TA CUN - 11001334306120220007401-(18-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente No.: AT-2022-00074-01

Peticionario: CRISTIAN MANUEL LIZCANO JAIMES

Entidad: COMANDO DE PERSONAL Y DIRECCIÓN DE

PERSONAL DEL EJÉCITO NACIONAL

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el accionante, contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 2022 por el Juzgado 61 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante la cual se negó la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, el señor CRISTIAN MANUEL LIZCANO JAIMES a través de Apoderado judicial, presentó solicitud con el fin de que se le tutelen sus derechos fundamentales a l familia, igualdad, al trabajo y debido proceso que considera vulnerados por las accionadas, al ordenar su traslado al Departamento del Guaviare.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Agotado el trámite de rigor, el Juzgado 61 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D. C. mediante sentencia recurrida negó la acción de tutela por considerar que la decisión de traslado no es ostensiblemente arbitraria; que

Agotado el trámite de rigor, el Juzgado 61 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D. C. mediante sentencia recurrida negó la acción de tutela por considerar que la decisión de traslado no es ostensiblemente arbitraria; que no se aportó prueba de la afectación a la salud o la vida del actor y en cuanto a su situación familiar, si bien tiene dos hijos de 3 y 7 años, no vive con ellos y se encuentra en trámite de divorcio. Que el mismo accionante manifestó que desde hace un año y en razón a la situación familiar, ve a sus hijos con poca frecuencia, en lapsos de hasta 5 meses.Que la accionada demostró la necesidad del servicio, pues según la tabla organizacional de la Brigada de Selva No. 22 debe tener oficiales en grado de Mayor en un número de 14 y actualmente solo cuenta con 7.

Finalmente señaló, que los traslados son actos de autoridad que deben acatarse y que, en caso de existir discusión, en principio debe tramitarse ante el nominador.

III. LA IMPUGNACIÓN

La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, alegando que el A Quo no consideró ni valoró su situación particular, pues si bien en otras ocasiones no tuvo reparo con los traslados, desde tiempo atrás su situación cambió ya que pudo estar más tiempo con sus hijos y generar lazos que hoy están más fuertes y que le impiden aceptar el traslado.

Que, si bien existe la posibilidad de desplazarse a Bogotá para ver a sus hijos, los tiquetes dos veces al mes le costarían más de un millón de pesos, y hacerlo por tierra pone en riesgo su seguridad por la situación del país.

Que, si bien existe la posibilidad de desplazarse a Bogotá para ver a sus hijos, los tiquetes dos veces al mes le costarían más de un millón de pesos, y hacerlo por tierra pone en riesgo su seguridad por la situación del país.

Por lo anterior solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda ordenándole a la accionada, que no lo traslade.

IV. CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, este Tribunal es competente para decidir la segunda instancia en la acción de tutela que nos ocupa.

Lo que se debate

En el asunto que se somete a estudio, el señor CRISTIAN MANUEL LIZCANO JAIMES a través de Apoderado judicial, presenta solicitud con el fin de que se le tutelen sus derechos fundamentales a la familia, igualdad, al trabajo y debido proceso que considera vulnerados por las accionadas, al ordenar su traslado al Departamento del Guaviare.Nociones generales de la acción de la tutela y su procedencia en el del caso concreto

El artículo 86 de la Carta Política, consagró la acción de tutela, como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta norma es del siguiente tenor literal:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos

tenor literal:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “… “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable...”. (Subrayas por fuera del texto).

A su turno, el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, estableció en su artículo 6º lo siguiente:

“Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante...”. (Resalta la Sala).

Conforme al artículo superior, como a la norma reglamentaria antes transcritos, se tiene que la acción de tutela se consagró como mecanismo judicial de carácter residual y subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades o de los particulares en los casos previstos en la ley. En estos términos, es dable concluir que, por regla general, esta acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de

amenazados por la actuación de las autoridades o de los particulares en los casos previstos en la ley. En estos términos, es dable concluir que, por regla general, esta acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos fundamentales, salvo que se proponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ha precisado la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T205 de 2010, que el perjuicio irremediable se estructura cuando concurren los siguientes elementos: (i) la inminencia que exige medidas inmediatas; (ii) la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente; (iii) y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechosconstitucionales fundamentales. En este sentido se interpreta por la Sala de Decisión que el accionante se encuentra ante un perjuicio irremediable con ocasión de su inminente traslado.

La parte actora narra como hechos relevantes los siguientes:

• Se desempeña como Mayor del Ejército Nacional. - El 2 de marzo de 2022 por correo electrónico dentro del aplicativo COPER le

fue informado lo siguiente:

“Por intermedio de la dirección de personal, realizo el estudio de su plan de carrera, acorde con su modelo de clasificación por especialidades (MOCE) valorando sus datos personales, profesionales como su información, registrada en el Sistema de Información de Talento Humano (SIATH) y atendiendo las necesidades de la fuerza ORDENA su traslado a

CBR22 – COMANDO BRIGADA DE SELVA #22 DIV 04/BR22/CBR22 –

información, registrada en el Sistema de Información de Talento Humano (SIATH) y atendiendo las necesidades de la fuerza ORDENA su traslado a

CBR22 – COMANDO BRIGADA DE SELVA #22 DIV 04/BR22/CBR22 –

SAN JOSE DEL GUAVIARE.

Destinación: documento: HR-2022315003267723 de fecha 1 de marzo de

2022

FECHA DE PRESENTACION: INMEDIATA.

General EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA – comandante del Ejército Nacional”

• Reside en la ciudad de Bogotá con contrato de arrendamiento vigente, por lo cual terminarlo abruptamente le generará afectación a su mínimo vital al tener que indemnizar o pagar la cláusula penal. - Que no existe necesidad del servicio, pues existen otros compañeros aptos para cumplir ese tipo de traslado. - Cuenta con estudios en administración de empresas, ciencias militares, entre otros, además fue condecorado en Estados Unidos como uno de los mejores oficiales en la lucha contra el narcotráfico, y desde julio de 2021 viene desempeñando labores administrativas en la ciudad de Bogotá, por lo cual trasladarlo al Guaviare contraría el mérito y el premio a los mejores, generando desaliento al buen desempeño. - Que es casado, y con dos hijos menores de edad. Actualmente se encuentra en proceso de divorcio, en un conflicto con su ex pareja quien ha amenazado con hacerlo trasladar, como está sucediendo. - Que no es común que se le traslade antes de cumplir dos años en un lugar de servicio, como tampoco es común un traslado en marzo, por cuanto generalmente lo hacen en junio o diciembre. - Que dentro del proceso de separación, se ha generado en su favor medida

• Que no es común que se le traslade antes de cumplir dos años en un lugar de servicio, como tampoco es común un traslado en marzo, por cuanto generalmente lo hacen en junio o diciembre. - Que dentro del proceso de separación, se ha generado en su favor medida de protección dictada por la Comisaria 13 de Familia el 3 de marzo pasado. - Que hasta antes de julio de 2021 ha visitado con poca frecuencia a sus hijos, cada 5 o 6 meses dada la situación laboral, y posterior a esa fecha estandoen Bogotá en la parte administrativa, dichas visitas se han aumentado, generadose en promedio cada 15 días.

Por lo anterior solicitó tutelar sus derechos fundamentales y ordenar al Director de Talento Humano del Ejército Nacional suspender los tramites de traslado y no tomar represalias por exigir sus derechos.

El procedimiento de traslado y destinaciones para las fuerzas Militares está descrito en el Decreto 1790 de 2000, que señala:

“Artículo 82. Definiciones.

b) Traslado: Es el acto de autoridad competente por el cual se asigna a un Oficial o Suboficial a una nueva unidad o dependencia militar (incluyendo la Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional), con el fin de prestar sus servicios en ella, o desempeñar un cargo dentro de la organización; (…) Parágrafo. La destinación, traslado o comisión es de obligatorio cumplimiento, contra ella no obra ningún recurso y es facultad exclusiva del Go bierno Nacional, del Ministro de Defensa Nacional, del Comandante General de las Fuerzas Militares y de los Comandantes de Fuerza, según el caso.”

Al contestar a la acción de tutela, la accionada señaló de una parte que el

Nacional, del Comandante General de las Fuerzas Militares y de los Comandantes de Fuerza, según el caso.”

Al contestar a la acción de tutela, la accionada señaló de una parte que el actor es un Oficial del grado Mayor, que se vinculó voluntariamente a la institución y conoce su manejo y estructura. Que es conocedor que el servicio se presta a nivel nacional y que precisamente por su experiencia y calidades, se requiere como asesor del comandante de la Brigada No. 22.

Que en cuanto a que los traslados se deban efectuar cada dos años, ello no es norma ni camisa de fuerza, y el mismo accionante lo ha evidenciado pues ha cumplido traslados de apenas dos meses como cuando se le envió a la Fuerza de Tarea Quirón, sin que se hubiera mostrado inconforme.

Que son precisamente sus más de 15 años de servicios y su preparación profesional lo que hacen que se le destine a los lugares donde se requiere, y no se puede tener aquello como excusa para pretender trabajar únicamente en la capital.

Que no prueba circunstancias especiales en sus menores hijos, que le impidan cumplir el traslado y que, por el contrario, no convive con ellos por su proceso de separación; y en todo caso la institución tiene destinada la Dirección de Familia en cada unidad para atender los casos de traslados por situaciones especiales, a la cual debió acudir el actor a plantear su situación personal, conforme lo dispone la Directriz 1032 de 2016 en el anexo F sobre traslados.Que por tanto la acción de tutela no sólo se torna improcedente para discutir el traslado, sino para hacerlo sin haber agotado los procedimientos internos de la institución.

discutir el traslado, sino para hacerlo sin haber agotado los procedimientos internos de la institución.

En cuanto a la potestad del nominador de modificar algunas condiciones del servicio de forma unilateral en entidades con planta global, ha expresado la Corte Constitucional en sentencias como T-175 de 2016, lo siguiente:

“La jurisprudencia constitucional ha reiterado que “el iusvariandi, o facultad del empleador de modificar unilateralmente ciertas condiciones del trabajador, es una de las expresiones del poder de subordinación jurídica que sobre los trabajadores ejerce el empleador. Dicho en otros términos, dentro de la naturaleza propia de la relación laboral se encuentra la potestad del empleador de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo[28].

En el caso de las entidades que hacen parte del sector público, en particular en aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del iusvariandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio[29].

La adopción de las plantas de personal global y flexible al interior de algunas entidades colombianas, no afecta por sí mismas el derecho al trabajo, sino que suponen la armonía que debe existir entre las necesidades del servicio público y el interés general, como es en el caso de la Policía Nacional.

La jurisprudencia de esta Corte, desde la Sentencia T-615 de 1992 ha establecido

suponen la armonía que debe existir entre las necesidades del servicio público y el interés general, como es en el caso de la Policía Nacional.

La jurisprudencia de esta Corte, desde la Sentencia T-615 de 1992 ha establecido que es mayor el grado de discrecionalidad que tienen las autoridades para ordenar traslados en entidades con planta global y flexible, aunque este no “puede considerarse omnímodo sino que, como toda atribución discrecional, exige una orientación razonable y un ejercicio ajustado a los fines que persigue”. En esta oportunidad la Corte estudió la situación de un miembro de la Policía Nacional que fue trasladado del Departamento de Risaralda al Departamento de Arauca, explicó que la Policía Nacional “es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil organizado por la ley y a cargo de la Nación, cuyo fin primordial, según lo declara el artículo 218 de la Carta, es el de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” y que su naturaleza es de cambios frecuente de sus miembros, implicando un despliegue en todo el territorio, según las circunstancias de la zona y el desplazamiento de sus efectivos a los sitios que acusan una mayor necesidad de su presencia.

La anterior sentencia concluyó que “si se escudriñara la vida de cada uno de los agentes de policía y las múltiples dificultades de orden familiar y económico que deben afrontar, derivando de tan variadas circunstancias la forzosa sujeción de los mandos superiores de tal modo que todo traslado estuviese condicionado por aquellas, la inmovilidad y paquidermia de la institución la

que deben afrontar, derivando de tan variadas circunstancias la forzosa sujeción de los mandos superiores de tal modo que todo traslado estuviese condicionado por aquellas, la inmovilidad y paquidermia de la institución la haría fracasar en el cumplimiento de sus objetivos. Lo expresado resalta la función pública que cumple la Policía Nacional y muestra a las claras la trascendencia del principio constitucional que impone la prevalencia del bien común sobre los intereses individuales, erigido por la nueva Carta en uno de los fundamentos esenciales del Estado y del ordenamiento jurídico (artículo 1º C.N.)”.En la misma providencia la Corte incluso abordó la improcedibilidad de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos que ordenan el traslado.

Adujo el actor que trasladarlo al Departamento del Guaviare afecta su derecho y el de sus hijos al conformar una familiar, ya que indicó que a pesar de no convivir con ellos, en razón a que desde junio de 2021 vive y trabaja en Bogotá, los ha podido ver en promedio cada 15 días afianzando los lazos familiares.

Releva la Sala que las circunstancias descritas por el actor, son comunes a quienes se desempeñan en la Fuerza Pública, que por su naturaleza deben prestar sus servicios en distintos lugares del país, teniendo como alternativa llevarse a su familia o adelantar las gestiones para verla con alguna periodicidad; y no se advierten circunstancias especiales que ameriten el desconocimiento de la potestad que tiene el Ejército Nacional para garantizar la prestación del servicio ubicando al personal donde lo requiera; pero además el señor LIZCANO

y no se advierten circunstancias especiales que ameriten el desconocimiento de la potestad que tiene el Ejército Nacional para garantizar la prestación del servicio ubicando al personal donde lo requiera; pero además el señor LIZCANO JAIMES no manifestó las razones para abstenerse de poner en conocimiento su situación particular, ante la Dirección de Familia de su Unidad Militar, para que su caso fuera estudiado con especial detalle.

Entiende la Sala que el cambio de residencia y de lugar de prestación de servicios representa para el accionante una situación traumática, ya que tenía su vida diseñada y adaptada al lugar donde venía laborando, pero no por ello resulta procedente la acción de tutela para debatir esas decisiones administrativas, que tienen en principio, el fin último de garantizar la prestación del servicio a nivel nacional, el cual se privilegia frente a circunstancias subjetivas, las que debe proceder a plantear si no lo hecho ante la entidad.

De todas formas, cuenta el accionante con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa, en el evento en que el Ejército Nacional insista en su traslado; en donde podrá debatir y probar su situación personal y familiar contando con medios idóneos y un amplio debate probatorio, e incluso solicitar como medida cautelar la suspensión de su traslado.

Resulta difícil en una acción de tutela poder valorar en tan corto término, las circunstancias laborales, familiares y personales del actor, y de lo dicho en el libelo introductorio no se advierte una situación anómala o abiertamente arbitraria que amerite el actuar inminente del Juez Constitucional.

Por lo anterior corresponde a la Sala modificar la sentencia recurrida que

el libelo introductorio no se advierte una situación anómala o abiertamente arbitraria que amerite el actuar inminente del Juez Constitucional.

Por lo anterior corresponde a la Sala modificar la sentencia recurrida que negó la acción de tutela, para en su lugar declararla improcedente por incumplirel requisito de subsidiariedad, pues cuenta el actor con mecanismos ordinarios administrativos y judiciales para controvertir la orden de traslado.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. MODIFICAR la sentencia proferida el 24 de marzo de 2022 por el Juzgado 61 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante la cual se NEGÓ la acción de tutela, para en su lugar DECLARAR SU

IMPROCEDENCIA.

SEGUNDO. NOTIFICAR por el medio más expedito esta providencia a las partes.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes, a su notificación en los términos dispuestos por el Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 y la Circular PCSJ20-29 del 29 de julio de 2020, proferidos por el

C. S. de la J.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE:

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NESTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO