TA CUN - 11001334306120200003901-(06-10-2022)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., Seis (06) de octubre de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Expediente: 2020 – 00039

Demandante: CONSTRUCTORA JEINCO S.A.S.

Demandado: JARDÍN BOTÁNICO “JOSE CELESTINO MUTIS”

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

CONTRACTUAL

Cumplido el procedimiento contemplado en el artículo 247 de la Ley 1437 de 1 8 de enero de 2011, entra la Sala a proferir por escrito sentencia de segunda inst ancia en el sentido de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021 ), por el Juzgado Sesenta y Uno (61 ) Administrativo de Bogotá , mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA

En el presente asunto la CONSTRUCTORA JEINCO S.A.S. pretende: a) que se declare la nulidad de la Resolución No. 207 de mayo 28 de 2019 , mediante la cual el JARDÍN BOTÁNICO “JOSE CELESTINO MUTIS” adjudicó el proceso de Licitación Publica No. JBB -LP-005-2019 a otro proponente y; b) como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada al pago de la utilidad esperada por el demandante, en la ejecución del

de Licitación Publica No. JBB -LP-005-2019 a otro proponente y; b) como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada al pago de la utilidad esperada por el demandante, en la ejecución del contrato que no le fue adjudicado.

Las anteriores pretensiones las fundamenta en las siguientes consideraciones: a) Sostiene que la demandada rechazó la propuesta de la demandante, a partir de una incorrecta aplicación, por error aritmético, de una causal de rechazo ; b) si bien es cierto , la utilidad prevista para el contrato a celebrar no podía ser superio r al 5% de los costos directos del propio contrato, dicho porcentaje ascendía en el caso concreto a $45.321.431 y no a $42.300.002,51 como lo indicó la demandada, por la que la propuesta de la parte actora, por valor de $43.735.112 se ajustaba a las exigencias del pliego de condiciones, no siendo jurídicamente viable que se rechazara; c) previo a rechazar la propuesta de la demandante, la entidad debió como mínimo c orrer traslado a la demandante, de su evaluación, y conceder la oportunidad de hacer la correspondiente aclaración, lo cual no hizo; d) la actuación de la demandada, desconoció los principios del debido proceso, transparencia, selección objetiva, moralidad, buena fe contractual, legitima confianza y desconoció el propio contenido de los pliegos de condiciones.

B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

Expediente: 2020 - 00039

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Actor: CONSTRUCTORA JEINCO S.A.S.

propio contenido de los pliegos de condiciones.

B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

Expediente: 2020 - 00039

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Actor: CONSTRUCTORA JEINCO S.A.S.

El JARDÍN BOTÁNICO “JOSE CELESTINO MUTIS” en adelanteel DEMANDADO – presentó contestación a la demanda oponiéndos e a las pretensiones , toda vez, que: a) el Jardín Botánico obró con diligencia y bajo el amparo de los principios de planeación y transparencia, tanto al momento de publicar la Justificación del Valor del Presupuesto con sus respectivos anexos, durante la etapa precontractual; como al momento de la selección del contratista; b) en el anexo al estudio de marco se fijó la suma de $42.300.002, como techo para el valor corre spondiente a la Utilidad, cifra que se encontraba publicada, era conocida por todos los participantes en el proceso y que a la postre fue sobrepasada por la oferta económica de la CONSTRUCTORA JEINCO SAS; c) en gracia de discusión, si se so stuviera que la demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado , lo cierto es que su propuesta no hubiera sido la adjudicataria, h abida cuenta que la misma superó el tec ho de ut ilidad previsto por el Jardín Botánico, y a su vez, sobrepasó el valor ofertado por la sociedad BCS INGENIERÍA Y PROYECTOS S.A.S. que ofertó la utilidad por $40.989.037,56, siendo esta más favorable para la entidad; d) en consecuencia, la oferta de la demandante no era

S.A.S. que ofertó la utilidad por $40.989.037,56, siendo esta más favorable para la entidad; d) en consecuencia, la oferta de la demandante no era la mejor y tampoco la más conveniente para la administración, motivo por el cual no se configura el segundo presupuesto necesari o, para que proceda el restablecimiento del derecho.

C. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021 ), el Juzgado Sesenta y Uno (61 ) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

Para adoptar la anterior decisión, la Juez de primera instancia después de hacer un análisis fáctico, probatorio y jurisprudencial llegó a las siguientes conclusiones:

1. En el presente caso , la parte demandante no adujó ninguna de las causales de nulidad en específico, sin embrago , de los cargos mencionados, se puede inferir que la causa es la Infracción de las normas que regulan el proceso de selecc ión – Pliego de condiciones, por haberse desestimado la o ferta de la demandante, pre suntamente por haber sobrepasado el porcentaje de utilidad permitida por la entidad.

2. Respecto de este cargo se observó : (i) que el testigo FRANKLIN GUERRERO BETANCUR , quien para el año 2019 trabajaba en Infraestructura de la Secretaría General como contratista profe sional de apoyo y estuvo en la estructuración del proceso, adujo que el valor máximo de utilidad permitido en el proceso de licitación pública, correspondía a $42.300.002, valor techo o máximo que se obtuvo del

de apoyo y estuvo en la estructuración del proceso, adujo que el valor máximo de utilidad permitido en el proceso de licitación pública, correspondía a $42.300.002, valor techo o máximo que se obtuvo del estudio de mercado y; (ii) en la plataforma SECOP II estaba publica do el valor máximo de la utilidad por esa cifra.

3. Se advirtió, igualmente, que en el estudio de mercado JBB -LP-005-2019

(fl. 65-66) aportado por la misma parte demandante , se indicó que la utilidad máxima permitida sería de $42.300.002.3

Expediente: 2020 - 00039

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Actor: CONSTRUCTORA JEINCO S.A.S.

4. Por lo expuesto , no es de recibo se sostenga una presunta inducción en error alguno, de parte de la administración al licitante, por cuanto el valor de la utilidad se encontraba claro en el estudio de mercado por un monto de $42.300. 000, suma que la demandante claramente sobrepaso con su propuesta de 43.735.112,72.

5. En gracia de discusión, en caso de que se hubiera n quebrantado las normas del concurso sobre las que debía fundarse, el oferente debía acreditar que su propuesta era la mejor y, respecto al punto de utilidad es obvio y notorio que la propuesta de BCS ingeniería y Proyectos SA S era mejor por valor de $40.989.037,56

6. Por lo expuesto, no se trasgredi eron las reglas de juego delimitadas en el pliego de condiciones, ni en las normas del derecho contractual, por cuanto se probó que la administración obró conforme a las mismas y la

6. Por lo expuesto, no se trasgredi eron las reglas de juego delimitadas en el pliego de condiciones, ni en las normas del derecho contractual, por cuanto se probó que la administración obró conforme a las mismas y la determinación de la utilidad, ítem calificable, se estableció en diferentes documentos.

D. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

1. La parte demandante interpuso en tiempo el recurso de ap elación contra la sentencia del quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Sesenta y Uno (61 ) Administrativo de

Bogotá.

2. En consecuencia, mediante providencia del 8 de febrero de 2022 , se concedió el recurs o de apelaci ón interpuesto por la parte demandante, habiéndose remitido a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 19 de julio de 2022.

3. Por reparto pasó al Despacho sustanciador , quien admitió el recurso de ap elación mediante auto d el 29 de julio de 2022, notificado por estado de agosto 8 de 2022; y en donde dispuso que, hasta la ejecutoria de dicha providencia, los extremos procesales podrían pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado.

4. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que admitió el recurso de apelación, el apoderado de la parte demandada, efectuó pronunciamiento en el que solicita se mantenga incólume la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que, en su senti r, no se acreditó la existencia de una infracción de las normas que regulan el

pronunciamiento en el que solicita se mantenga incólume la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que, en su senti r, no se acreditó la existencia de una infracción de las normas que regulan el proceso de selección.

5. El Ministerio Público no presentó concepto al caso concreto.

II. CONSIDERACIONES

A. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIA

En el presente caso, la Sala observa que la impugnación contra la sentencia de primera instancia es formulada ún icamente por la parte demandante; en consecuencia, su competencia se limitará en esta4

Expediente: 2020 - 00039

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Actor: CONSTRUCTORA JEINCO S.A.S.

oportunidad a los puntos controvertidos por el apelante, e n tanto sean desfavorables para ella, sin la posibilidad de enmendar la providencia del a quo en la parte que no fue objeto de recurso , de conformidad con lo consagrado en el inciso primero del artículo 328 del C.G.P.1

Sin desconocer lo anterior, esta Sa la considera procedente aclarar que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable2.

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante, fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:

2.1. Sostiene, que los estudios previos en el numeral 9.1 , título “JUSTIFICACION DEL VALOR DEL PRESUPUESTO” , establecieron que el

apelación en los siguientes términos:

2.1. Sostiene, que los estudios previos en el numeral 9.1 , título “JUSTIFICACION DEL VALOR DEL PRESUPUESTO” , establecieron que el cálculo del pres upuesto se determinaría en el “ Estudio de Mercado”, que emitido consignó el valor de los costos directos en $ 906.428.625, cifra de la cual se obtendrían los valores del AIU , según los porcentajes ahí establecidos, que para el caso de la utilidad era del 5%.

2.2. Indica que, no obstante, la operac ión matemática de la cual se obtendría la utilidad p ara el proceso al abstraer el 5 % al valor de los costos directos establecidos en $ 906.428.625, fue practicada indebidamente por parte de la licitante, pues, le arrojó la cifra errada de $42.300.002,51, la cual difiere del valor real que corresponde a $45.321.431.

2.3. Señala que, en consecuencia, se dan dentro del documento “Anexo al Estudio de Mercado” dos cifras establecidas como utilidad en el proceso, una que corresponde a la debida operación aritmét ica consistente en obtener el 5 % de $ 906.428.625, con un resultado de $45.321.431 y otra que difiere en más de tres millones al mismo ejercicio matemático consignando, en valor numérico de $42.300.002,51.

2.4. Explica que La CONSTRUCTORA JEINCO S.A.S ofertó su util idad por la suma de $ 43.735.112,72, cifra que es claramente inferior a $45.321.431,

2.4. Explica que La CONSTRUCTORA JEINCO S.A.S ofertó su util idad por la suma de $ 43.735.112,72, cifra que es claramente inferior a $45.321.431, sin embargo, la licitante invocan do el sobre paso del ítem , decidió rechazar su oferta.

2.5. Igualmente, señala que contrario a lo indicando por el a quo, el factor de puntuación de MENOR VALOR para la obtención de los 50 puntos, se predica sobre el valor total de la oferta económica, no solo en consideración a uno de sus componentes , por lo que la oferta de la demandante debió haber sido la adjudicataria, al ser la de menor valor en el proceso licitatorio.

1 “Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 2 Ibídem. [...] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrillas fuera de texto)5

Expediente: 2020 - 00039

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Actor: CONSTRUCTORA JEINCO S.A.S.

B. ASPECTOS SUSTANCIALES

Expediente: 2020 - 00039

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Actor: CONSTRUCTORA JEINCO S.A.S.

B. ASPECTOS SUSTANCIALES

1. DEL PROBLEMA JURÍDICO

1.1. Observa la Sala que mientras el a quo sostuvo, que la Entidad demandada actuó conforme a derecho, al no tener en cuenta la propuesta de la demandante, por sobrepasar el valor máxi mo del ítem de utilidad; la parte actora, sostiene que: (i) su propuesta se ajustó a los pliegos de condiciones y; (ii) de haber sido aceptada la oferta económica de la demandante, la actora hubiere sido adjudicataria del contrato.

1.2. En consecuencia, el primer problema jurídico que le corresponde a la Sala determinar , es si ¿tal y como lo sostuvo el a quo, y la parte demandada, la propuesta económica de la demandante, sobrepasó los límites permitidos en la Licitación Publica No. JBB -LP-005-2019 y , por ende, no había lugar a ser tenida en cuenta, o si por el contrario, la misma se ajustó a las reglas de dicha licitación pública?

1.3. En caso que se advierta, que la oferta de la demandante se ajustaba a las previsiones de la licitación pública, deberá la Sala det erminar, si ¿se encuentra acreditado, que la demandante tenía derecho a ser adjudicataria en la Licitación Publica No. JBB-LP-005-2019?

1.4. A efectos de resolver los interrogantes jurídicos, la Sala i) inicialmente expondrá los hechos probados ; y, ii) posteriormente, abordará los argumentos del apelante.

1.4. A efectos de resolver los interrogantes jurídicos, la Sala i) inicialmente expondrá los hechos probados ; y, ii) posteriormente, abordará los argumentos del apelante.

2. DE LOS HECHOS PROBADOS:

2.1. Mediante Aviso de Convocatoria del 5 de abril de 2019, el JARDÍN BOTÁNICO JOSÉ CELESTINO MUTIS, informó que se iniciaría proceso de Licitación Pública JBB – LP – 005 de 2019, en virt ud del cual se pretendía contratar “la elaboración del paisajismo interior para los ambientes del tropicario del Jardín Botánico José Celestino Mutis”.

En el propio Aviso de Convocatoria, se señaló que el presupuesto oficial estimado correspondía a la su ma de $1.076.523.563, incluidos todos los impuestos, gastos, contribuciones y costos directos e indirectos que conllevaran la celebración y ejecución del contrato, así como el AIU.

Igualmente, se señaló en dicho aviso de convocatoria, que “ So pena de rec hazo, las ofertas presentadas por los proponentes no podrán sobrepasar el valor del presupuesto oficial establecidos por la Entidad por cada lote” (Enlace proceso Licitación, plataforma SECOP II, aportado con contestación de la demanda).

2.2. El 26 de abril de 2019, la Entidad demandada expidió la Resolución 129 de abril 26 de 2019, en virtud de la cual ordenó la apertura del proceso de Licitación Publica No. JBB - LP – 005 – 2019, estableciendo como presupuesto oficial de la licitación , la suma de $1.076.523.5 63.

proceso de Licitación Publica No. JBB - LP – 005 – 2019, estableciendo como presupuesto oficial de la licitación , la suma de $1.076.523.5 63. (Enlace proceso Licitación, plataforma SECOP II, aportado con contestación de la demanda).6

Expediente: 2020 - 00039

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Actor: CONSTRUCTORA JEINCO S.A.S.

2.3. Por su parte, en el pliego de condiciones definitivo , se reiteró que el presupuesto oficial estimado era de $1.076.523.563 y se señaló como causal de rechazo de las propuestas: “cuando la oferta económica supere el presupuesto oficial establecido para el presente proceso de selección o cuando se supere el valor máximo a pagar por la entidad por cada ítem ” (Enlace proceso Licitación, plataforma SECOP II, aportado con contestación de la demanda).

2.4. Asimismo, en los estudios previos, se señaló nuevamente que el presupuesto oficial estimado correspondía a la suma de $1.076.523.563 incluidos todos los AIU, y se precisó lo siguiente:

“JUSTIFICACION DEL VALOR DEL PRESUPUESTO

Para la determinación del presupuesto se procedió a adelantar estudio y análisis de los precios del mercado, para lo cual se invitaron a cotizar a proveedores del sector de la construcción que realizan movimiento de tierras y/o suministro de materi ales. El cálculo del presupuesto podrá ser consultado en el documento denominado “Estudio de Mercado”, que hace parte integral del presente documento.”

Igualmente, en los estudios previos, se indicó que el factor económico, se evaluaría en el caso concreto así:

consultado en el documento denominado “Estudio de Mercado”, que hace parte integral del presente documento.”

Igualmente, en los estudios previos, se indicó que el factor económico, se evaluaría en el caso concreto así:

“El JARDÍN a partir a partir del valor de las Ofertas debe asignar máximo de (50) puntos acumulables de acuerdo con el método escogido en forma aleatoria para la ponderación de la oferta económica:

La oferta económica deberá contemplar todos los costos directos, indirectos, impuestos, tasas y contribuciones y cualquier otra erogación necesaria para la ejecución del contrato resultado del presente proceso, teniendo en cuenta las especificaciones técnicas. La oferta económica deberá ser diligenciad a en su totalidad y en ella se establecerá el valor de la oferta y su discriminación.

Métodos de evaluación de la oferta económica:

Método Media aritmética Media aritmética alta Media geométrica con presupuesto oficial Menor valor

Para la determin ación del método se tomarán los primeros dos dígitos decimales de la TRM que rija el día hábil anterior a la fecha prevista para la publicación del informe de evaluación.

Nota: En el caso de Licitaciones para seleccionar contratistas de obra, se tomarán los primeros dos dígitos decimales de la TRM que rija el día hábil anterior a la Audiencia de Adjudicación y la verificación de las ofertas económicas se realizara en curso de la Audiencia Pública de conformidad con lo establecido en la Ley 1882 de 2018.

El método debe ser escogido de acuerdo a los rangos establecidos en la tabla que se presenta a continuación.

Asignación de método de evaluación según TRM

con lo establecido en la Ley 1882 de 2018.

El método debe ser escogido de acuerdo a los rangos establecidos en la tabla que se presenta a continuación.

Asignación de método de evaluación según TRM

Rango (inclusive) Número Método De 00 a 24 1 Media aritmética De 25 a 49 2 Media aritmética alta De 50 a 74 3 Media Geométrica con presupuesto oficial7

Expediente: 2020 - 00039

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Actor: CONSTRUCTORA JEINCO S.A.S.

De 75 a 99 4 Menor valor

TRM= Tasa de cambio representativa del mercado spot de dólares de los Estado Unidos de América certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para una fecha determinada publicada en la página web. (…)

MENOR VALOR

Consiste en establecer la Oferta de menor valor y la asignación de puntos en función de la proximidad de las ofertas a dicha oferta de menor valor, como resultado de aplicar las fórmulas qu e se indican en seguida. Para la aplicación de este método el JARDIN BOTÁNICO DE BOGOTÁ JOSE CELESTINO MUTIS procederá a determinar el menor de las Ofertas válidas y se procederá a la ponderación, de acuerdo con la siguiente formula: (…) (Expediente Digital: 2020 – 00039 – 01: CD ANEXO 2020 -00039: ESTUDIOS PREVIOS

SUSTRATOS.pdf)

2.5. En el documento de Estudio de Mercado, se indicó que, con el fin de establecer el presupuesto oficial e stimado del proceso de selección,

SUSTRATOS.pdf)

2.5. En el documento de Estudio de Mercado, se indicó que, con el fin de establecer el presupuesto oficial e stimado del proceso de selección, en el mes de marzo de 2019 se efectuó el a nálisis económico del mercado, recibiendo tres cotizaciones diferentes. Igualmente , se explicó que “Se usó la fórmula del promedio de las tres (3) cotizaciones para obtener el valor del contrato ”. (Enlace proceso Licitación, plataforma SECOP II, aportado c on contestación de la demanda).

2.6. En el anexo al Estudio de mercado publicado por la Entidad demandada, se señaló que del presupuesto oficial de $1.076.523.563: (i) $906.428.625 correspondía a los gastos directos; (ii) $79.452.114 a la Administración; y (iii) $48.342860 a los imprevistos y (iv) $42.300.002,51 a utilidades.

Igualmente, del referido anexo en formato EXCEL, se advierte, que los gastos por AIU, se determinaron en un valor cercano al 5% (por aproximación del sistema de Excel ), valor que se cal culó a partir del promedio de tres cotizaciones diferentes, encontrándose que las cotizaciones para el rubro de utilidades, eran de 5%, 5% y 4%, respectivamente. (Enlace proceso Licitación, plataforma SECOP II, aportado con contestación de la demanda).

2.7. Se encuentra probado que CONSTRUCTORA JEINCO S.A.S presentó una pro puesta económica por valor de $ 1.040.895.288,34, de los cuales $43.735.112,72 correspondían al rubro de utilidad. (Expediente

2.7. Se encuentra probado que CONSTRUCTORA JEINCO S.A.S presentó una pro puesta económica por valor de $ 1.040.895.288,34, de los cuales $43.735.112,72 correspondían al rubro de utilidad. (Expediente Digital: 2020 – 00039 – 01: CD ANEXO 2020 -00039: Formato Propuesta Económica JEINCO. Pdf)

2.8. El 28 de mayo de 2019, se celebró Audiencia Pública de Adjudicación del Proceso de Licitación Pública No. JBB - LP – 005 – 2019, en la que se procedió a rechazar la propuesta de la demandante, bajo los siguientes argumentos: (Expediente Digital: 2020 – 00039 – 01: CD ANEXO 2020-00039: ACTA AUDIENCIA ADJUDICACIÓN JBB – LP – 005 –

2019. Pdf)

“Revisando la propuesta económica del proponente Jeinco S.A.S. se encuentra que el valor del último ítem es sobrepasado. El Pliego de Condiciones en el numeral 6.6. Causal es de Rechazo de las8

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Actor: CONSTRUCTORA JEINCO S.A.S.

Propuestas en el literal i) dice “cuando la oferta económica supere el presupuesto oficial establecido para el presente proceso de selección o cuando se superen el valor máximo a pagar por la Entidad por cada ítem”.

Una vez revisada la propuesta de Jeinco S.A. se evidencia que, en el último ítem de la utilidad, el presupuesto oficial de la entidad era

selección o cuando se superen el valor máximo a pagar por la Entidad por cada ítem”.

Una vez revisada la propuesta de Jeinco S.A. se evidencia que, en el último ítem de la utilidad, el presupuesto oficial de la entidad era $42.300.000.oo, el oferente ofertó por $43.735.102, lo cual es una causal de rechazo . Así las cosas, el ma yor puntaje es para el oferente BCS INGENIERIA Y PROYECTOS S.A.S., obteniendo un puntaje total de 100 puntos. Esta oferta fue revisas y se encuentra dentro de los términos del pliego.

Así las cosas, la lista del resultado de la apertura de los sobres económicos de proponentes habilitados en la plataforma SECOP II, es la siguiente:

2.9. Mediante Resolución No. 207 de mayo 28 de 2019, la Entidad Demandada resolvió adjudicar el proceso de licitación JBB – LP – 005 – 2019 al proponente BC S INGENIERÍA Y PROYEC TOS S.A.S., por el valor de $11.043.151.951, incluido AIU y todos los impuestos, gastos, contribuciones y costos directos e indirectos que conlleve la celebración y ejecución del contrato. (Expediente Digital: 2020 – 00039 – 01: CD ANEXO 2020 -00039: 207-2019 Por la cual se adjudica el proceso de licitación pública JBB – LP. 005 – 2019. Pdf)

2.10. En audiencia de pruebas desarrollada el 3 de agosto de 2021, en el curso de la primera instancia, se recepcionó la declaración testimonial del señor FRANKLIN GUERRERO BETANCUR quien refirió: (i)

2.10. En audiencia de pruebas desarrollada el 3 de agosto de 2021, en el curso de la primera instancia, se recepcionó la declaración testimonial del señor FRANKLIN GUERRERO BETANCUR quien refirió: (i) ser arquitecto; (ii) laborar en el Jardín Botánico de Bogotá, en el cargo de Coordinador de Infraestructura, bajo contrato de prestación de servicios profesionales; (iii) haber sido parte del proceso de estructuración de la Lic itación publica que motiva la presente causa; (iv) junto a otro funcionario, efectuaron los estudios previos del referido proceso de licitación; (v) el cálculo del presupuesto lo ejecutó el ingeniero Omar Gómez; (vi) El anexo de estudio mercado, correspondió al resumen de tres cotizaciones que se adelantaron para estructurar el estudio de mercado y el presupuesto oficial; (vii) perteneció al comité técnico evaluador del proceso; (viii) en el anexo de estudio previo de utilidades , se muestra la utilidad en e l 5% pero solo por aproximación, deben tenerse en cuenta los decimales; (ix) sin embargo, advierte que el referido anexo es claro en señalar cuales eran los valores máximos para cada ítem; (x) en la plataforma SECOP II, donde aparece el valor del presupues to en la oferta económica, también se establece con claridad el valor máximo de la utilidad; (xi) el contrato adjudicado ya se ejecutó y liquidó a satisfacción.9

Expediente: 2020 - 00039

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3. DEL CASO CONCRETO

Expediente: 2020 - 00039

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Actor: CONSTRUCTORA JEINCO S.A.S.

3. DEL CASO CONCRETO

3.1. DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO – De la infracción de las normas en que deber ía fundarse el acto administrativo demandado por sobrepasar o no el límite máximo permitido de utilidad, en la Licitación Publica No. JBB - LP – 005 – 2019

La Juez de primera instancia resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no se encuentra probada la trasgresión de las normas en que debería fundarse el acto administrativo demandado. Por el contrario, sostiene el a quo, que el acto demandado, se ajusta al contenido del estudio de mercado y de los estudios previos, habida cuenta que, en estos documentos, se estableció con claridad, que el valor máximo de utilidad que podían proponer los oferentes era de $42.300.002, so pena de rechazo, y en el caso concreto, la oferta del demandante sobrepaso dicho límite.

Igualmente, sostuvo el a quo, que no es de recibo se sostenga que la Entidad demandada indujo en error al demandante, por cuanto el valor de la utilidad máxima permitida en el proceso licitatorio fue prev isto de manera clara y precisa en el estudio de mercado.

Por otro lado, la parte demandante afirma que el valor de la utilidad máxima que podían proponer los oferentes, fue previsto en el estudio de mercado, en un porcentaje del 5% de los cos tos directos, y como quiera que los costos directos se calcularon en dicho estudio de mer cado en

máxima que podían proponer los oferentes, fue previsto en el estudio de mercado, en un porcentaje del 5% de los cos tos directos, y como quiera que los costos directos se calcularon en dicho estudio de mer cado en $906.428.615, en consecuencia el valor máximo de la utilidad permitida ascendía a $45.321.431, por lo que la propuesta de la demandante, por valor de $43.735.112,72 se ajustó al rango establecido por la Entidad y por ende, no debió ser rechazada.

De conformidad con el planteamiento de los extremos procesales, y como se indicó en precedencia, el interrogante jurídico que le cor responde a la Sala abordar es si ¿tal y como lo sostuvo el a quo, la propuesta económica de la demandante, sobrepasó los límites permitidos en la Licitación Publica No. JBB-LP-005-2019 y por ende no había lugar a ser rechazada, o si, por el contrario, la misma se ajustó a las reglas de dicha licitación pública?

Para dar respuesta al anterior interrogante la Sala precisa lo siguiente:

a. En el pliego de condiciones definitivo de la licitación pública No. JBB – LP – 005 – 2019, se estableció como causal de rechazo de las propuestas: “cuando la oferta económica supere el presupuesto oficial establecido para el presente proceso d e selección o cuando se supere el valor máximo a pagar por la entidad por cada ítem”.

b. En el caso concreto, el presupuesto oficial destinado por la Entidad demandada, para efectuar la licitación pública, fue previsto en $1.076.523.563, valor que, según los estudios previos, se calculó a partir

b. En el caso concreto, el presupuesto oficial destinado por la Entidad demandada, para efectuar la licitación pública, fue previsto en $1.076.523.563, valor que, según los estudios previos, se calculó a partir de un estudio de mer cado, que se realizó a partir de la ponderación de tres cotizaciones efectuadas por proveedores del sector de la construcción, que realizan movimientos de tierras y/o suministro de materiales.10

Expediente: 2020 - 00039

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Actor: CONSTRUCTORA JEINCO S.A.S.

c. Tal y como lo indicaron los propios estudios previos, el cálculo del presupuesto, y de cada uno de sus ítems, se encuentra detallado en el documento denominado “Estudio de Mercado”, que hace parte integral de los Estudios previos y cuyo anexo establece , que del presupuesto oficial de $1.076.523.563: (i) $906.428.625 correspondían al valor máximo de gastos directos; (ii) $79.452.114 al valor máximo de Administración; (iii) $48.342860 a l valor máximo del rubro correspondiente a los imprevistos y (iv)