TA CUN - 11001334306220170017701-(07-07-2022)-1

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Bogotá D.C., siete (07) de julio de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: FERNANDO IREGUI CAMELO

MEDIO DE CONTROL-REPARACIÓN DIRECTA

Radicado principal: 11001-33-43-062-2017-00177-01

Actor: MARÍA CÉFORA GÓMEZ AGUDELO Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA

NACIONAL Y EJÉRCITO NACIONAL

Instancia: SEGUNDA

Asunto: DESAPARICIÓN FORZADA

Sistema: ORAL

Sentencia SC03-07-22-3029

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Surtido el trámite de ley, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá D.C., por medio de la cual, se negaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda:

El 22 de junio de 2017 1, por conducto de apoderado, los demandantes MARÍA

CÉFORA GÓMEZ DE AGUDELO (madre),2 MARÍA NUBIA AGUDELO GÓMEZ

El 22 de junio de 2017 1, por conducto de apoderado, los demandantes MARÍA

CÉFORA GÓMEZ DE AGUDELO (madre),2 MARÍA NUBIA AGUDELO GÓMEZ

(hermana),3 JULIO CÉSAR AGUDELO GÓMEZ (hermano),4 MARÍA CONSUELO

AGUDELO GÓMEZ (hermana),5 OMAR ORLANDO AGUDELO GÓMEZ (hermano)6

1 Fol. 52 c1. 2 Fol. 40 c1. 3 Fol. 42 c1. 4 Fol. 43 c1. 5 Fol. 44 c1. 6 Fol. 45 c1.Radicado: 11001-33-43-062-2017-00177-01

Demandante: MARÍA CEFORA GÓMEZ AGÜDELO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA Sentencia de segunda instancia

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y MARÍA DEL ROSARIO AGUDELO GÓMEZ, (hermana)7, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda contra la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL y EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios materiales, morales, a la salud, y a bienes constitucionalmente protegidos, como consecuencia de la omisión constitutiva de falla del servicio de las demandadas que ocasionaron la desaparición y p resunta muerte del joven CARLOS ALBERTO

AGUDELO GÓMEZ.

2.2. Fundamento de las pretensiones:

En síntesis, la parte demandante sustentó sus pretensiones en la circunstancia

AGUDELO GÓMEZ.

2.2. Fundamento de las pretensiones:

En síntesis, la parte demandante sustentó sus pretensiones en la circunstancia consistente en que el señor CARLOS ALBERTO AGUDELO GÓMEZ, salió el día 22 de junio de 19 88 a buscar un trabajo fijo que le habían referenciado, abordó un vehículo y al llegar a la altura de la línea a la vereda Bodegas del Municipio de Puerto Berrío-Antioquia, el vehículo fue abordado por hombres armados, bajándolo a él y a otros pasajeros, a mordazándolos y llevándoselos, sin que a la fecha se tenga conocimiento de su paradero.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3.1. NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL.

La demandada NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -POLICÍA NACIONAL, contestó8 el líbelo introductorio y se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso, en síntesis:

Las pretensiones se tratan de exigencias subjetivas que los accionantes dan por cierto, sin que ello hubiera ocurrido, y más, cuando no existe un fallo penal ejecutoriado, ni una declaración de muerte presunta, ni prueba sumaria que hubiera determinado la responsabilidad de la demandada.

No existen elementos probatorios que ofrecieran plena certeza respecto a que hubo falla en el servicio por parte de la Policía Nacional, ni tampoco se establece que los hechos o actos determinantes que condujeron de manera decisiva al daño hubiesen sido por acción u omisión de la Policía Nacional.

hubo falla en el servicio por parte de la Policía Nacional, ni tampoco se establece que los hechos o actos determinantes que condujeron de manera decisiva al daño hubiesen sido por acción u omisión de la Policía Nacional.

De otro lado, la demandada objetó los perjuicios morales y propuso las excepciones de inexistencia de daño antijurídico y de imputación; falta de medios probatorios para establecer responsabilidad de la Policía Nacional; cobro de lo no debido; caducidad; imposibilidad de condena en costas; y la excepción genérica.

7 Fol. 46 c1. 8 Fol. 89-104 c1.Radicado: 11001-33-43-062-2017-00177-01

Demandante: MARÍA CEFORA GÓMEZ AGÜDELO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA Sentencia de segunda instancia

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3.2. La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional no contestó la demanda.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Con sentencia del 25 de noviembre de 2019 el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá D.C. resolvió9 declarar probadas las excepciones de inexistencia de daño antijurídico y falta de medios probatorios para establecer responsabilidad de la Policía Nacional; negó las pretensiones de la demanda y condenó a la parte demandante al pago de las costas -gastos procesales y agencias en derecho-.

Para resolver lo anterior, el Juzgado de Instancia consideró:

En el sub-lite, la parte demandante no logró acreditar que las entidades demandadas hubieran actuado por omisión en el cumplimiento de su deber constitucional de dar

Para resolver lo anterior, el Juzgado de Instancia consideró:

En el sub-lite, la parte demandante no logró acreditar que las entidades demandadas hubieran actuado por omisión en el cumplimiento de su deber constitucional de dar protección a Carlos Alberto Agudelo Gómez.

No se evidenció una actitud omisiva por parte del Estado a través de las entidades demandadas en las labores de protección y vigilancia de los habitantes del municipio de Puerto Berrío.

La prueba recaudada no permitió acreditar el incumplimiento del deber convencional, constitucional y legal de seg uridad y protección que le era exigible en relación con Carlos Alberto Agudelo Gómez. Si bien, existió un acto administrativo que reconoció su calidad de víctima, “se desconocen las verdaderas razones, esto es, las pruebas documentales y testimoniales que tuvo en cuenta la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional para adoptar una decisión de estas características.”

V. RECURSO DE APELACIÓN.

El 10 de diciembre de 2019 la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de instancia,10 manifestó que la sentencia apelada no era el producto de un verdadero análisis de las pruebas arrimadas al expediente, así como de las citas jurisprudenciales, las cuales, distan de la aplicación dada por el A quo al caso sub-judice. En ese orden, la parte demandante en su recurso de alzada sustentó:

• Es desatinado el análisis realizado por el Juzgado al afirmar que no está demostrado que el “hecho” hubiera sido perpetrado por grupos organizados al margen de la ley que merodeaba n la zona de Puerto Berrio, por cuanto

• Es desatinado el análisis realizado por el Juzgado al afirmar que no está demostrado que el “hecho” hubiera sido perpetrado por grupos organizados al margen de la ley que merodeaba n la zona de Puerto Berrio, por cuanto afirma que la prueba testimonial que narra las circunstancias del hecho , corresponde a testigos “de oídas” y su testimonio es escueto. No obstante, los deponentes fueron unísonos e inequívocos en indicar las circunstancias q ue rodeaban la zona donde desapareció el señor AGUDELO GÓMEZ,

9 Fol. 264-274 c3. 10 Fol. 277-286 c3.Radicado: 11001-33-43-062-2017-00177-01

Demandante: MARÍA CEFORA GÓMEZ AGÜDELO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA Sentencia de segunda instancia

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demostrándose de esa forma la especialísima condición que vivió la zona del Magdalena Medio, en especial, Puerto Berrío.

Las declaraciones fueron corroboradas con los informes de la Fiscalía General de la Nación y de la Agencia Gubernamental que reconoció la condición de víctima al desaparecido, no dejando duda alguna que para la época de la desaparición del señor AGUDELO GÓMEZ existía presencia paramilitar en la zona, lo cual conllevó a la ocurrencia de una serie de hechos ilegales, que se encuentran expuestos en los mencionados informes y “en los proveídos jurisprudenciales que se acotaron en la demanda como precedente jurisprudencial”.

• Los informes que fueron aportados al proceso sí deben ten erse en cuenta

ilegales, que se encuentran expuestos en los mencionados informes y “en los proveídos jurisprudenciales que se acotaron en la demanda como precedente jurisprudencial”.

• Los informes que fueron aportados al proceso sí deben ten erse en cuenta para probar las especiales circunstancias que se vivían al tiempo y en la zona de desaparición de la víctima, pues tales informes hacen un recuento del actuar de los grupos armados desde el año 1981.

• Tampoco es aceptable afirmar que, tenien do en cuenta que la investigación penal había sido archivada por ausencia probatoria, no quedaron determinados los hechos. “(…) la inhibición de las investigaciones no resta veracidad a éstos, sino que corresponde a un paso procedimental debido al transcurrir del tiempo.”

• Lo que es menos entendible, es la negación que realiza el Juzgado frente a la prueba de condición de víctima realizada por la Agencia Presidencial a través del programa de Acción Social. La prueba surtió contradicción, sin que la demandada la objetara o ta chara, por lo que obtuvo plena validez, sin dejar de mencionar que conforme a la Ley 1448 de 2011, la condición de víctima la adquieren las personas que hubieran sufrido un daño a partir del 1º de enero de 1985 a causa de infracciones al DIH y a los DDHH, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.

Lo anterior lleva a concluir que la entidad que emitió el reconocimiento de víctima al señor AGUDELO GÓMEZ realizó todos y cada uno de los estudios pertinentes que le permitieran concluir que efectivame nte fue víctima de desaparición forzada por grupos organizados al margen de la Ley.

víctima al señor AGUDELO GÓMEZ realizó todos y cada uno de los estudios pertinentes que le permitieran concluir que efectivame nte fue víctima de desaparición forzada por grupos organizados al margen de la Ley.

• “Otra particularidad sucede cuando el despacho exige que se dé plena prueba del hecho, lo que supondría una prueba imposible, pues para esta clase de actuaciones tendríamos que recurrir a la prueba indirecta (…)”

• Se probó en el expediente que en Puerto Berrío hubo afectación de derechos humanos y constitucionales y de perpetración de delitos de lesa humanidad por parte de grupos al margen de la ley desde el año 1981, por lo que es aRadicado: 11001-33-43-062-2017-00177-01

Demandante: MARÍA CEFORA GÓMEZ AGÜDELO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA Sentencia de segunda instancia

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partir de ese hecho que surge la obligación del Estado, de realizar actuaciones dirigidas a la protección de la comunidad en general. Ahora, en virtud del principio de carga dinámica de la prueba contemplado en el artículo 167 del CGP, le corre spondía a la demandada demostrar que actuó frente a la presencia de los grupos paramilitares que merodeaban la zona de Puerto Berrío. En ese sentido el Consejo de Estado ha proferido las sentencias del 28 de noviembre de 2002 expediente 12812; del 18 de ju nio de 2008 expediente 15625; del 04 de octubre de 2007 exp. 15567; del 04 de diciembre de 2007 exp. 16894 y del 20 de febrero de 2008 exp. 16996.

expediente 15625; del 04 de octubre de 2007 exp. 15567; del 04 de diciembre de 2007 exp. 16894 y del 20 de febrero de 2008 exp. 16996.

VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Con auto del 22 de octubre de 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió el recurso de apelación y el 16 de julio de 2021 el Despacho corrió traslado para alegar de conclusión.

6.1. Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

7.2. De otra parte, el Ministerio Público representado por la Procuraduría 11 Judicial II delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, presentó concepto, en el que consideró que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada, pues no se demostró en el caso la falla del servicio en el actuar de la entidad demandada.11

VII. PRESUPUESTOS PROCESALES

7.1. Jurisdicción y competencia

Conforme al artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para juzgar las controversias originadas en la acción u omisión de las entidades públicas, y dado el criterio orgáni co establecido, en atención a la naturaleza jurídica de la demandada, es ésta la encargada de juzgar las actuaciones de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Ejército Nacional.

Así mismo, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del proceso de la referencia, de acuerdo al artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de

Así mismo, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del proceso de la referencia, de acuerdo al artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

11 Expediente digital plataforma SAMAI.Radicado: 11001-33-43-062-2017-00177-01

Demandante: MARÍA CEFORA GÓMEZ AGÜDELO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA Sentencia de segunda instancia

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7.2. Oportunidad de la presentación del medio de control.

El término para presentar la demanda so pena de caducidad en ejercicio del medio de control de reparación directa se encuentra contemplado en el literal (i) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, a saber:

“i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

Sin embargo, el término para formular la pretensión de reparación d irecta derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos

que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición;”

En el caso concreto, el plazo para presentar la demanda se encuentra regulado en el inciso 2º del literal i del artículo 164 del CPACA, por lo tanto, al no habers e aportado al expediente prueba referida a que la víctima de desaparición forzada hubiera aparecido, ni se aportó copia del fallo definitivo adoptado en proceso penal, la Sala considera que en el sub-lite la demanda de reparación directa se presentó en término y que no operó la caducidad del medio de control.

7.3. Legitimación en la causa.

7.3.1. Por activa.

Se encuentran legitimados en la causa por activa MARÍA CEFORA GÓMEZ DE

AGUDELO (madre),12 MARÍA NUBIA AGUDELO GÓMEZ (hermana),13 JULIO

CÉSAR AGUDELO GÓMEZ (hermano),14 MARÍA CONSUELO AGUDELO GÓMEZ

(hermana),15 OMAR ORLANDO AGUDELO GÓMEZ (hermano)16 y MARÍA DEL ROSARIO AGUDELO GÓMEZ, (hermano)17 de acuerdo con las copias de los registros civiles de nacimiento aportados.

12 Fol. 40 c1. 13 Fol. 42 c1. 14 Fol. 43 c1. 15 Fol. 44 c1. 16 Fol. 45 c1.

registros civiles de nacimiento aportados.

12 Fol. 40 c1. 13 Fol. 42 c1. 14 Fol. 43 c1. 15 Fol. 44 c1. 16 Fol. 45 c1. 17 Fol. 46 c1.Radicado: 11001-33-43-062-2017-00177-01

Demandante: MARÍA CEFORA GÓMEZ AGÜDELO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA Sentencia de segunda instancia

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7.3.2. Por pasiva.

La doctrina y la jurisprudencia han diferenciado la legitimación de hecho de la legitimación material en la causa, señalando que la legitimación de hecho es la relación procesal entre el demandante y el demandado, en virtud de la pretensión de la demanda y se constituye una vez se notifica el auto admisorio, puesto que a partir de este momento se pone en conocimiento de la parte demandada la atribución de la responsabilidad por acción u omisión que plantea la parte demandante, fundamento de sus pretensiones, y la legitimación material en la causa se configura con la participación real en los hechos que fundamentan la demanda.

Así las cosas, se encuentra legitimada en la causa por pasiva la Nación -Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Ejército Nacional , por ser las autoridades a quienes se reprocha la omisión que generó el daño causado a los demandantes.

7.4. Límites a la competencia del juez de segunda instancia y a lcance del recurso de Apelación.

El artículo 320 del Código General del Proceso estatuye que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación

recurso de Apelación.

El artículo 320 del Código General del Proceso estatuye que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

En ese mismo sentido, el artículo 328 Ibid establece que la competencia del juez en segunda instancia se limita a los argumentos expuestos por el apelante sin perjuicio de los casos previstos en la Ley.

En ese orden, el recurso de apelación le otorga la competencia funcional al Juez de Segunda Instancia para resolver lo planteado en la alzada, salvo algunas excepciones contempladas en la Ley, como los aspectos objeto de declaratoria de oficio, y bajo unos límites, como es el caso la non reformatio in pejus.

Por su parte, el Consejo de Estado respecto a la alzada ha dispuesto: (i) la competencia del ad quem está limitada a los aspectos que expresamente señale el recurrente y, (ii) la competencia del juez de segunda instancia comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito de apelación, de manera que nada obsta para que el juez de segunda instancia corrija o modifique aquellos que, por su naturaleza, s e encuentran comprendidos o son consustanciales a los asuntos mencionados. (Subrayas y negrillas de la Sala).

Revisado el recurso de apelación, la competencia funcional de esta Sala es amplia, en el sentido que debe determinar si el daño reclamado por los demandantes es imputable a la Entidad demandada.

negrillas de la Sala).

Revisado el recurso de apelación, la competencia funcional de esta Sala es amplia, en el sentido que debe determinar si el daño reclamado por los demandantes es imputable a la Entidad demandada. En ese orden, la Sala deberá absolver el siguiente problema jurídico.Radicado: 11001-33-43-062-2017-00177-01

Demandante: MARÍA CEFORA GÓMEZ AGÜDELO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA Sentencia de segunda instancia

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VIII. PROBLEMAS JURÍDICOS Y TESIS

8.1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si procede revocar el fallo de instancia, en razón a que, en tesis de la demandante, est án probadas en el proceso las circunstancias de hecho necesarias para imputarle responsabilidad a la demandada por el hecho dañino de desaparición forzada del señor CARLOS ALBERTO AGUDELO G ÓMEZ o, si por el contrario, debe confirmarse el fallo apelado, debido a que no está probada la omisión del Estado de su deber de protección a la población civil y por lo tanto no le sería imputable el daño.

8.2. Tesis

Es tesis de la Sala que de la apreciación y valoración probatorias en su conjunto, en el caso concreto no quedó probada la omisión del Estado para atribuirle responsabilidad por el hecho dañino consistente en la desaparición de CARLOS

ALBERTO AGUDELO GÓMEZ.

IX. MARCO CONCEPTUAL Y JURÍDICO

9.1. Regímenes de responsabilidad del Estado.

responsabilidad por el hecho dañino consistente en la desaparición de CARLOS

ALBERTO AGUDELO GÓMEZ.

IX. MARCO CONCEPTUAL Y JURÍDICO

9.1. Regímenes de responsabilidad del Estado.

El artículo 90 de la Constitución Política es el eje sobre el cual se ha cimentado el concepto de responsabilidad por daños antijurídicos causados por la acción u omisión de agentes del Estado que le sean imputables. “ARTÍCULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tale s daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” En consonancia con el canon constitucional transcrito, la jurisprudencia del Consejo de Estado, 18 ha consagrado dos condicio nes para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. En desarrollo del artículo 90 Constitucional, el Consejo de EstadoSección Tercera, ha considerado, como en la sentencia del 19 de noviembre de 2021, con ponencia del Magistrado Nicolás Yepes Corrales, radicado número 25000 -23-26-000-201100160-01(53281), que “el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está

00160-01(53281), que “el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está

18 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2021, MP NICOLÁS YEPES CORRALES, Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00160-01(53281).Radicado: 11001-33-43-062-2017-00177-01

Demandante: MARÍA CEFORA GÓMEZ AGÜDELO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA Sentencia de segunda instancia

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amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifiqu e, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamie nto jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.” Al respecto, la doctrina especializada ha discurrido: 19

“(…) Para que pueda hablarse de un daño sentido jurídico civil, se requiera que esa cosa o situación estén protegidas por el orden jurídico, es decir, que sean bienes jurídicamente hablando.

Ahora, las cosas o las situaciones son protegidas cuando el Estado en su soberanía faculta a los particulares para que las disfruten. Cuando ello ocurre,

sean bienes jurídicamente hablando.

Ahora, las cosas o las situaciones son protegidas cuando el Estado en su soberanía faculta a los particulares para que las disfruten. Cuando ello ocurre, entonces el facultado es titular de bienes patrimoniales o extrapatrimoniales que los demás deben respetar.

Así las cosas, cuando el bien ha sido dañado, como consecuencia lógica se están dañando las facultades de disfrute que sobre el bien tenía su titular. El daño civil consiste, pues, en la lesión a las facultades de disfrute que sobre el bien dañado tenía la víctima.”

(…)

“El daño, para que sea indemnizable, debe tener ciertas características. No basta que se produzca un perjuicio patrimonial en cabeza de alguien para que este pueda demandar su reparación. Esas limitaciones están determinadas no solo en consideración al perjuicio mismo, sino a la calidad jurídica de las personas que lo sufren.”

En cuanto a las características del daño, la jurisprudencia ha puntualizado que este deber ser cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida.

En suma, la Sala resalta que tanto la Jurisprudencia como la doctrina han recalcado en la noción de daño resarcible como aquella afectación a un bien jurídico tutelado del que sea titular la persona.

Ahora, en lo que respecta a la imputación, la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado20 ha considerado que “no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren

19 Tratado de responsabilidad civil, Javier Tamayo Jaramillo.

Estado20 ha considerado que “no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren

19 Tratado de responsabilidad civil, Javier Tamayo Jaramillo. 20 Consejo de EstadoSección Tercera, ha considerado, como en la sentencia del 19 de noviembre de 2021, con ponencia del Magistrado Nicolás Yepes Corrales, radicado número 25000-23-26-000-2011-00160-01(53281)Radicado: 11001-33-43-062-2017-00177-01

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para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto21. Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputaci ón al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere.” En ese orden, la Sala resalta que el Estado se encuentra llamado a responder por los daños que se causen, desde un análisis de imputación fáctico y otro jurídico. En razón a lo anterior, no se requiere que sea la Administración quien ejecute la acción generadora del daño para que se vea comprometida su responsabilidad, sino que también debe analizarse la imputación jurídica, esto es, si al Es tado le asistía un deber o una obligación normativa, y que en razón a su inobservancia se produjo el

también debe analizarse la imputación jurídica, esto es, si al Es tado le asistía un deber o una obligación normativa, y que en razón a su inobservancia se produjo el daño; o al haber puesto a las víctimas en una posición de desigualdad en relación con los demás; o al haber incrementado el riesgo de sufrir un perjuicio a un particular.

Al respecto, sobre los mencionados regímenes de responsabilidad -falla del servicio, desequilibrio de las cargas públicas (daño especial) o riesgo excepcional -, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-072 de 2018 estableció lo siguiente: (i) La falla del servicio. Este título de imputación ha sido entendido tradicionalmente como el equívoco, nulo o tardío funcionamiento del servicio público22; sin embargo, la comprensión que se le ha dado al régimen de falla del servicio a partir de la expedición de la Constitución de 1991, ha variado, para ser considerada como la violación de una obligación a cargo del Estado23, lo cual apareja que su naturaleza sea subjetiva, pues implica un reproche abstracto de la conducta estatal, sin el análisis de la culpa o el dol o en la conducta particular del agente estatal24. Ahora bien, la Corte entiende que este régimen no puede ser explicado al margen del concepto de daño antijurídico y con ello se introduce una modificación de tal noción, en tanto el fundamento de la responsa bilidad no es la calificación de la conducta de la administración, sino del daño que ella

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386.

es la calificación de la conducta de la administración, sino del daño que ella

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386. 22 PAUL DUEZ. La responsabilité de la puissanc publique. 2ª ed. París, Dalloz, 1938, p. 20, citado por HENAO, Juan Carlos. “La noción de la falla del servicio como violación de un cont enido obligacional a cargo de una persona pública en el derecho colombiano y en el derecho francés” en Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos. Tomo III. Bogotá. Universidad Externado de Colombia 2003, p. 62, citados, a su vez por MCAUSLAND SÁNCHEZ, María Cecilia . “Responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros” en La filosofía de la Responsabilidad Civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual. Edición de Carlos Bernal Pulido y Jorge Fabra Zamora. Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 517. 23 HENAO, Juan Carlos. “La noción de la falla…, cit., p. 57 a 114, citado a su vez por MCAUSLAND SÁNCHEZ, María Cecilia. “Responsabilidad del Estado …, cit., p. 518. 24 MCAUSLAND SÁNCHEZ, María Cecilia. “Responsabilidad del Estado … cit., 518Radicado: 11001-33-43-062-2017-00177-01

Demandante: MARÍA CEFORA GÓMEZ AGÜDELO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA Sentencia de segunda instancia

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Demandante: MARÍA CEFORA GÓMEZ AGÜDELO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA Sentencia de segunda instancia

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causa, es decir, si cualquier actuar público produce un perjuicio en quien lo padece, y no estaba obligado a soportarlo25. La comprensión que esta Corporación tiene de la falla del servicio que se encuentra inmersa en el artículo 90 de la Constitución, permite estimar que la misma se presentará sin consideración exclusiva a una causa ilícita y, en tal virtud, también podrá considerarse la existencia de un daño antijurídico a partir de una causa lícita26, con lo cual se allana el camino para la introducción de los otros dos regímenes que se mencionarán a continuación. (ii) El riesgo excepcional. Este título de imputación se aplica cuando el Estado