TA CUN - 11001334306220160014202-(11-11-2020)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020) Referencia 1100133430622016-00142-02 Sentencia SC3-20112632 Medio de Control Reparación directa Demandante JUAN CAMILO JIMÉNEZ ZULUAGA y otros

Demandado NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO

NACIONAL Tema Conscripto. Régimen de responsabilidad. Daño antijurídico “luxación hombro”. No se demostró el nexo de causalidad. Carga de la prueba. La prestación de los servicios de salud por parte de la entidad demandada no demuestra que el daño hubiese sido como consecuencia directa de la prestación del servicio militar. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El 09 de marzo de 2016, el señor JUAN CAMILO JIMÉNEZ ZULUAGA y otros, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Expresamente se solicitó como pretensiones lo siguiente: “PRIMERA. Que se declare administrativamente responsable a la entidad demandada de todos los perjuicios irrogados a los demandantes como consecuencia de las lesiones que sufrió JUAN CAMILO JIMÉNEZ ZULUAGA, durante la prestación de su servicio militar obligatorio. SEGUNDA. Que como consecuencia de dicha responsabilidad la entidad

consecuencia de las lesiones que sufrió JUAN CAMILO JIMÉNEZ ZULUAGA, durante la prestación de su servicio militar obligatorio. SEGUNDA. Que como consecuencia de dicha responsabilidad la entidad demandada reconozca y pague las siguientes sumas de dinero a título de indemnización por los perjuicios morales generados:

1. A JUAN CAMILO JIMÉNEZ ZULUAGA, noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

2. A MARÍA ALBAYDA ZULUAGA GALLEGO, ochenta (80) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

3. A VALERYN ANDREA JIMÉNEZ ANGULO, ochenta (80) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

TERCERA. Que se condene a la entidad demandada a pagar a favor de JUAN CAMILO JIMÉNEZ ZULUAGA la suma equivalente a NOVENTA Y CINCO (95) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES vigentes al omento del fallo, como indemnización del DAÑO A LA SALUD.2 Juan Camilo Jiménez Zuluaga Expediente 2016-00142 Reparación directa CUARTA. Que como consecuencia de dicha responsabilidad la entidad demandada reconozca a JUAN CAMILO JIMÉNEZ ZULUAGA, la suma de SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000), a título de indemnización por los perjuicios materiales en la modalidad de LUCRO CESANTE que ha padecido. (…) QUINTA. Que las suma a que resulte condenada la demandada se ordene que

SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000), a título de indemnización por los perjuicios materiales en la modalidad de LUCRO CESANTE que ha padecido. (…) QUINTA. Que las suma a que resulte condenada la demandada se ordene que el valor de la indemnización se liquide con el ajuste previsto en el artículo 192, inciso 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. SEXTA. INDEXACIÓN – Teniendo en cuenta que en Colombia el dinero no mantiene su poder adquisitivo constante las condenas solicitadas deberán indexarse. SÉPTIMA. Que se ordene a la entidad demandada cumplir con la sentencia en el término indicado en el artículo 192 inciso 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. OCTAVA. Que se condene en costas a la entidad demandada”. Como fundamento de las pretensiones se indicó que, el señor JUAN CAMILO JIMÉNEZ ZULUAGA ingresó al Ejército Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio, siendo vinculado al Batallón de Infantería – Batalla de Picincha No. 8 en Santander de Quilichao, ingresando en óptimas condiciones de salud.

Refiere que el día 21 de enero de 2014, en el Batallón de Infantería Vencedores No. 23 de Cartago – Valle sufrió una lesión en su brazo derecho ocasionada injustamente por un miembro de la entidad demandada cuando realizaba labores propias del servicio militar, siendo atendido por Sanidad Militar y diagnosticado con “luxación de hombro derecho”.

2. Actuación procesal en primera instancia.

El 29 de agosto de 2016, el Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Sección

siendo atendido por Sanidad Militar y diagnosticado con “luxación de hombro derecho”.

2. Actuación procesal en primera instancia.

El 29 de agosto de 2016, el Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Sección Tercera, inadmitió la demanda (fl. 32 CP1), y el 18 de octubre de 2016 se admitió la demanda presentada por el señor Juan Carlos Jiménez Zuluaga y se rechazó frente a la señora María Alvayda Zuluaga y la menor Valeryn Andrés Jiménez Angulo. (fls. 35 al 37 Cp1) El 24 de octubre de 2016, el demandante presentó recurso de apelación en contra del auto que rechazó la demanda respecto a la señora MARÍA ALBAYDA ZULUAGA y de la menor VALERIN ANDREA JIMPENEZ ANGULO. (fls. 38 al 40 Cp1) recurso que fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con auto del 31 de mayo de 2017, decidiendo revocar parcialmente la decisión y devolvió al Juzgado de origen para que continúe con el trámite correspondiente. Con auto del 9 de agosto de 2017, el Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá admitió la demanda presentada por todos los demandantes y ordenó su respectiva notificación. ( fls. 81 y 82 Cp1)3 Juan Camilo Jiménez Zuluaga Expediente 2016-00142

Reparación directa El 17 de noviembre de 2017, la demandada contestó la demanda. (fls. 92 al 97 Cp1) El 26 de junio de 2018, se llevó a cabo audiencia inicial, donde se decretaron las pruebas solicitadas por las partes (fls. 110 al 113 Cp1) El 05 de septiembre de 2018 y 24 de enero de 2019, se adelantó la audiencia de pruebas. En la última diligencia se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. (fls. 132 al 134 y 148 y 149 Cp1) El 01 de febrero de 2019, el demandante presentó alegatos de conclusión, así como lo hizo la demandada el 05 de febrero de 2019. (fls. 151 al 156 y 157 al 162 Cp1)

3. Sentencia de primera instancia.

El 26 de abril de 2019, el Juzgado 62 Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Tercera negó las pretensiones de la demanda y condenó a la parte demandane en costas. El Juez de primera instancia consideró que probatoriamente no se observa un informe administrativo que indique las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que aparentemente el demandante presentó la lesión. Agrega que sobre los hechos narrados solo se encuentra anotaciones del personal médico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional donde describen la atención médica brindada al paciente casi un mes después de la luxación del hombro. Manifiesta que es imposible e insuficiente determinar si la afección que presentó el demandante le impide desarrollar su proyecto de vida a través de una actividad económica o

paciente casi un mes después de la luxación del hombro. Manifiesta que es imposible e insuficiente determinar si la afección que presentó el demandante le impide desarrollar su proyecto de vida a través de una actividad económica o productiva o de la vida cotidiana, así como la causa de una secuela, concluye entonces, que no se demuestra el daño cierto y determinable, pues, no se probó la magnitud de las afecciones sufridas al conscripto, y si estas causaron una secuela temporal o definitiva que afectara su desarrollo normal. Precisa que, si se tuviera como acreditado el daño antijurídico, lo cierto es que tampoco se podría acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que la parte actora no acreditó el vínculo causal entre las afecciones que presentó el señor Jiménez Zuluaga y la prestación del servicio militar obligatorio, relación necesaria para declarar la responsabilidad de Estado. Por último, señala que la prestación del servicio militar por sí sólo no genera una responsabilidad extracontractual del Estado, toda vez que al demandante le asiste la obligación de demostrar el daño, que éste es antijurídico y que fue con causa y razón del mismo, por lo que al efectuar la valoración conjunta de los elementos fácticos y jurídicos procede a negar las pretensiones (fls. 173 al 180 Cp2).

II. RECURSO DE APELACIÓN

1. El recurso.4

Juan Camilo Jiménez Zuluaga Expediente 2016-00142 Reparación directa El 13 de mayo de 2019, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación

1. El recurso.4

Juan Camilo Jiménez Zuluaga Expediente 2016-00142 Reparación directa El 13 de mayo de 2019, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación manifestado que el juez de primera instancia erró al i) indicar que no había certeza de la lesión o del daño y ii) al considerar que los elementos probatorios son insuficientes para demostrar la afectación del desarrollo normal de la vida del demandante y la respectiva relación de causalidad. Resalta que el hecho de no presentarse secuelas permanentes y de no poder determinar su valor matemáticamente, no quiere decir, que el daño a la salud no exista, ya que la finalidad de la asistencia médica es dejar al paciente en condiciones óptimas de sanidad. Así sostiene que el error del a quo está en que, por el hecho de no allegarse el Acta de la Junta Médico Laboral no quiere decir que el daño no exista y que sea indeterminado, toda vez que éste se puede evidenciar en la historia clínica. En lo que respecta al nexo causal, se señala que está probado que el daño fue ocasionado mientras el demandante prestaba el servicio militar en el Batallón Vencedores, cosa distinta es que la entidad no haya realizado informe administrativo por lesiones, pero indica que es claro que fue en desarrollo de una actividad castrense, tan es así, que el demandante fue atendido en los dispensarios militares alrededor de 9 meses. Así las cosas, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se accedan a las pretensiones de la demanda (fls. 183 al 186 Cp2) El 29 de mayo de 2019, el a quo concedió el recurso de apelación presentado por la parte

Así las cosas, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se accedan a las pretensiones de la demanda (fls. 183 al 186 Cp2) El 29 de mayo de 2019, el a quo concedió el recurso de apelación presentado por la parte actora en efecto suspensivo. ( fls. 192 vlta Cp2)

2. Actuación procesal en segunda instancia.

El 31 de julio de 2019 se admitió el recurso de apelación. (fl. 203 Cp2) El 09 de octubre de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto. (fl. 208 C2) El 10 de julio de 2019 la demandada alegó de conclusión en tiempo. Quien manifiesta la inexistencia de acervo probatorio frente a la causa, toda vez que no existe el sustento probatorio suficiente para acreditar los hechos y acceder a las pretensiones del demandante, por lo que no existe las suficientes pruebas para endilgar responsabilidad a la demandada; asimismo indica que el hecho dañino no se dan circunstancia de tiempo, modo y lugar del momento en que se presentó la lesión y éste fue al desarrollar una actividad común al parecer al realizar una actividad física, siendo una actividad imprevisible e irresistible para la demandada, sin establecerse con certeza las características del daño antijurídico. De igual forma manifiesta que dentro del proceso no se encuentra acreditado la configuración del daño especial alegado por el demandante, al no probarse el daño y la imputación fáctica y jurídica. (fls. 211 y 212 Cp2)

configuración del daño especial alegado por el demandante, al no probarse el daño y la imputación fáctica y jurídica. (fls. 211 y 212 Cp2) El 25 de octubre de 2019 la parte actora alegó de conclusión en tiempo. Quien indique que si bien no se adjuntó al proceso una constancia que relacione la pérdida de la capacidad laboral, esto no quiere decir la inexistencia del daño, probándose este hecho y la5 Juan Camilo Jiménez Zuluaga Expediente 2016-00142 Reparación directa afectación que se presentó a la salud con la historia clínica, siendo ésta suficiente para condenar a la demandada de acuerdo con pronunciamientos del Consejo de Estado; asimismo expresa que existió un daño de carácter permanente a la sanidad, produciendo una preocupación a la víctima y a sus familiares, entre otros perjuicios. (fls. 217 y 218 Cp2)

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA Problema jurídico.

Atendiendo al debate propuesto en el recurso de apelación, la Sala estudiará si debe revocarse la sentencia de primera instancia, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, porque con los elementos probatorios obrantes en el expediente se demuestra el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre el mismo y la prestación del servicio militar obligatorio, para efectos de declarar la responsabilidad del Estado. Tesis de Sala. En criterio de la Sala, debe confirmarse la sentencia de primera instancia. Dado que si bien es cierto con las pruebas obrantes en el expediente se demostró el daño antijurídico consistente en la “ luxación del hombro derecho” que presentó el conscripto Juan Camilo

es cierto con las pruebas obrantes en el expediente se demostró el daño antijurídico consistente en la “ luxación del hombro derecho” que presentó el conscripto Juan Camilo Jiménez Zuluaga, también es cierto, que no se demostró el nexo de causalidad entre el daño y la prestación del servicio militar obligatorio, pues ni siquiera la parte actora probó las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho dañoso, aunado a que la prestación de los servicios de salud por parte de la entidad demandada no prueba que el daño hubiese sido como consecuencia directa de la prestación del servicio militar.

IV. CONSIDERACIONES 1.- Competencia .

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 152, 153, 156 y 157 de la Ley 1437 de 2011, esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto, el territorio y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , la entidad demandada tienen domicilio en la ciudad de Bogotá y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV. 2.- Caducidad de la acción . En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u

casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el caso en concreto, se tiene demostrado que el señor Juan Camilo Jiménez Zuluaga presuntamente sufrió un accidente el 21 de enero de 2014 cuando se encontraba prestando6 Juan Camilo Jiménez Zuluaga Expediente 2016-00142 Reparación directa el servicio militar obligatorio( hecho tercero de la demanda), por lo que el término de la caducidad, se contara a partir de esta fecha, es decir desde el 22 de enero de 2014 al 22 de enero de 2016, corría el término de la caducidad; desde el 30 de noviembre de 2015 al 29 de febrero de 2016, se suspendió el término de la caducidad con la radicación de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría hasta la expedición del acta de conciliación (fl.11 Cp1) por lo que la parte demandante tenía hasta el 22 de abril de 2016 para presentar la demanda, por lo tanto, la demanda del 9 de marzo de 2016 (fl. 15 vlta C1), se encuentra presentada en tiempo. 3.- Legitimación en la causa. 3.1. Por activa. Los siguientes demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, conforme a los elementos materiales probatorios que a continuación se relacionan: Demandante Parentesco con la víctima directa Prueba

3.- Legitimación en la causa. 3.1. Por activa. Los siguientes demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, conforme a los elementos materiales probatorios que a continuación se relacionan: Demandante Parentesco con la víctima directa Prueba Juan Camilo Jiménez Zuluaga Víctima directa Fls. 6 a 10 Cp1 María Albayda Zuluaga Gallego Madre Registro civil de nacimiento fl. 2 Cp1 Valeryn Andrea Jiménez Angulo Hija Registro civil de nacimiento fl. 3 Cp1

3.2. Por pasiva. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional está legitimada en la causa por pasiva porque es a quien se le endilga los daños sufridos por el demandante mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.

4. Argumentación Jurídica. 4.1. Responsabilidad extracontractual del Estado por daños a conscriptos.

Al tenor del artículo 90 de la Constitución Nacional, “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Conforme a los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, la fuerza pública está integrada por la Policía Nacional y por las Fuerzas Militares - Ejército, Armada y Fuerza Aérea, y la responsabilidad el Estado por daños a los miembros de ésta corresponde a los eventos de daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio – soldados regulares o conscriptos-, así como respecto de quienes voluntariamente ingresan a la carrera militar o policial.7 Juan Camilo Jiménez Zuluaga Expediente 2016-00142 Reparación directa

regulares o conscriptos-, así como respecto de quienes voluntariamente ingresan a la carrera militar o policial.7 Juan Camilo Jiménez Zuluaga Expediente 2016-00142 Reparación directa La jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha diferenciado la responsabilidad del Estado entre el personal vinculado a las fuerzas militares, en cumplimento del servicio obligatorio o conscripción, de aquel que voluntariamente ingresa a la carrera militar como opción profesional1. Así, respecto de los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio se ha reiterado que la responsabilidad estatal se estructura bajo un régimen objetivo (tanto por daño especial, como por riesgo excepcional), por virtud de la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas, debido a que el ingreso a la fuerza pública, ocurre en razón del acatamiento del mandato del artículo 216 constitucional, que implica una disposición de libertad individual, por lo que la relación que surge entre la Entidad y el soldado conscripto, es de total sujeción, por consiguiente le corresponde al Estado responder por los posibles daños que pueda sufrir éste mientras perdure esta relación2. En cuanto al servicio voluntario o profesional se ha sostenido de manera general que el Estado compromete su responsabilidad bien cuando incurre en una falla del servicio3, como consecuencia de alguna “conducta negligente e indiferentes que deja al personal en una situación de indefensión” 4, o bien cuando el daño se origina en un riesgo excepcional, anormal, diferente a aquel riesgo propio del servicio. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido5: Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala

anormal, diferente a aquel riesgo propio del servicio. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido5: Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas6; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Magistrada Ponente Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 10 de agosto de 2016. Expediente 37109. “En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo

excepcional– y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma. (…) Frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial” 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 26 de mayo de 2010. Expediente 18950. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 18 de febrero de 2010. Expediente 17127. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Magistrado Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Sentencia del 29 de

febrero de 2009. Expediente 31824. 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 30 de julio de 2008, exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 23 de abril de 2009, exp. 17.187, reiteradas en la sentencia del 9 de abril de 2014, exp 34.651. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 6 Cita del original: “En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp: 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: ‘...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho’ ”.8 Juan Camilo Jiménez Zuluaga Expediente 2016-00142 Reparación directa 2000, dijo la Sala: ‘... demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto,

2000, dijo la Sala: ‘... demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada’7 En el mismo sentido, el Consejo de Estado, en sentencia más reciente8, en relación con los títulos que podrían aplicarse a daños causados a conscriptos, indicó: si la conducta estatal –acción u omisión– de la cual se deriva el daño antijurídico es ilícita, es decir, contraria a los deberes jurídicos impuestos al Estado, y el daño ocasionado es atribuido a este, el régimen de responsabilidad será el subjetivo por falla del servicio; ii) si la conducta estatal generadora del daño es, por el contrario, lícita, pero riesgosa, y el daño es producto de la materialización de dicho riesgo de carácter excepcional, el cual es creado conscientemente por el Estado para el cumplimiento de sus deberes constitucionalmente asignados, el régimen de responsabilidad aplicable será el objetivo por riesgo excepcional; y iii) si la conducta estatal es también lícita, no riesgosa y se ha desarrollado en beneficio del interés general pero produce al mismo tiempo un daño que impone

el régimen de responsabilidad aplicable será el objetivo por riesgo excepcional; y iii) si la conducta estatal es también lícita, no riesgosa y se ha desarrollado en beneficio del interés general pero produce al mismo tiempo un daño que impone un sacrificio mayor a un individuo o grupo de individuos determinado con lo que se rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas, el fundamento de la responsabilidad será también objetivo por daño especial, el que en todo caso es residual frente a los dos anteriores. 4.2 Carga de la prueba. La Corte Constitucional ha sostenido que “La noción de carga de la prueba “onus probandi” es una herramienta procesal que permite a las partes aportar los elementos de prueba para acreditar los hechos que alega el demandante o las excepciones propuestas por el demandando. Su aplicación trae como consecuencia que aquella parte que no aporte la prueba de lo que alega soporte las consecuencias. Puede afirmarse que “ la carga de la prueba es la obligación de “probar”, de presentar la prueba o de suministrarla cuando no “el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no existencia de un hecho afirmado, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar e l hecho como falso o verdadero” . 9 (Negrilla fuera de texto) 7 Cita del Original: “Expediente 11.401”. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Bogotá.

Cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número:05001-23-31-000-2002-04357-01(40995) 9 T 733 de 20139 Juan Camilo Jiménez Zuluaga Expediente 2016-00142 Reparación directa Por su Parte el Consejo de Estado en Sala Plena10, ha sostenido que la carga es una especie menor del deber de la necesidad de observar cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido por el sujeto. En este sentido, la aludida carga faculta, a aquél en quien recae, para realizar una conducta cuyo despliegue puede traer como consecuencia obtener una ventaja o un resultado favorable, pero si no se lleva a cabo, deber asumir la responsabilidad de las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que se presenten por esa omisión. Concluyendo así que “(…) la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de noto riedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida.” Bajo este panorama, es bien sabido que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo la

por gozar de noto riedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida.” Bajo este panorama, es bien sabido que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo la justicia es rogada y no de oficio, y que le corresponde al actor prima facie la carga de la prueba, (Art. 167 CGP) para demostrar los supuestos de hecho de la norma que consagra los efectos jurídicos que considera protege o garantiza sus derechos. Sin embargo, lo anterior no estipula la pasividad del juez en el proceso sino que garantiza el principio de libertad probatorio, probationes non sunt coartandae, que le permite al juez ocupar el lugar de un verdadero tercero en el proceso, por ello, la intervención del juez en esta materia se encuentra señalada en la propia norma que le señala ciertos deberes, como es el de dirigir el proceso para evitar su paralización y procura mayor economía procesal, garantizar la igualdad entre las partes y utilizar los poderes para decretar las pruebas de oficio, para verificar los hechos alegados por las partes (Art. 42 CGP). Sobre este último punto, la Corte Constitucional11 ha sostenido que “De todas formas, aunque la facultad oficiosa del juez administrativo para decretar pruebas sirve como medio de b