TA CUN - 110013343061201800334-01-(19-11-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref. Exp. 110013343061201800334-01

Actor: JAIME GABRIEL GONZÁLEZ GAMBOA

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL IMPUGNACIÓN DE TUTELA La Sala decide la impugnación interpuesta por el Ministerio de Justicia y del Derecho contra el fallo de tutela de 24 de octubre de 2018 proferido por el

Juzgado Sesenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que accedió al amparo solicitado. El escrito de tutela El actor manifestó que se inscribió en la Convocatoria No. 428 de 2016, adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a efectos de ocupar una de las vacantes del sistema de carrera administrativa del Ministerio de Justicia y del Derecho; en particular, se inscribió para concursar al cargo de Profesional Universitario, Grado 10, Código 2044, OPEC 10751. Una vez agotadas las etapas del concurso, se profirió la Resolución CNSC – 20182120116115 de 16 de agosto de 2018 que contiene la lista de2 Exp. 110013343061201800334-01

Actor: Jaime Gabriel González Gamboa Impugnación de tutela elegibles con firmeza desde el 27 de agosto de 2018, en la cual ocupó el primer puesto.

Sostiene que tiene un derecho adquirido y como la lista de elegibles opera

Actor: Jaime Gabriel González Gamboa Impugnación de tutela elegibles con firmeza desde el 27 de agosto de 2018, en la cual ocupó el primer puesto.

Sostiene que tiene un derecho adquirido y como la lista de elegibles opera de pleno derecho debe ser nombrada en el cargo para el cual concursó. Si bien existe una medida cautelar emitida por el Consejo de Estado, la misma afecta las actuaciones futuras y no las listas de elegibles que han adquirido firmeza. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se amparen los derechos al debido proceso, al trabajo y de acceso a los cargos públicos y pide que, en consecuencia, se ordene al Ministerio de Justicia y del Derecho que realice su nombramiento y lo posesione en periodo de prueba en el cargo de Profesional Especializado, conforme a la Resolución CNSC– 20182120116115 de 15 de agosto de 2018. Fallo de primera instancia Mediante sentencia de 24 de octubre de 2018, el Juzgado Sesenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió al amparo solicitado, con fundamento en las siguientes consideraciones (Fl. 178 a 183). En el expediente se acreditó que el actor ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles conformada mediante Resolución CNSC – 20182120116115; sin embargo, el Ministerio accionado no procedió a su nombramiento aduciendo que había una suspensión decretada por el Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad simple con radicado 2018-0368, posición que3 Exp. 110013343061201800334-01

Actor: Jaime Gabriel González Gamboa Impugnación de tutela

dentro del proceso de nulidad simple con radicado 2018-0368, posición que3 Exp. 110013343061201800334-01

Actor: Jaime Gabriel González Gamboa Impugnación de tutela no resulta razonable pues la suspensión se dirige a los actos proferidos por la CNSC y no a los del Ministerio.

En consecuencia, el Ministerio de Justicia y del Derecho, al no proceder con el nombramiento del actor en periodo de prueba desconoce los derechos de aquel, razón por la cual dispuso el amparo solicitado y ordenó: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la carrera por (sic) administrativa, trabajo, debido proceso y confianza legítima de Jaime Gabriel González Gamboa por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR a la Doctora Gloria María Borrero Restrepo, Ministra de Justicia y del Derecho, o a quien haga sus veces al momento de la notificación, si aún no se hubiere hecho, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, nombre y

posesione en periodo de prueba para el cargo en carrera en que figura en la lista de elegibles Jaime Gabriel González Gamboa. (…).”. Escrito de impugnación El Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó que se revoque el fallo proferido el 24 de octubre de 2018 y que, en consecuencia, se nieguen las pretensiones, con fundamento en los siguientes motivos.4 Exp. 110013343061201800334-01

Actor: Jaime Gabriel González Gamboa Impugnación de tutela

proferido el 24 de octubre de 2018 y que, en consecuencia, se nieguen las pretensiones, con fundamento en los siguientes motivos.4 Exp. 110013343061201800334-01

Actor: Jaime Gabriel González Gamboa Impugnación de tutela El Consejo de Estado dictó una medida cautelar en el proceso 2018-0368, la cual dispuso suspender las actuaciones administrativas que se encuentran adelantando en el marco del concurso de méritos abierto mediante Convocatoria No. 428 de 2018; dicha suspensión se extiende desde el inicio del proceso de selección y comprende la lista de elegibles, razón por la cual no es del caso realizar el nombramiento del actor.

Consideraciones de la Sala De acuerdo con los hechos expuestos y las pretensiones del actor, se advierte que la acción se interpuso con el fin de que el Ministerio de Justicia y del Derecho proceda a su nombramiento, pues pese a que ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles y hay vacantes suficientes, este no se ha realizado. Como se indicó anteriormente, el actor pretende que de acuerdo con la lista de elegibles, conformada mediante Resolución CNSC – 20182120116115 de 16 de agosto de 2018, en la cual ocupó el segundo puesto del concurso de méritos, sea nombrado y posesionado en el cargo de Profesional Universitario en la planta de personal del Ministerio de Justicia y del Derecho. Esta Sala ha considerado la improcedencia de la acción de tutela en el evento de que se cuestionen actos administrativos dictados en el marco de

Universitario en la planta de personal del Ministerio de Justicia y del Derecho. Esta Sala ha considerado la improcedencia de la acción de tutela en el evento de que se cuestionen actos administrativos dictados en el marco de un concurso de méritos, cuando en el mismo ya se haya elaborado la correspondiente lista de elegibles, por ejemplo cuando se pone en entredicho la posición obtenida, ello en la medida en que un estudio de fondo con respecto a los cargos de tutela puede llegar a vulnerar los derechos de quienes la integran.5 Exp. 110013343061201800334-01

Actor: Jaime Gabriel González Gamboa Impugnación de tutela Sin embargo, en el caso sub lite, es claro que el actor no cuestiona directamente un acto administrativo de los descritos en el párrafo precedente ni tampoco cuestiona el orden y su lugar en la lista de elegibles; en efecto, sus pretensiones, así como el fundamento de las mismas, se dirigen a que se ordene su nombramiento en la vacante a la cual se postuló; es decir, la pretensión última del accionante, es que se ejecute la lista de elegibles, a través del nombramiento respectivo en el Ministerio de Justicia y del Derecho.

Desde esta perspectiva, no existe cuestionamiento alguno sobre la procedencia de este medio de control por cuanto los que se pretenden proteger, en el caso concreto, son, en especial, los derechos fundamentales de acceso a los cargos y a las funciones públicas y al debido proceso, que

procedencia de este medio de control por cuanto los que se pretenden proteger, en el caso concreto, son, en especial, los derechos fundamentales de acceso a los cargos y a las funciones públicas y al debido proceso, que se materializan con la designación que se persigue, motivo por el cual resulta procedente la acción de tutela. En este contexto, la Sala estima del caso hacer un recuento de los siguientes aspectos. Mediante Resolución CNSC – 20182120116115 de 16 de agosto de 2018 “por la cual se conforma y adopta la Lista de elegibles para proveer quince (15) vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 10751, denominado Profesional universitario , Código 2044 Grado 10; del Sistema General de Carrera del Ministerio de Justicia y del Derecho , ofertado a través de la Convocatoria No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Orden Nacional ”, la CNSC resolvió conformar la lista de elegibles en la cual el señor Jaime Gabriel González Gamboa, ocupó el segundo lugar (Fl. 16 a 18).6 Exp. 110013343061201800334-01

Actor: Jaime Gabriel González Gamboa Impugnación de tutela La resolución antes referida cobró firmeza el 27 de agosto de 2018, tal como lo indicó la CNSC en el oficio de la misma fecha (Fl. 20 a 24).

El 6 de septiembre de 2018 El Consejo de Estado decretó como medida cautelar la suspensión provisional de las actuaciones administrativas de la Convocatoria No.428 de 20161, en los siguientes términos: “PRIMERO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio

cautelar la suspensión provisional de las actuaciones administrativas de la Convocatoria No.428 de 20161, en los siguientes términos: “PRIMERO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de las siguientes entidades: UAE Contaduría General de la Nación, Agencia Nacional del Espectro, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Salud y Protección Social, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, UAE del Servicio Público del Empleo, Ministerio del Interior, Fondo Nacional de Estupefacientes, Instituto Nacional de Salud, Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, Ministerio de Comercio Industria y Turismo e Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, que hacen parte de la Convocatoria 428 de 2016 (Acuerdos 20161000001296 del 29 de julio de 2016 y 20171000000086 del 1.° de junio de 2017), hasta que se profiera sentencia.” (Destacado por la Sala). 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección “A”. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Providencia de 6 de septiembre de 2018. Expediente: 11001-03-25-0001 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección “A”. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Providencia de 6 de septiembre de 2018. Expediente: 11001-03-25-0002018-00368-00.7 Exp. 110013343061201800334-01

Actor: Jaime Gabriel González Gamboa Impugnación de tutela Posteriormente, mediante providencia de 1 de octubre de 2018 el Consejo de Estado resolvió distintas solicitudes de adición, aclaración y corrección y, en particular, al aludir a los efectos de la medida cautelar antes referida indicó2: “El artículo 229 del CPCA indica que las medidas cautelares buscan garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi» el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho.

Como bien puede observarse el auto que decidió la medida cautelar solo está referida a las siguientes entidades: UAE Contaduría General de la Nación, Agencia Nacional del Espectro, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Salud y Protección Social, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, UAE del Servicio Público del Empleo, Ministerio del Interior, Fondo Nacional de Estupefacientes, Instituto Nacional de Salud, Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de

Estado, UAE del Servicio Público del Empleo, Ministerio del Interior, Fondo Nacional de Estupefacientes, Instituto Nacional de Salud, Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, Ministerio de Comercio Industria y Turismo, Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA y Comisión Nacional del Servicio Civil, porque el objeto o thema decidendi de la demanda está delimitado respecto del concurso de méritos adelantado por estas. En consecuencia, no es procedente adicionar la suspensión provisional decretada en el sentido de incluir al Ministerio de Trabajo, Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores, DNDA e Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas —IPSE; porque no 2 Ibídem8 Exp. 110013343061201800334-01

Actor: Jaime Gabriel González Gamboa Impugnación de tutela hacen parte del objeto de demanda y se vulneraría los derechos de acción y de defensa de las partes.

Asimismo, no procede las solicitudes de extender los efectos de la medida cautelar decretada a los actos administrativos proferidos después de la lista de elegibles, por cuanto escapa del objeto del presente asunto, el cual versa sobre la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y no de las demás entidades que fueron objeto de la convocatoria 428 de 2016. Igualmente, es improcedente la petición que se indique la fecha a

del objeto del presente asunto, el cual versa sobre la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y no de las demás entidades que fueron objeto de la convocatoria 428 de 2016. Igualmente, es improcedente la petición que se indique la fecha a partir de la cual se entendería suspendido el concurso, pues la aclaración de providencias no es para esclarecer dudas que las partes aleguen acerca de la oportunidad, veracidad o legalidad de las afirmaciones contenidas en la providencia.” (Destacado por la Sala). Como se advierte de las providencias antes referidas, el Consejo de Estado ordenó “a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de las siguientes entidades (…)ministerio de Justicia y del Derecho (…).”; y, al aclarar tal decisión, precisó que no era del caso “extender los efectos de la medida cautelar decretada a los actos administrativos proferidos después de la lista de elegibles, por cuanto escapa del objeto del presente asunto, el cual versa sobre la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y no de las demás entidades que fueron objeto de la convocatoria 428 de 2016.” (Destacado por la Sala). En este orden de ideas, se concluye que la medida cautelar suspende la actuación administrativa que se adelanta con ocasión del concurso de méritos y no cobija a los actos proferidos después de la lista de elegibles; dicho en otras palabras, la medida cautelar no afecta al presente caso por

actuación administrativa que se adelanta con ocasión del concurso de méritos y no cobija a los actos proferidos después de la lista de elegibles; dicho en otras palabras, la medida cautelar no afecta al presente caso por cuanto la actuación administrativa desarrollada ante la CNSC ya concluyó,9 Exp. 110013343061201800334-01

Actor: Jaime Gabriel González Gamboa Impugnación de tutela concretamente el 27 de agosto de 2018, cuando quedó en firme la referida lista.

Es decir, no hay nada que suspender en la actuación adelantada ante la CNSC y, por lo tanto, lo que procede es el nombramiento por parte del Ministerio de Justicia y del Derecho; pues, al aclarar su decisión, el Consejo de Estado desestimó la posibilidad de que la suspensión provisional de que se trata pudiera comprender a los actos administrativos dictados después de la lista de elegibles; significa lo anterior, que como ya se profirió una lista de elegibles, pues esta quedó en firme antes de la decisión de suspensión provisional, hay lugar a que se expida el acto subsiguiente, es decir, el nombramiento del actor. Situación distinta ocurriría si la decisión de suspensión del Consejo de Estado se produce mientras estuviera en curso la actuación administrativa ante la CNSC porque, en tal caso, no habría lugar a que esta se siguiera desarrollando. Igual cosa ocurriría con respecto a otra situación bastante similar: que una vez expedida la lista de elegibles pero durante el trámite de su firmeza se hubiere proferido la decisión de suspensión provisional del Consejo de Estado porque, en tal caso, como aún se estaba adelantando la

similar: que una vez expedida la lista de elegibles pero durante el trámite de su firmeza se hubiere proferido la decisión de suspensión provisional del Consejo de Estado porque, en tal caso, como aún se estaba adelantando la actuación administrativa, no podía quedar en firme la lista de elegibles. Este es el entendimiento preciso de la expresión contenida en la parte resolutiva de la medida cautelar de 6 de septiembre de 2018 del Consejo de Estado según la cual se suspende la “actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos .” (Destacado por la Sala). Lo contrario, supondría conferir efectos a supuestos fácticos que no han sido previstos en la medida cautelar; y, en consecuencia, generar10 Exp. 110013343061201800334-01

Actor: Jaime Gabriel González Gamboa Impugnación de tutela repercusiones no contempladas por la autoridad judicial, en su determinación.

Se ratifica la presente interpretación de la medida cautelar de 6 de septiembre de 2018, por lo siguiente. Posteriormente, en auto de 1 de octubre de 2018 del Consejo de Estado, se desestimó la solicitud de modificación de la medida cautelar de 6 de septiembre de 2018, planteada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado quien adujo que debían incluirse dentro de la medida cautelar de 6 de septiembre de 2018 a “todos los actos administrativos que se hubieran emitido en virtud de los acuerdos demandados, incluidos aquellos de contenido particular por medio de los

debían incluirse dentro de la medida cautelar de 6 de septiembre de 2018 a “todos los actos administrativos que se hubieran emitido en virtud de los acuerdos demandados, incluidos aquellos de contenido particular por medio de los cuales se conformaron las listas de elegibles.” (Destacado por la Sala). El motivo que tuvo el Consejo de Estado para desestimar tal solicitud, en el auto de 1 de octubre de 2018, fue que no se cumplía con los requisitos para la modificación de la medida cautelar, lo cual reitera el entendimiento en el sentido de que la medida cautelar de 6 de septiembre de 2018 sólo abarca a las actuaciones administrativas respectivas, por lo que la comprensión adecuada es la exclusión, de su cobijo cautelar, de las listas de elegibles que se hubieren expedido y quedado en firme antes de la firmeza de la medida cautelar de suspensión: 6 de septiembre de 2018. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,11 Exp. 110013343061201800334-01

Actor: Jaime Gabriel González Gamboa Impugnación de tutela FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE el fallo de tutela proferido el 24 de octubre de 2018 por el Juzgado Sesenta y Uno Administrativo de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia a las partes en la forma

razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia a las partes en la forma establecida en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Envíese copia de esta providencia al Juzgado Sesenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. CUARTO.- Dentro del término legal envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión; una vez regrese y si no hay orden alguna emitida por esa Corporación, por Secretaría, ARCHÍVESE. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado12 Exp. 110013343061201800334-01

Actor: Jaime Gabriel González Gamboa Impugnación de tutela

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrada Magistrado