, de hecho, la lesión 1 se calificó por el Acta de Junta Médico como profesional. Así, para determinar la imputación de este daño a la entidad, es menester señalar que en el presente proceso se analiza la imputación del daño antijurídico a la entidad demandada con base en el título del daño especial. De este modo, es menester señalar que el daño especial se fundamenta en el principio del derecho público de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas

antijurídico a la entidad demandada con base en el título del daño especial. De este modo, es menester señalar que el daño especial se fundamenta en el principio del derecho público de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, según el cual, cuando un administrado soporta las cargas que pesan sobre los demás, nada puede reclamar al Estado; pero si en un momento dado debe soportar individualmente una carga anormal y excepcional, esa carga constituye un daño especial que la administración debe indemnizar. Frente a los soldados conscriptos, la prestación del servicio militar obligatorio es una carga de naturaleza constitucional derivada del deber genérico respecto al sostenimiento y defensa de la soberanía, la guarda del orden institucional y el mantenimiento del orden público8 . El Estado, al imponer el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, teniendo que devolverlo en las mismas condiciones de ingreso. Esto, por regla general sitúa al conscripto en una posición de riesgo que voluntariamente no ha asumido, lo que en términos de imputabilidad significa que el Estado debe responder por los daños relacionados con la ejecución de la carga pública. 11.3 LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS Se ha determinado entonces que el señor Arly Danilo Castro Castro sufrió una lesión en desarrollo de la prestación del servicio militar obligatorio, la cual no se encuentra probado haya generado una pérdida de capacidad laboral. Sobre el particular debe manifestarse que en la audiencia inicial adelantada el 29 de julio de 2019 se dispuso oficiar a la Dirección de Sanidad de la Ejército

encuentra probado haya generado una pérdida de capacidad laboral. Sobre el particular debe manifestarse que en la audiencia inicial adelantada el 29 de julio de 2019 se dispuso oficiar a la Dirección de Sanidad de la Ejército Nacional, solicitándole realizar el trámite necesario para practicar la junta medico laboral, así, se arrimó en audiencia de pruebas la Junta Médico Laboral 118695 del 27 de noviembre de 2020 que determinó que no existía lugar a fijar ninguna pérdida de capacidad laboral. Esa decisión fue ratificada por Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML21-1-189

MDNSG TML 41.1. REGISTRADA AL FOLIO No. 204 DEL LIBRO DE TRIBUNAL MÉDICO LABORL del 8 de marzo de 2021.

Se procederá a liquidar los perjuicios a que haya lugar ello teniendo en cuenta lo anterior. 11.3.1. Perjuicios Materiales 11.3.1.1 Lucro cesante El lucro cesante se encuentra definido dentro del artículo 1614 del Código Civil de la siguiente manera: (…)Radicación: 110013343061 2018 00282 01

Demandante: Arly Danilo Castro Castro y otros

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5 De forma tal que el lucro cesante es una clase de perjuicio material, consistente en que a causa del incumplimiento total, parcial o imperfecto de la obligación se ha dejado de reportar una ganancia o provecho. Así las cosas, es necesario para determinar la existencia de los perjuicios morales en la modalidad de lucro cesante que se pruebe efectivamente que con

ha dejado de reportar una ganancia o provecho. Así las cosas, es necesario para determinar la existencia de los perjuicios morales en la modalidad de lucro cesante que se pruebe efectivamente que con ocasión del daño la parte demandante dejó de percibir un beneficio económico. En el sub lite es claro que se demostró que Arly Danilo Castro Castro NO sufrió alguna pérdida de capacidad que disminuyera su patrimonio presente o futuro, de manera tal que las solicitudes en torno a los perjuicios materiales serán negadas. 11.3.1.2 Perjuicio fisiológico (Daño a la salud) El apoderado de la parte actora solicitó perjuicio fisiológico, daño a la vida de relación o daño a la salud, por lo que es pertinente aclarar que en el caso que nos ocupa debe aplicarse el perjuicio fisiológico en los siguientes términos9 por disposición jurisprudencial, a saber: (…) Por otro lado, en sentencia de unificación el Consejo de Estado en lo concerniente a la indemnización de daño a la salud estableció los siguientes parámetros: (…) Con fundamento en lo anterior y luego de evaluar la situación particular del demandante – Arly Danilo Castro Castro, se encuentra que en el presente caso NO se demostró ni el componente objetivo, ni el subjetivo dado que el expediente carece de elementos materiales de prueba que permitan inferir al juzgador la magnitud del perjuicio deprecado, así las cosas dichas pretensiones serán negadas. 11.3.1.3. Del daño moral Se pone de presente que en sentencia de unificación emitida el 28 de agosto de 201414 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado se

serán negadas. 11.3.1.3. Del daño moral Se pone de presente que en sentencia de unificación emitida el 28 de agosto de 201414 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado se establecieron los parámetros para el reconocimiento de los perjuicios morales derivados de lesiones, a saber: (…) Por lo anterior y en atención a que el presente caso se adecuaría a los grados 1 y 2 establecidos por el Consejo de Estado y luego de evaluar la situación particular del demandante, se tiene que pese a no encontrarse probada alguna de la disminución de capacidad laboral, ello no quiere decir que a causa de la afección no se le hayan producido perjuicios morales. En el proceso de marras si bien no se puede afirmar que Arly Danilo Castro Castro sufriera secuelas pero es claro que fue atendido en varias ocasiones en distintos meses por dolencias asociadas a su oído. Así las cosas, haciendo uso de los principios de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, y atendiendo a las condiciones particulares del caso señaladas con anterioridad no se concederán las sumas sobre el tope de una lesión que se encontrara calificada en un rango entre el 1 y el 10% de pérdida de capacidad, puesto que no se demostró la ocurrencia de unas secuelas, ni la magnitud de las mismas, pero si es claro que el demandante si padeció una afección, entonces se concederán las siguientes sumas: Demandante Nivel de relación afectiva Salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de expedición de esta sentencia para el demandante Arly Danilo Castro Castro Víctima directa 1 Orlando Castro Cuéllar Papá 1 Nubia Castro Figueroa Mamá 1

afectiva Salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de expedición de esta sentencia para el demandante Arly Danilo Castro Castro Víctima directa 1 Orlando Castro Cuéllar Papá 1 Nubia Castro Figueroa Mamá 1 Duberney Díaz Castro Hermana 1/2Radicación: 110013343061 2018 00282 01

Demandante: Arly Danilo Castro Castro y otros

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12. COSTAS En el caso bajo estudio el despacho no encontró fundamentos suficientes para condenar en costas a la parte vencida, razón por la que se abstuvo de reconocer ese concepto en esta instancia a cargo del demandado (artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 365 del Código General del Proceso).

En mérito de lo expuesto, el JUZGADO SESENTA Y UNO (61) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C – SECCIÓN TERCERA administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a causa de la lesión padecida durante servicio militar obligatorio por Arly Danilo Castro Castro, de conformidad con lo expuesto dentro de la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar las siguientes sumas:  Por concepto de perjuicios morales a favor del demandante de la siguiente manera: Demandante Nivel de relación afectiva Salarios mínimos legales

Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar las siguientes sumas:  Por concepto de perjuicios morales a favor del demandante de la siguiente manera: Demandante Nivel de relación afectiva Salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de expedición de esta sentencia para el demandante Arly Danilo Castro Castro Víctima directa 1 Orlando Castro Cuéllar Papá 1 Nubia Castro Figueroa Mamá 1 Duberney Díaz Castro Hermana 1/2

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Contra la presente decisión procede recurso de apelación.

QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO: Ejecutoriada la sentencia, realizar la liquidación de los gastos procesales y devolución de remanentes si los hubiere.

SÉPTIMO: Una vez cumplido lo anterior, por secretaría ARCHIVAR el expediente. 1.4. Los recursos de apelación

1.4.1. Ministerio Público3 La Agente del Ministerio Público señaló la definición de la capacidad laboral y el derecho a la calificación de la pérdida de ésta y sus finalidades, y sobre el sub lite indicó que no existe daño, teniendo en cuenta que el Acta de Junta Medico Laboral No. 118695 y el Acta de Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía No.

3 Expediente híbrido: Cuaderno principal 2, CD visible a folio 1, Archivos PDF: “036.RecursoApelacionMinisterioPublico 25-082021” y “037.ConstanciaLlegadaMemorial 25-08-2021”.Radicación: 110013343061 2018 00282 01

Demandante: Arly Danilo Castro Castro y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

7 TML 21-1-188 del 8 de marzo de 2021, al establecer la magnitud de las afecciones, en función de la capacidad laboral del víctima, concluyeron que no hay perdida de la capacidad laboral, y por tanto no se logró probar el elemento de responsabilidad, pues no hay afectación de las capacidades y facultades del demandante, y por tanto se carece de daño y perjuicio, por ello no debía condenarse a la demandada a pagar ninguna suma de dinero, resaltando que ésta brindó la atención medica oportuna para que las afecciones fueran superadas. Por lo anterior, solicitó “revocar la decisión de primera instancia, por carecer del elemento fundamental de la responsabilidad, que es la existencia de un daño que la persona no está en el deber jurídico de soportar, toda vez que no hay un perjuicio ya que este fue superado”. 1.4.2. Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional4 La parte demandada sostuvo la inexistencia de responsabilidad estatal e inexistencia de falla del servicio – el actor debe probar la falla. Sobre la inexistencia de responsabilidad estatal manifestó que para poder atribuirle responsabilidad patrimonial deben presentarse los elementos constitutivos de la responsabilidad, resaltando que no es suficiente con la existencia de un daño

Sobre la inexistencia de responsabilidad estatal manifestó que para poder atribuirle responsabilidad patrimonial deben presentarse los elementos constitutivos de la responsabilidad, resaltando que no es suficiente con la existencia de un daño antijuridico, sino que éste debe ser imputable jurídicamente al Estado, y en este caso, el hecho dañoso no es imputable a la demandada, dado que no se encuentra acreditada una falla del servicio y que entre ésta y el daño exista una relación de causalidad directa y adecuada. Así, si bien los daños por los cuales se demanda se produjeron cuando el señor Castro Castro prestaba su servicio militar obligatorio, no está demostrada la relación con el servicio y la relación de causalidad directa y adecuada entre dichos elementos de responsabilidad. Respecto de la inexistencia de falla del servicio – el actor debe probar la falla, sostuvo que el señor Castro Castro padece una lesión auditiva, pero no existió falla alguna de la demandada frente a dicha patología, toda vez que no se demostró que haya existido alguna omisión en el protocolo establecido por la institución castrense durante la prestación del servicio militar obligatorio, tal como el uso de arma oficial en polígono, y por ende no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla en el servicio. Por último, solicitó revocar la sentencia de primera instancia. 4 Expediente híbrido: Cuaderno principal 2, CD visible a folio 1, Archivos PDF: “038.RecursoApelacionEjercito 26-08-2021” y “039.ConstanciaLlegadaMemorial 26-08-2021”.Radicación: 110013343061 2018 00282 01

Demandante: Arly Danilo Castro Castro y otros

“039.ConstanciaLlegadaMemorial 26-08-2021”.Radicación: 110013343061 2018 00282 01

Demandante: Arly Danilo Castro Castro y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 8 1.5. Trámite procesal El Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió, en audiencia de alegaciones y juzgamiento, sentencia de primera instancia el 17 de agosto de 20215, La Agente del Ministerio Público 6 y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional7 presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia el 25 y 26 de agosto de 2021, los cuales fueron concedidos mediante providencia del 14 de septiembre de 20218.

El Despacho sustanciador admitió el recurso citado a través de providencia del 16 de noviembre de 20229. Los sujetos procesales guardaron silencio frente a los recursos de apelación10.

II. CONSIDERACIONES 2.1. La competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación en los términos del artículo 153 del CPACA, por tratarse del recurso de apelación contra una sentencia proferida por el juez administrativo de primera instancia.

La apelación contra la sentencia de primera instancia fue formulada por el Ministerio Público y la parte demandada, solicitando que se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones, razón por la cual el Tribunal tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, atendiendo la no reformatio in pejus, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio. 2.2. Problema jurídico

reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, atendiendo la no reformatio in pejus, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio. 2.2. Problema jurídico La Sala debe establecer si la lesión sufrida por el señor Arly Danilo Castro Castro mientras prestaba el servicio militar obligatorio, constituye un daño antijuridico imputable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 5 Expediente híbrido: Cuaderno principal 2, CD visible a folio 1, Archivo PDF: “034.AudienciaAlegacionesyJuzgamiento2018282”. 6 Expediente híbrido: Cuaderno principal 2, CD visible a folio 1, Archivos PDF: “036.RecursoApelacionMinisterioPublico 25-082021” y “037.ConstanciaLlegadaMemorial 25-08-2021”. 7 Expediente híbrido: Cuaderno principal 2, CD visible a folio 1, Archivos PDF: “038.RecursoApelacionEjercito 26-08-2021” y “039.ConstanciaLlegadaMemorial 26-08-2021”. 8 Expediente híbrido: Cuaderno principal 2, CD visible a folio 1, Archivo PDF: “040.ConcedeApelaciónSentencia 2018-00282”. 9 Ver SAMAI. 10 Ver SAMAI.Radicación: 110013343061 2018 00282 01

Demandante: Arly Danilo Castro Castro y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

9 Por consiguiente, se analizará i) el régimen de responsabilidad del Estado aplicable a conscriptos; y, ii) el caso concreto, para determinar sí existe un daño antijuridico imputable al Estado y responsabilidad estatal.

9 Por consiguiente, se analizará i) el régimen de responsabilidad del Estado aplicable a conscriptos; y, ii) el caso concreto, para determinar sí existe un daño antijuridico imputable al Estado y responsabilidad estatal. 2.3. Régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable a conscriptos. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia consagró una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos ocasionados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Los elementos que configuran esa responsabilidad son: a) un daño antijurídico, b) la imputabilidad de este al Estado y c) el nexo de causalidad entre los anteriores ; requisitos que se entran a estudiar a continuación. Tratándose de eventos donde se le atribuye al Estado un daño antijurídico causado a una persona que presta servicio militar obligatorio, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que la imputación de este puede ser: i) de naturaleza objetiva – por medio de títulos como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso, se encuentre acreditada la misma11. Para llegar a dicha conclusión, el Alto Tribunal ha diferenciado la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a quienes prestan servicio militar obligatorio y respecto de los soldados y policías voluntarios o profesionales. En el primero caso, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no nace relación de carácter laboral alguna, en tanto que en el

En el primero caso, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no nace relación de carácter laboral alguna, en tanto que en el segundo (los profesionales), aquél surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor. Con relación a quienes ingresan voluntariamente a la fuerza pública y la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal que estos pueden sufrir dentro de la ejecución ordinaria de las actividades que despliegan en el cumplimiento de las operaciones o misiones constitucional, legal o reglamentariamente encomendadas, tales como el deceso o la ocurrencia de lesiones, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado12: 11 Consejo de Estado, sentencia de 25 de octubre de 2019, radicado 50.595. M.P María Adriana Marín 12 En este sentido, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de junio de 2018, exp. 43410, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.Radicación: 110013343061 2018 00282 01

Demandante: Arly Danilo Castro Castro y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

10 La afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal de los miembros de la Fuerza Pública constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en los

La afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal de los miembros de la Fuerza Pública constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en los eventos en los cuales tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, entre otras actuaciones realizadas en cumplimiento de operaciones o de misiones orientadas a la consecución de los fines que constitucional y legalmente concierne perseguir a la Fuerza Pública; de allí que cuando el riesgo se concreta, al Estado en principio no resulta jurídicamente viable atribuirle responsabilidad extracontractual alguna en sede judicial, salvo en aquellos casos en los cuales se demuestre que la lesión o la muerte devienen como consecuencia del acaecimiento de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional al cual se haya visto sometido el militar profesional afectado, riesgo de mayor entidad que aquel al cual se hayan visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada13. A diferencia del soldado o policía profesional, que se enlista en forma