TA CUN - 11001334306220180022801-(13-05-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., Trece (13) de Mayo de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Proceso No. 11001-33-43-062-2018-00228-01

Demandante: ANDRÉS FELIPE ORTEGA PAYAN Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

REPARACIÓN DIRECTA

Cumplido el procedimiento contemplado en el artículo 247 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, entra la Sala a proferir por escrito sentencia de segunda instancia, en el sentido de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Sesenta y Dos (62) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA

En el presente asunto el señor ANDRÉS FELIPE ORTEGA PAYAN (víctima directa), FREDY ORTEGA (padre de la víctima directa); JEFFERSON y ANNE LISSETTE ORTEGA PAYAN (hermanos de la víctima) y SHERICK NICOL y ANA ZOEL ORTEGA CANIZALEZ (hijas de la víctima); pretenden que se declare responsable a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL, por

ZOEL ORTEGA CANIZALEZ (hijas de la víctima); pretenden que se declare responsable a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL, por las lesiones sufridas por el soldado profesional ANDRÉS FELIPE ORTEGA PAYAN el 21 de octubre de 2016.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicitaron se condene a pagar los perjuicios morales, materiales y daño a la salud que se describen en la demanda.

B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Entidad presentó contestación de la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, al considerar que: (i) no hay nexo causal entre las lesiones que sufrió el demandante y la imputación a la demandada, como quiera que se configura el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, (ii) no se demsotró la falla en el servicio y (iii) no se acreditaron los perjuicios pretendidos en la demanda.

C. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAExp: 2018-228

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACTOR: ANDRÉS FELIPE ORTEGA PAYAN Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL

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Mediante sentencia proferida el veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Sesenta y Dos (62) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, se negaron las pretensiones de la demanda.

La Juez de instancia llegó a las siguientes conclusiones:

• En el presente asunto esta demostrado el daño alegada, que consiste

Judicial de Bogotá, se negaron las pretensiones de la demanda.

La Juez de instancia llegó a las siguientes conclusiones:

• En el presente asunto esta demostrado el daño alegada, que consiste en las lesiones causadas al soldado ANDRÉS FELIPE ORTEGA PAYAN, el día 21 de octubre de 2016, por parte de su compañero Eider

Melendres Acosta.

• En relación con la responsabilidad del Esta do, advierte que los miembros del Ejército Nacional que ingresan de manera voluntaria, asumen los riesgos propios del servicio, de manera que , únicamente hay lugar a condena si se demuestra el rompimiento de las cargas públicas.

• De acuerdo con los medios probatorios aportados, se tiene que : (i) para la época de los hechos, los soldados profesionales ANDRÉS FELIPE ORTEGA PAYAN y Eider Melendres Acosta hacían parte de la Compañía Apolo Pelotón 2, orgánicos del Batallón de Combate Terrestre Mo. 84 “CT Eduardo Figueroa”, adscritos a la Brigada Móvil 12, eran buenos amigos y no tenían ninguna diferencia, (ii) a estos soldados se les venía impartiendo ordenes y consignas relacionadas con el uso y manejo de armas de fuego, (iii) nadie est aba autorizado para cargar el arma de dotación , sin previa autorización del Comandante, y cada soldado era responsable del material asignado, debía velar por su mantenimiento y cuidado ; y (iv) al soldado Eider Melendres Acosta se le asignó la pistola Prieto Beretta Calibre 9 mm, No. de serie VER 547205, con la cual le produjo la lesión a su

debía velar por su mantenimiento y cuidado ; y (iv) al soldado Eider Melendres Acosta se le asignó la pistola Prieto Beretta Calibre 9 mm, No. de serie VER 547205, con la cual le produjo la lesión a su compañero ANDRÉS FELIPE ORTEGA PAYAN , de manera accidental mientras se encontraba jugando con la misma y el cartucho falló.

• Así las cosas, es claro que la lesión padecida por el soldado ANDRÉS FELIPE ORTEGA PAYAN no ocurrió mientras se encontraba en cumplimiento de sus funciones, sino que la misma se dio por el mal uso de un arma de fuego, cuando un compañero suyo la estaba manipulando y si bien, en principio, el daño sería imputable a la Entidad demandada, por cuanto el arma era de propiedad del Ejército y el lesionado fue expuesto a una carga mayor a la de sus demás compañeros, lo cierto es que en el sub judice se configura el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero.

• El soldado agresor (Eider Melendres Acosta) incumplió las ordenes impartidas por sus superiores, concretamente frente a la prohibición de tener cargadas las armas de fuego, pese a que para el momento de los hechos llevaba m ás de 3 años en la vida militar, en consecuencia, tenía conocimiento en la manipulación de armas de fuego.Exp: 2018-228

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• Finalmente, sostiene que de acuerdo con el dictamen aportado sobre

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• Finalmente, sostiene que de acuerdo con el dictamen aportado sobre el estado de funcionamiento del arma , la misma estaba apta para producir disparos, razón por la cual, no hay lugar a concluir que haya sido algún daño en el arma lo que ocasionó las lesiones al soldado

ANDRÉS FELIPE ORTEGA PAYAN.

D. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

1. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Sesenta y Dos (62) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá (fls. 139-147 c.1).

2. Conforme lo anterior, mediante providencia del 26 de agosto de 2020 se concedió el recurso de apelación , habiéndose remitido a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

3. Por reparto ingresó al Despacho sustanciador, quien mediante providencia del 9 de abril de 2021, negó las pruebas solicitadas en segunda instancia y corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, los cuales fueron presentados únicamente por la parte demandada. El Ministerio Público no presentó concepto al caso concreto.

II. CONSIDERACIONES

A. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIA

En el presente caso, la Sala observa que la impugnación contra la sentencia de primera instancia es formulada únicamente por la parte demandante;

A. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIA

En el presente caso, la Sala observa que la impugnación contra la sentencia de primera instancia es formulada únicamente por la parte demandante; en consecuencia, su competencia se limitará en esta oportunidad a los puntos controvertidos por el apelante, en tanto sean desfavorables para ella, sin la posibilidad de enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso, de conformidad con lo consagrado en el inciso primero del artículo 328 del C.G.P1.

Sin desconocer lo anterior, esta Sala considera procedente aclarar que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable2.

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN

1 “Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley. Sin embargo, cu ando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 2 Ibídem. [...] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrillas fuera de texto)Exp: 2018-228

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrillas fuera de texto)Exp: 2018-228

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El apoderado de la PARTE DEMANDANTE fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:

• Señala que no comparte la decisión del Juez de primera instancia que concluyó que se configuraba el hecho de un tercero, como quiera que en el presente asunto está demostrado que el disparo que lesionó al señor ANDRÉS FELIPE ORTEGA PAYAN , se originó por el actuar de EIDER MELENDRES ACOSTA, quien al momento de los hechos era soldado profesional y manipuló de manera imprudente su arma de dotación oficial, mientras se encontraba en servicio activo.

• Resalta que dicha situación no se puede considerar como imprevisible o irresistible, máxime cuando el Juzgado acepta que el soldado EIDER MELENDRES ACOSTA tenía conocimiento en el manejo de armas , al momento de los hechos, llevaba m ás de tres años en el Ejército Nacional y para accionar un arma se debe ejecutar mínimo 6 pasos.

• Concluye que en el sub judice no se configura el eximente de responsabilidad, y por el contrario, el soldado ANDRÉS FELIPE ORTEGA PAYAN fue expuesto a un riesgo excepcional, razón por la cual, solicita se revoque la sentencia de primera instancia.

responsabilidad, y por el contrario, el soldado ANDRÉS FELIPE ORTEGA PAYAN fue expuesto a un riesgo excepcional, razón por la cual, solicita se revoque la sentencia de primera instancia.

B. ASPECTOS SUSTANCIALES

1. DEL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

De conformidad con la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico que le corresponde a la Sala definir en esta oportunidad es: ¿sí en el presente asunto, tal como lo expuso el Juez de Primera Instancia, las lesiones causadas al soldado ANDRÉS FELIPE ORTEGA PAYAN se debió al hecho de un tercero, o por el contrario, como lo alega el apelante, se configura un riesgo excepcional?

2. DE LOS HECHOS PROBADOS

De acuerdo al material probatorio aportado al proceso, se puede establecer:

• Para el momento de los hechos, el soldado profesional ANDRÉS FELIPE ORTEGA PAYAN, pertenecía al Batallón de Combate Terrestre No. 84. (fl. 115 c.2)

• Según Informativo Administrativo por Lesión No. 013 del 08 de noviembre de 2012, se hace una descripción de los hechos, así: (fl. 112 c.2)

"De acuerdo al informe rendido por mi señor CT GUEVARA SOTELO CRISTIAN CC No 1.107.036 798 Comandante Compañía APOLO BACOT84 donde describe los hechos sucedidos el día 21 de octubre de 2016 siendo las 13 02 horas escuchando un disparo en el sector de Bunker

798 Comandante Compañía APOLO BACOT84 donde describe los hechos sucedidos el día 21 de octubre de 2016 siendo las 13 02 horas escuchando un disparo en el sector de Bunker 10 de la Base Militar Relámpago cuando se dirige al sitio encuentra al SLP ORTEGA PAYAN ANDRES identificado con CC No. 1 114.388.671 con un impacto de pistola aproximadamente a la altura del abdomen parte inferior derecha, solicitando apoyo aéreo inmediatamente abordado por el enfermero de combate quien suministra los medicamentos para mantenerlo estable, luego le pregunta al SLP PAYAN ANDRES la situación de los hechos y manifiesta queExp: 2018-228

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fue impactado por el SLP MELENDRES ACOSTA ELDER que se encontraba recochando y en medio del juego carga su arma de dotación pistola 9 mm disparando a la humanidad del SLP ORTEGA PAYAN ANDRES ocasionándole la herida en el abdomen luego es evacuado aproximadamente a las 16:00 horas por medio aéreo acompañado del CS VELASCO VILLOTA DIEGO y SLP MELENDRES ACOSTA ELDER remitido a la Clínica del meta con diagnóstico S318 Heridas de otras partes y de las no especificadas del abdomen W348 Disparo de otras armas de fuego y las no especificadas.” (Negrillas fuera del texto)

• El 22 de octubre de 2016, la Policía Judicial entrevistó al soldado Diego

Heridas de otras partes y de las no especificadas del abdomen W348 Disparo de otras armas de fuego y las no especificadas.” (Negrillas fuera del texto)

• El 22 de octubre de 2016, la Policía Judicial entrevistó al soldado Diego Fernando Velasco Villota, quien manifestó: (cd visible a fl. 131 c.1fl 5 y 6)

“EL DÍA 21 DE OCTUBRE DE 2016 APROXIMADAMENTE A LAS 13:30 HORAS EN LA BASE MILITAR RELÁMPAGO, UBICADA EN EL MUNICIPIO DE VISTA HERMOSA DEPARTAMENTO DEL META, ME ENCONTRABA EN EL CENTRO DE OPERACIONES DE LA BASE, CUA NDO EN ESA HORA ESCUCHÉ UN DISPARO, INMEDIATAMENTE FUI A VERIFICAR EL LUGAR DE LOS HECHOS QUE QUEDABA APROXIMADAMENTE A 25 METROS DEL LUGAR DE DONDE YO ME ENCONTRABA, Y AL LLEGAR OBSERVÉ AL SOLDADO PROFESIONAL ORTEGA PAYÁN ANDRÉS TENDIDO EN EL SUELO BOCA A RRIBA, Y SE APRECIABA QUE EL SOLDADO ESTABA CHORREANDO SANGRE A LA ALTURA DE LA CINTURA POR EL LADO DERECHO, EN ESE MOMENTO YA SE ENCONTRABA EL SOLDADO PROFESIONAL ARÁMBULO MARTÍNEZ JEFFERSON FABIÁN QUIEN ES EL ENFERMERO DEL PELOTÓN APOLO 1, EN ESE MOMENTO OBSERVÉ QUE LA PISTOLA DE DOTACIÓN ASIGNADA AL SOLDADO PROFESIONAL MELENDRES ACOSTA EIDER SE ENCONTRABA EN EL SUELO SIN EL CARTUCHO DE SEGURIDAD QUE TAMBIÉN ESTABA EN EL

OBSERVÉ QUE LA PISTOLA DE DOTACIÓN ASIGNADA AL SOLDADO PROFESIONAL MELENDRES ACOSTA EIDER SE ENCONTRABA EN EL SUELO SIN EL CARTUCHO DE SEGURIDAD QUE TAMBIÉN ESTABA EN EL SUELO, ENTONCES YO LE PREGUNTÉ AL SOLDADO MELENDRES QUÉ HABÍA PASADO, ÉL ME CONTESTÓ QUE ESTABA RECOCHANDO CON EL ARMA JUNTO CON EL SOLDADO ORTEGA PAYÁN Y EN ESE JUEGO SE LE SALIÓ EL CARTUCHO DE SEGURIDAD CARGÁNDOSE EL ARMA Y PROVOCANDO EL ACCIDENTE HIRIENDO AL SOLDADO ORTEGA (…)”(Negrillas fuera del texto)

• El 27 de octubre de 2016, el Ju zgado Octavo de Instrucción Penal Militar de Granada – Meta profirió medida de aseguramiento consistente en caución prendaria la cual era equivalente a un SMLMV en contra del soldado profesional EIDER JAVIT MELENDRES ACOSTA , afirmando lo siguiente: (fls. 29-42 c.2)

“Lo primero que se observa es que según la versión de MELENDRES ACOSTA al parecer se encontraba jugando o recochando con su compañero el también SLP. ORTEGA PAYAN ANDRES, y a la vez también se dedicaba a manipular su ama de dotación tipo pistola la cual se le encasquilló también era conocedor que no podía quitarle el cartucho de la vida y menos efectuar procedimientos con la misma, tan cerca de su compañero y sin observar el decálogo de seguridad con las armas de fuego.

Dentro de su injurada el SLP. MELENDRES , indica que su arma presentó una falla con el cartucho

procedimientos con la misma, tan cerca de su compañero y sin observar el decálogo de seguridad con las armas de fuego.

Dentro de su injurada el SLP. MELENDRES , indica que su arma presentó una falla con el cartucho de seguridad y al segu ir los pasos el a rma se trabo y ocurrió el accidente; falla que según el procesado tampoco se la comunicó a sus superiores, es decir que trato de solucionarlo sin observar los protocolos de segundad establec idos para ello, y aunque se declara inocente bajo el argumento de que fue un accidente , nada lo justifica, en razón a que si falt ó a ese deber de cuidado interno, pues habiendo recibido la instrucción para el uso, porte, manejo y medidas de seguridad que debía observar siempre que portara su arma de dotación la pistola calibre 9mm, marca Pietro Beretta No VER 547205, no l as tuvo en cuenta, pero además tampoco observó las reglas de la experiencia, no las actualiz ó al momento de actuar, y eso se evidencia aún más cuando era consciente de la prohibición que existía de no quitar el cartucho de segu ridad, lo cierto es que se demuestra que manipuló en forma imprudente y negligente su arma de dotación, que no tuvo en cuenta el decálogo de seguridad con las armas de fuego y retiró sin autorización el cartucho de seguridad y esa es la única repuesta para que se produjera el resultado, no querido, pero que nació de su propio error (…)”(Negrillas fuera del texto)

• El 8 de noviembre de 2017, la Fiscalía 13 Penal Militar de Brigada profirió resolución de acusación en contra del SLP. EIDER JAVIT MELENDRES ACOSTA como presunto responsable y a título de autor del punible de

• El 8 de noviembre de 2017, la Fiscalía 13 Penal Militar de Brigada profirió resolución de acusación en contra del SLP. EIDER JAVIT MELENDRES ACOSTA como presunto responsable y a título de autor del punible de lesiones personales culposas. (fls. 51-67 c.2)

• En el Acta de Junta Médica Laboral No. 96804 del día 8 de septiembre de 2017, se expuso: (fls. 23-25 c.2)Exp: 2018-228

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“VI. CONCLUSIONES

A. DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1) ANTECEDENTE DE HERIDA POR PROYECTIL ARMA DE FUEGO EN REGIÓN INGUINAL DERECHO CON LESIÓN DE VASOS FEMORALES VALORADO POR CIRUGÍA GENERAL CLÍNICA DE DOLOR QUIEN REQUIRIÓ FASCIOTOMÍA QUE DEJA COMO SECUELA A) NEUROPATÍA DISTAL PIE DERECHO CON DOLOR CRÓNICO MIXTO - B) CICATRIZ TRAUMÁTICA CON LEVE DEFECTO

ESTÉTICO. FIN DE LA TRANSCRIPCIÓN.

B) Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de capacidad psicofísica para el servicio

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL

NO APTOPARA ACTIVIDAD MILITAR NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral

servicio

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL

NO APTOPARA ACTIVIDAD MILITAR NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL VEINTIOCHO PUNTO

NOVENTA Y CINCO POR CIENTO (28.95%) (…)”

3. DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR LOS DAÑOS

SUFRIDOS POR QUIENES PRESTAN SERVICIO VOLUNTARIO O PROFESIONAL

EN LOS CUERPOS Y FUERZAS DE SEGURIDAD DEL ESTADO

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que el régimen aplicable se encuadra en la falla del servicio cuando la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión; lo anterior, teniendo en cuenta que, se ha empleado como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio de servicio”3, que ha llevado a plantear que los “derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia”4

En ese sentido, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la

En ese sentido, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal ”, lo que significa que, quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia5.

De esta manera, se establece un régimen pres tacional especial que reconoce la circunstancia del riesgo particular al que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente a través de una vinculación legal y reglamentaria con la institución armada 6 y que conlleva a la denominada indemnización “á forfait”7, lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad, si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, Exp. 18371. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127. 5 Cuando una persona ingresa libremente a las fuerzas militares y cuerpos de seguridad del Estado “está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta cumplir”. Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17127.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 21 de febrero de 2002. Exp.12799; Sentencia del 12 de febrero de 2004. Exp.14636; Sentencia del 14 de julio de 2005. Exp.15544 y, Sentencia del 26 de mayo de 2010. Exp.19158. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 15 de febrero de 1996. Exp. 10033 y Sentencia del 20 de febrero de 1997. Exp.11756.Exp: 2018-228

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excepcional, esto es, cuando el miembro de la fuerza pública fue sometido a asumir riesgos superiores a los que normalmente debe afrontar como consecuencia de acciones u omisiones imputables al Estado8.

En ese sentido, se advierte que los miembros de la fuerza pública son titulares de un conjunto de derechos que deben ser protegidos por el Estado a través de la implementación de medidas de prevención o anticipación del riesgo en el desarrollo de cualquier tipo de actividad, pero especialmente de aquellas que tienen lugar en escenarios de confrontación armada a fin de reforzar su seguridad y de evitar que sean presa u objetivo fácil de las acciones de los grupos armados ilegales.

Ahora bien, es claro que en cumplimiento de este deber de prevención el Estado no está obligado a evitar cualquier atentado contra las personas que, a nombre suyo, toman parte en las hostilidades pues tal obligación superaría los límites de lo razonable, p ero si tiene el deber de adoptar medidas oportunas y eficaces para proteger su vida y su integridad personal

que, a nombre suyo, toman parte en las hostilidades pues tal obligación superaría los límites de lo razonable, p ero si tiene el deber de adoptar medidas oportunas y eficaces para proteger su vida y su integridad personal y para evitar que los riesgos conocidos se concreten.

De ahí que el Consejo de Estado haya declarado la responsabilidad patrimonial de la administ ración por daños causados a miembros de la fuerza pública como consecuencia de acciones de grupos subversivos que son razonablemente prevenibles 9 o que son el resultado de fallas estructurales en el desarrollo y planeamiento de las actividades militares 10. En estos eventos, la imputación se hace con fundamento en el incumplimiento del deber prevención que exige a las autoridades adoptar todas las medidas a su alcance para hacer frente a un riesgo conocido, real e inminente y dotar al personal policial y mi litar de las mínimas garantías de seguridad para la ejecución de las tareas y misiones operacionales propias del servicio.

4. DEL CASO CONCRETO –DE LA DEMOSTRACIÓN DEL RIESGO EXCEPCIONALLa Sala ha explicado en reiteradas oportunidades que, por regla general, la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas debe analizarse bajo el título jurídico de riesgo excepcional, es decir, cuando se someta al funcionario a un riesgo diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 15 de noviembre de 1995. Exp.10286; del 12 de diciembre de

1996. Exp.10437; del 3 de abril de 1997. Exp.11187; del 3 de mayo de 2001. Exp.12338; del 8 de marzo de 2007.

Exp.15459; del 17 de marzo de 2010. Exp.17656 y del 26 de mayo de 2010, Exp. 19158. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 2011, exp. 15838, 18075, 25212 (acumulados), C.P. Jaime Orlando Santofimio. Se analizaron los hechos ocurridos en la base militar de Las Delicias el 30 de agosto de 1996, cuando perdieron la vida varios soldados, otros tantos resultaron heridos y algunos más fueron secuestrados con ocasión de un ataque de la guerrilla, y se consideró que el Estado había faltado a su deber de protección debido a que no se tomaron medidas efectivas para prevenir el ataque pese a que la base estaba objetivamente expuesta a soportarlo en virtud en su ubicación geográfica y de las deficiencias que presentaba en materia de seguridad. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 29 de agosto de 2014, exp. 31190, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y de 26 de junio del 2014, exp. 24736, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En estas sentencias se atribuyó responsabilidad al Estado por la muerte de dos militares, ocurridas durante un ataque guerrillero el 3 de marzo de 1998 en la vereda El Billar del municipio de Cartagena del Chairá (Caquetá) , en la medida en que se demostró que el Ejército Nacional infringió la obligación de proteger la vida, la seguridad e integridad físic a de los uniformados, al

El Billar del municipio de Cartagena del Chairá (Caquetá) , en la medida en que se demostró que el Ejército Nacional infringió la obligación de proteger la vida, la seguridad e integridad físic a de los uniformados, al conformar una brigada móvil de manera improvisada, precaria y sin los suficientes equipos militares y material de guerra para el cumplimiento de su misión.Exp: 2018-228

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Ha considerado la Sala, que cuando se expone al funcionario a un riesgo mayor se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas públicas, y hay lugar a la indemnización plena o integral de los perjuicios causados11.

Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado al expresar que12:

“Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referidos a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado.

“En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo i mplica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común.”

igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo i mplica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común.”

Descendiendo al caso concreto, d e acuerdo con l as circunstancias en las que resultó herido el soldado ANDRÉS FELIPE ORTEGA PAYAN, se observa lo siguiente:

• En el informativo administrativo por lesiones, se afirmó que “el día 21 de octubre de 2016 siendo las 13 02 horas escuchando un disparo en el sector de Bunker 10 de la Base Militar Relámpago cuando se dirige al sitio encuentra al SLP ORTEGA PAYAN ANDRES

identificado con CC No. 1 114.388.671 con un impacto de pistola aproximadamente a la altura del abdomen parte inferior derecha , solicitando apoyo aéreo inmediatamente abordado por el enfermero de combate quien suministra los medicamentos para mantenerlo estable, luego le pregunta al SLP PAYAN ANDRES la situación de los hechos y manifiesta que fue impactado por el SLP MELENDRES AC OSTA ELDER que se encontraba recochando y en medio del juego carga su arma de dotación pistola 9 mm disparando a la humanidad del SLP ORTEGA PAYAN ANDRES ocasionándole la herida en el abdomen (…)” (Negrilla fuera del texto)

• En la entrevista que rindió el soldado Diego Fernando Velasco Villota ante lo Policía Judicial expuso: “(…) ENTONCES YO LE PREGUNTÉ AL SOLDADO MELENDRES QUÉ HABÍA PASADO, ÉL ME CONTESTÓ QUE ESTABA RECOCHANDO CON EL ARMA

ante lo Policía Judicial expuso: “(…) ENTONCES YO LE PREGUNTÉ AL SOLDADO MELENDRES QUÉ HABÍA PASADO, ÉL ME CONTESTÓ QUE ESTABA RECOCHANDO CON EL ARMA JUNTO CON EL SOLDADO ORTEGA PAYÁN Y EN ESE JUEGO SE LE SALIÓ EL CARTUCHO DE SEGURIDAD CARGÁNDOSE EL ARMA Y PROVOCANDO EL ACCIDENTE HIRIENDO AL SOLDADO ORTEGA (…)”(Negrillas fuera del texto)

• Igualmente, el Juzgado Octavo de Instrucción Penal Militar de Granada – Meta al proferir medida de aseguramiento en con tra del soldado profesional EIDER JAVIT MELENDRES ACOSTA, sostuvo: “Lo primero que se observa es que según la versión de MELENDRES ACOSTA al parecer se encontraba jugando o recochando con su compañero el también SLP. ORTEGA PAYAN ANDRES, y a la vez también se dedicaba a manipular su ama de dotación tipo pistola la cual se le encasquilló también era conocedor que no podía quitarle el cartucho de la vida y menos efectuar procedimientos con la misma, tan cerca de su compañero y sin observar el decálogo de seguridad con las armas de fuego.” (Negrillas fuera del texto)

• Ahora bien, en la declaración rendida por el soldado ANDRÉS FELIPE ORTEGA PAYAN ante el Juzgado Sesenta y Siete de Instrucción Penal Militar, el día 2 de febr